Nr. 130/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 15. mars 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 130/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU23010063
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 28. janúar 2023 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Póllands ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. janúar 2023, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 14 ár.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi en til vara að endurkomubanni verði markaður skemmri tími en 14 ár.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins var kærandi fyrst með skráð lögheimili hér á landi frá 20. desember 2007. Hinn 1. júlí 2009 var lögheimili hans skráð úr landi en kærandi hefur nú samfellt verið með skráð lögheimili hér á landi frá 30. júní 2015. Með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í þrjú og hálft ár fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt gögnum málsins hóf kærandi afplánun fangelsisrefsingar 22. febrúar 2022.
Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 20. maí 2022, sem birt var fyrir kæranda 24. maí 2022, var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreinds afbrots. Með bréfi, dags. 2. júní 2022, lagði kærandi fram andmæli vegna tilkynningarinnar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. janúar 2023, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og honum ákveðið endurkomubann til Íslands í 14 ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 19. janúar 2023. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 28. janúar 2023.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í kæru til kærunefndar byggir kærandi á því að brottvísun hans feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnavart sambýliskonu hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í ákvæðinu komi fram að við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sambýliskonu hans skuli taka mið af lengd dvalar hennar í landinu, aldri hennar, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum hennar við heimaland sitt. Í hinni kærðu ákvörðun fari ekkert slíkt mat fram. Ljóst sé að mál þetta sé ekki nægjanlega rannsakað af hálfu Útlendingastofnunar í skilningi 10. gr. stjórnsýslulaga. Sambýliskona hans hafi búið hér á landi í rúmlega 15 ár, hún hafi flutt hingað með fjölskyldu sinni á unglingsárum. Því sé ljóst að félagsleg og menningarleg aðlögun hennar og tengsl hennar við heimaland sitt séu með þeim hætti að öll fjölskylda hennar og vinir séu á Íslandi. Sambýliskona kæranda hafi því hvorki bakland í Póllandi né önnur félagsleg og menningarleg tengsl við það land.
Samkvæmt framangreindu sé ljóst að hvort sem brottvísun kæranda leiði til þess að sambýliskona hans þurfi að flytja með honum af landi brott eða dvelja hér á landi án hans næstu 14 ár, þá feli brottvísun kæranda í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Þá sé einnig ljóst að brottvísun kæranda brjóti gegn rétti sambýliskonu hans til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.
Kærandi byggir einnig á því að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga skuli ekki eingöngu byggja á almennum forvarnarforsendum. Hafi viðkomandi verið dæmdur til refsingar sé brottvísun af þessari ástæðu aðeins heimil ef um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt, sbr. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun byggi á því í hinni kærðu ákvörðun að háttsemi kæranda gefi til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný með vísan til þess að kærandi hafi áður framið umferðarlagabrot sem ekki hafi komið fram á sakavottorði hans, dags. 20. maí 2022. Kærandi telji þessa nálgun hvorki samræmast sjónarmiðum um meðalhóf né tilgangi og markmiðum tilskipunar um frjálsa för nr. 38/2004/ESB. Í því sambandi vísar kærandi til þess að þau umferðarlagabrot sem stofnunin vísi til séu samtals sjö brot í heild í fimm aðskildum málum og nái aftur til ársins 2008. Um sé að ræða svo smávægileg brot að þeirra sé ekki getið á sakavottorði kæranda. Kærandi telur skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga um brottvísun ekki uppfyllt.
Kærandi bendir á þau sjónarmið sem Evrópudómstóllinn hafi lagt til grundvallar við mat á því hvort meðalhófs hafi verið gætt við ákvörðun um brottvísun, sbr. dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-145/09 Tsakouridis. Ekki sé að sjá að slík sjónarmið hafi verið höfð að leiðarljósi í hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar. Í því sambandi bendir kærandi á að það brot sem hann hafi verið dæmdur fyrir með dómi Hæstaréttar í máli [...]hafi átt sér stað fyrir sex árum síðan. Á þeim tíma sem liðinn sé hafi framferði kæranda verið með þeim hætti að hann hafi ekki gert brotlegur við lög, þvert á móti hafi hann verið fyrirmyndarborgari sem vinni sína vinnu og greiði skatta og gjöld.
