Mál nr. 11/2012.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. janúar 2013

í máli nr. 11/2012:

Bikun ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 14. maí 2012, kærði Bikun ehf. ákvarðanir Vegagerðarinnar um að ganga ekki til samninga við kæranda í kjölfar útboðanna „Yfirlagnir á Norðvestursvæði 2012, klæðning“, „Yfirlagnir á Norðaustursvæði 2012, klæðning“ og „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði 2012 - Klæðning“. Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Þess er krafist að samningagerðir við Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. og Borgarverk ehf. verði stöðvaðar um stundarsakir eða verkin sjálf.

2. Þess er krafist að framangreindar ákvarðanir kærða verði úr gildi felldar og breytt á þann veg að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda vegna framangreindra verka.

3. Krafist er viðurkenningar á skaðabótaskyldu kærða vegna framangreindra ákvarðana.

4. Krafist er málskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir kærunefndinni.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 23. maí, 15. júní og 8. ágúst 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Með bréfum, dags. 26. júní og 27. ágúst 2012, gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða.

Með ákvörðun, dags. 24. maí 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð kærða við Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. og Borgarverk ehf. um verkin „Yfirlagnir á Norðvestursvæði 2012, klæðning“, „Yfirlagnir á Norðaustursvæði 2012, klæðning“ og „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði 2012 - Klæðning“.

 I.

Í mars 2012 auglýsti kærði útboð á verkunum „Yfirlagnir á Norðvestursvæði 2012, klæðning“, „Yfirlagnir á Norðaustursvæði 2012, klæðning“ og „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði 2012 - Klæðning“.  Í öllum útboðunum voru gerðar sömu hæfiskröfur er lutu að fjárhag bjóðenda og í þeim kröfum sagði m.a. eftirfarandi:

„Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi fjárhagskröfur og leggja fram gögn þar að lútandi:

·         Meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár.

·         Eigið fé bjóðanda skal vera jákvætt, samkvæmt árituðum ársreikningi.

[...]

Ef einhver af eftirfarandi atriðum eiga við bjóðanda verður tilboði hans vísað frá:

[...]

·         Bjóðandi hefur fengið heimild til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða óskað eftir slíkri heimild.“

            Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og tilboð voru opnuð hinn 3. apríl 2012. Hinn 4. apríl 2012 sendi kærandi bréf til kærða þar sem hann sagði að bjóðendurnir Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf.  og Borgarverk ehf. uppfylltu ekki kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Í bréfinu óskaði kærandi eftir því að fá aðgang að þeim gögnum framangreindra aðila sem fylgdu með tilboðum þeirra.                 

Hinn 11. apríl 2012 tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf., um verkið „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði 2012, klæðning“. Hinn 16. apríl 2012 tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Borgarverk ehf., um verkið „Yfirlagnir á Norðvestursvæði 2012, klæðning“. Hinn 23. apríl 2012 tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf., um verkið „Yfirlagnir á Norðaustursvæði 2012“, klæðning“.

Hinn 25. apríl 2012 sendi kærði svarbréf við bréfi kæranda, dags. 4. apríl 2012, og sagði sér óheimilt að veita umbeðnar upplýsingar enda hefðu þær að geyma upplýsingar um fjárhagsstöðu viðkomandi fyrirtækja. Í bréfinu kom einnig fram að kærði teldi lægstbjóðendur hafa uppfyllt skilyrði útboðsgagna um fjárhagsstöðu.

            Kærði gerði endanlega samning við Borgarverk ehf., um verkið „Yfirlagnir á Norðvestursvæði 2012, klæðning“ hinn 27. apríl 2012. Kærði gerði endanlega samninga við Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf., um verkið „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði 2012 - Klæðning“ hinn 24. apríl 2012 og um verkið „Yfirlagnir á Norðaustursvæði 2012“ hinn 4. maí 2012.                       

II.

Kærandi telur að Borgarverk ehf. og Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. uppfylli ekki ákvæði útboðsskilmála þannig að hægt sé að ganga til samninga við félögin. Kærandi segir að Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. hafi gert nauðasamning við lánardrottna sína og því ekki getað uppfyllt eiginfjárskilyrði. Kærandi telur að kærði hefði átt að krefja Borgarverk ehf. skýringa á endurmati véla í ársreikningum en kærandi segir að endurmat þetta hafi ráðið úrslitum um það hvort Borgarverk uppfyllti skilyrði til þátttöku í útboðinu. Kærandi segir að endurmatið sé svo grunsamlegt að kærða hafi borið að kanna málið betur.     

III.

Kærði segir að Ræktunarsamband Flóa og Skeiða hafi lokið nauðasamningi við lánardrottna sína og félagið haldið áfram rekstri eftir þann samning. Því telur kærði að ákvæði útboðs­skilmála hafi ekki komið í veg fyrir að tilboði sambandsins yrði tekið. Raunar segir kærði að sér hafi verið skylt að taka tilboðinu þar sem það hafi verið hagkvæmast.