Kærandi krefst þess til vara að endurkomubanni hans verði markaður skemmri tími. Vísar kærandi til þess að teknu tilliti til tengsla hans við landið undanfarin 15 ár að 14 ára endurkomubann sé fram úr öllu hófi og án nokkurra raka.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara og aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnarforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. [...] frá [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í þrjú og hálft ár fyrir nauðgun, sbr. 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, en brotið var framið 4. febrúar 2017. Samkvæmt gögnum málsins hóf kærandi afplánun fangelsisrefsingar 22. febrúar 2022. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu á kærandi jafnframt sjö umferðarlagabrot skráð hjá lögreglu frá árinu 2008.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar að líta til þess að kærandi var sakfelldur fyrir alvarlegt kynferðisbrot þar sem hann braut á ósvífinn hátt gegn sjálfsákvörðunarrétti og friðhelgi barns. Brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga en á grundvelli 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um vernd friðhelgi einkalífs hvílir skylda á stjórnvöldum að vernda einstaklinga gegn kynferðisofbeldi.
Þótt brot kæranda hafi falið í sér nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins verður einnig að leggja mat á hvort af kæranda stafi raunveruleg og yfirvofandi ógn í skilningi fyrrnefnds ákvæðis og hvort um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Við það mat horfir kærunefnd einkum til alvarleika brotsins sem nánar er rakið í dómum héraðsdóms, Landsréttar og Hæstaréttar í máli hans. Við ákvörðun refsingar hafði Hæstiréttur hliðsjón af því að kærandi hefði ásamt öðrum manni brotið kynferðislega gegn barni. Hafi þeir beitt barnið ólögmætri nauðung með því að nýta sér yfirburðarstöðu sína sökum aldurs- og þroskamunar og þeirra aðstæðna sem stúlkan hafi verið í. Þá hafi brotin staðið yfir í nokkuð langan tíma. Þrátt fyrir að í málinu liggi fyrir að kærandi hafi ekki brotið af sér eftir þetta umrædda brot telur kærunefnd að líta verði svo á, með vísan til alvarleika brots kæranda gegn 194. gr. almennra hegningarlaga og eðlis slíks brots, að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún gefi til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný.
Í 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun samkvæmt ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi samfellt verið með skráð lögheimili hér á landi frá 30. júní 2015. Samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga hefur EES-borgari sem samkvæmt 84. eða 85. gr. hefur dvalið löglega í landinu í minnst fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Er samkvæmt framansögðu ljóst að kærandi uppfyllir skilyrði 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og verður því ekki brottvísað samkvæmt 95. gr. laganna nema aðstæður í a-lið 1. mgr. 97. gr. eigi við. Hugtökin almannaöryggi og allsherjarregla eru ekki skilgreind í lögum. Kærunefnd telur að leggja verði til grundvallar að almannaöryggi nái bæði til innra og ytra öryggis ríkis og tryggi óskert yfirráðasvæði, einingu ríkisins og stofnanir þess. Allsherjarregla standi til varnar skipulagi ríkisins og réttaröryggi. Í allsherjarreglu felist virðing fyrir lögum og reglu ríkisins og eftirfylgni með því að þjóðskipulag ríkis virki sem skyldi. Að teknu tilliti til eðlis þess afbrots sem kærandi hefur verið sakfelldur fyrir, þ.e. nauðgun, og þeirrar refsingar sem hann hefur hlotið er það mat kærunefndar að sú háttsemi nái því alvarleikastigi sem a-liður 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga setur. Við matið hefur kærunefnd sérstaklega litið til þess að framangreint afbrot felur í sér alvarlega ógn gegn lífi og heilsu almennings.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þá hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að aðildarríki mannréttindasáttmálans hafi vald til þess að brottvísa útlendingi sem hefur hlotið dóma fyrir refsiverð afbrot enda sé það nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu, svo sem í máli Üner gegn Hollandi nr. 46410/99 frá 18. október 2006. Þó verði að horfa til þess hvort ákvörðunin skerði rétt viðkomandi til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar að við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar viðkomandi á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaríki sitt. Kærandi, sem er rúmlega fertugur, var fyrst með skráð lögheimili hér á landi frá 20. desember 2007 til 1. júlí 2009 en hefur nú samfellt verið með skráð lögheimili hér á landi frá 30. júní 2015.