            Kærði segir að fullyrðingar í kæru um að Borgarverk ehf. hafi endurmetið vélar í ársreikningi séu ekki studdar neinum gögnum. Kærði segir að báðir lægstbjóðendur hafi skilað inn árituðum og endurskoðuðum ársreikningum og að gera megi ráð fyrir því að slíkir reikningar sé áreiðanleg gögn sem gefi góða mynd af fjárhagsstöðu bjóðanda á hverjum tíma.

            Kærði segir að kærandi sjálfur hafi ekki skilað inn gögnum í samræmi við útboðslýsingu enda hafi hann einungis skilað drögum að ársreikningi ársins 2011 auk þess sem tilskilin staðfesting á því að lífeyrissjóðsiðgjöld væri í skilum hafi ekki borist.

 IV.

Hinn 11. apríl 2012 tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf., um verkið „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði 2012, klæðning“. Kæra er dagsett 14. maí 2012 en þá var liðinn fjögurra vikna kærufrestur 1. mgr. 94. gr laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Verður því að vísa kærunni frá að því leyti sem hún beinist að framangreindu útboði. Eftir standa kærur vegna útboðanna „Yfirlagnir á Norðvestursvæði 2012, klæðning“ og  „Yfirlagnir á Norðaustursvæði 2012, klæðning“.

            Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að líða skuli a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Fyrir liggur að tíu dagar liðu frá því að kærði birti ákvörðun um val tilboða í hinum kærðu útboðum og þar til endanlegir samningar voru gerðir á grundvelli þeirra. Þannig eru bindandi samningar komnir á í kjölfar útboðanna og verða þeir ekki felldir úr gildi eða þeim breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðanna eða gerð samninga hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu er hafnað kröfum kæranda um að felldar verði úr gildi ákvarðanir kærða um val tilboða og að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda í kjölfar hinna kærðu útboða.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvö skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

            Kærandi telur að ákvæði útboðslýsingar hafi átt að leiða til þess að tilboði Ræktunarsambands Flóa og Skeiða ehf. yrði vísað frá enda hafi félagið gert nauðasamning. Í útboðslýsingu kom fram að tilboði bjóðanda yrði vísað frá ef einhver tilgreindra atriða ættu við um bjóðandann. Meðal þeirra atriða sem voru tilgreind voru þau að bjóðandi hefði fengið „heimild til nauðasamninga” eða „óskað eftir slíkri heimild”. Kærunefnd útboðsmála telur að bjóðendur hafi mátt skilja orðalagið þannig að það næði einungis til fyrirtækja sem væru í nauðasamningsumleitunum. Ákvæðið ætti ekki við um fyrirtæki sem hefði lokið samnings­umleitunum, gert nauðasamning og fengið hann samþykktan í samræmi við ákvæði laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl. Í ársreikningi Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. fyrir árið 2010 kom fram að félaginu hafi verið veitt heimild til að leita nauðasamning við lánardrottna sína hinn 11. febrúar 2011. Héraðsdómur Suðurlands hefði svo staðfest nauðasamning hinn 27. maí 2011. Þar sem nauðasamningur Ræktunarsambands Flóa og Skeiða ehf. við lánardrottna sína er kominn á með endanlegri dómsúrlausn á framangreint ákvæði útboðsskilmála ekki við og kærða var þannig rétt að vísa tilboði sambandsins ekki frá.

            Kærandi segir að kærða hafi borið að krefja Borgarverk ehf. skýringa á endurmati véla í ársreikningum enda telur kærandinn að með því hafi fyrirtækið verið að „fegra ársreikninga“. Fyrirtækið Borgarverk ehf. skilaði inn árituðum og endurskoðuðum reikningum, án fyrirvara, í samræmi við skilyrði útboðsgagna. Kærunefnd útboðsmála telur ekkert fram komið um að þær upplýsingar sem fram komu í ársreikningum Borgarverks ehf. séu rangar og kærða var þannig rétt að vísa tilboði félagsins ekki frá.

            Með vísan til framangreinds hefur kærði ekki brotið lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, og er það álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

            Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður þeirri kröfu hafnað.

            Mál þetta hefur dregist vegna óviðráðanlegra aðstæðna.

Úrskurðarorð:

Kæru Bikunar ehf. vegna útboðs kærða, Vegagerðarinnar, um „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði 2012 - Klæðning“, er vísað frá.  

Kröfu kæranda, Bikunar ehf., um að ákvarðanir kærða, Vegagerðarinnar, um val á tilboðum í útboðum um „Yfirlagnir á Norðvestursvæði 2012, klæðning“ og „Yfirlagnir á Norðaustursvæði 2012, klæðning“ verði felldar úr gildi og breytt á þann veg að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda, er hafnað. 

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé ekki skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Bikun ehf., vegna undirbúnings og þátttöku í útboðum um „Yfirlagnir á Norðvestursvæði 2012, klæðning“ og „Yfirlagnir á Norðaustursvæði 2012, klæðning“. 

Kröfu kæranda, Bikunar ehf., um að kærða, Vegagerðinni, verði gert að greiða kæranda málskostnað vegna meðferðar málsins fyrir nefndinni, er hafnað.

Reykjavík, 21. janúar 2013.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                janúar 2013.