Í greinargerð kæranda er m.a. vísað til þess að hann eigi kærustu hér á landi og því brjóti ákvörðun um brottvísun á rétti hans til friðhelgi einkalífs sem verndað sé í 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærandi hefur greint frá því að kærasta hans hafi búið hér á landi en hún sé ríkisborgari Póllands. Þau hafi kynnst fyrir um fimm árum síðan. Þá hefur kærandi greint frá því að hafa tengsl til heimaríkis en hann eigi barn þar í landi sem hann heimsæki nokkrum sinnum á ári.
Samkvæmt 3. mgr. 71. gr. Stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, er heimilt með sérstakri lagaheimild að takmarka friðhelgi einkalífs eða fjölskyldu ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra. Með framangreindum ákvæðum laga um útlendinga er mælt fyrir um slíkar takmarkanir á réttinum til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu í þágu allsherjarreglu, almannaöryggis og almannaheilbrigðis. Verður að ganga út frá að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. samræmist friðhelgi einkalífs og fjölskyldu sé meðalhófs gætt.
VIð mat á því hvort brottvísun sé í samræmi við meðalhóf og það markmið að vernda almannaöryggi ber að líta til eðlis og alvarleika brots, lengdar dvalar kæranda hér á landi, þess tíma sem liðinn er frá broti, hegðunar hans að öðru leyti og tengsla hans við landið að öðru leyti sbr. til dæmis dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-145/09. Þótt fjölskyldutengsl kæranda hér á landi hafi þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimil í ljósi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd svo á, með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem lögð eru til grundvallar í ákvæðinu, að hagsmunir íslenska ríkisins af því að geta vísað brott frá landinu einstaklingi sem fremji svo alvarleg brot gegn 194. gr. almennra hegningarlaga, vegi þyngra en hagsmunir kæranda af því að dvelja áfram hér á landi og njóta samvista með kærustu sinni. Þá lítur kærunefnd til þess að samband kæranda og kærustu hans hófst eftir að hann framdi umrætt kynferðisbrot og þau hafi því mátt gera sér grein fyrir því að brot kæranda kynni að hafa aðrar lögfylgjur en fangelsisrefsingu í för með sér, þ.e. mögulega brottvísun kæranda frá landinu. Þá horfir kærunefnd einnig til þess að kærandi ólst upp og dvaldi meirihluta ævi sinnar í heimaríki og hefur greint frá því að eiga barn þar í landi sem hann hafi heimsótt reglulega síðustu ár. Þá er enn fremur ljóst að kærandi og maki hans geta sameinast í öðru ríki innan EES- og EFTA svæðisins, m.a. heimaríki þeirra beggja Póllandi, en endurkomubann kæranda gildir einungis til Íslands. Við framangreint mat skiptir ekki máli þótt tengsl kærustu kæranda við Ísland kunni að vera ríkari en hans sjálfs. Kærandi hefur átt þess kost að leggja fram upplýsingar og gögn um slík tengsl við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og fyrir kærunefnd og verður ekki talið að rannsókn þess hafi verið áfátt svo brotið hafi í bága við 10. gr. stjórnsýslulaga.
Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 14 ár. Að málsatvikum virtum og með vísan til alvarleika brots kæranda, verður lengd endurkomubanns staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann.
Vegna tilvísunar kæranda til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. C-145/09 bendir kærunefnd á að málsatvik og eðli afbrota kæranda eru ekki sambærileg og í framangreindu máli en kærunefnd hefur þó litið til þeirra sjónarmiða sem þar koma fram, m.a. um meðalhóf.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðum fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares