Mál nr. 18/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. júlí 2022
í máli nr. 18/2022:
Reykjafell ehf.
gegn
Kópavogsbæ og
Smith & Norland hf.

Lykilorð
Hæfi. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila um umferðarljósabúnað í Kópavogi, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 23. maí 2022 kærði Reykjafell ehf. útboð Kópavogsbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 22021256 auðkennt „Umferðarljósabúnaður. Smárahvammsvegur og Fífuhvammsvegur“.

Kærandi krefst þess að aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 16. maí 2022 um að hafna tilboði kæranda og velja tilboð Smith & Norland hf. í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út hin kærðu innkaup. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila og Smith & Norland hf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 30. maí 2022 krefst varnaraðili þess að stöðvun samningsgerða verði aflétt hið fyrsta, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2012 um opinber innkaup, en jafnframt er gerð sú krafa um að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð 3. júní 2022 krefst Smith & Norland hf. þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili auglýsti hið kærða útboð í mars 2022. Í útboðslýsingu kom fram að verkefnið fælist í útvegun umferðarljósabúnaðar, í samræmi við tilboðsskrá og vörulýsingu. Nánar tiltekið var óskað eftir stýrikössum sem forritaðir væru samkvæmt forskrift, ratsjárskynjara, skynjarakort vegna slaufuskynjara, hnappabox með tökkum og ljóskerum. Í grein 0.3 í útboðslýsingu var fjallað um hæfi kæranda í nokkrum liðum. Í grein 0.3.3 var fjallað um fjárhagslegt hæfi bjóðanda og í grein 0.3.4 um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu. Að því það síðara varðar þá kom fram að bjóðandi skyldi m.a. skila með tilboði sínu yfirlýsingu framleiðanda sem tilgreindi a.m.k. þrjár borgir og u.þ.b. fjölda gatnamóta í hverri borg þar sem boðinn búnaður væri notaður. Í grein 0.4.5 í útboðslýsingu kom fram að óheimilt væri að gera frávikstilboð, þ.e. tilboð í aðra tilhögun verksins en þá sem lýst væri í útboðsgögnum. Enn fremur kom fram í grein 0.5.2 í útboðslýsingu að samningsfjárhæð væri á föstu verðlagi og engar verðbætur yrðu greiddar.

Tvö tilboð bárust í útboðinu, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Smith & Norland hf. og átti kærandi lægra tilboðið. Með bréfi 2. maí 2022 var báðum bjóðendum sendur spurningalisti sem þeir svöruðu báðir. Með bréfi til bæjarráðs varnaraðila 9. maí 2022 var lagt til að leitað yrði samninga við Smith & Norland hf. Tekið var fram að tilboð þess fyrirtækis stæðist allar kröfur sem settar hefðu verið fram í hæfismati en tilboð kæranda hefði ekki staðist allar sömu kröfur, þ.e. um tæknilega og faglega getu. Hinn 12. maí 2022 samþykkti bæjarráð varnaraðila að leita samninga við Smith & Norland hf.

Hinn 18. maí 2022 óskaði kærandi eftir afriti af tilboði Smith & Norland hf. og krafðist þess að varnaraðili tæki það tilboð til endurskoðunar í ljósi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2022, og ef í tilboðinu hefðu verið fyrirvarar og skilyrði sem væru sambærileg umfjöllun kærunefndarinnar, þá krafðist kærandi þess að ákvörðun um val á tilboði í útboðinu yrði afturkölluð.

Þegar kæra var lögð fram hinn 23. maí 2022 mun varnaraðila ekki hafa borist svar við þessari beiðni sinni. Samkvæmt gögnum málsins mun varnaraðili þó hafa hafnað beiðni kæranda með bréfi, dags. 20. maí 2022.

II

Kærandi reisir kröfu sína á því að tilboð Smith & Norland hf. sé ógilt og að sömu rök eigi við í þessu máli og í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2022 frá 16. maí 2022. Útboð þess máls, sem ákvörðun kærunefndar beinist að, sé sambærilegt því útboði sem um ræði í þessu máli, þ.e. um sé að ræða kaup sveitarfélags á umferðar/gönguljósabúnaði. Í útboðs- og samningsskilmálum hins kærða útboðs segi í grein 0.4.5 að ekki sé heimilt með frávikstilboði að gera tilboð í aðra tilhögun verksins en þá sem lýst sé í útboðsgögnum. Þá komi fram í grein 0.4.8 að kaupandi muni annað hvort taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum tilboðum án frekari rökstuðnings. Einnig komi fram að samið verði við þann aðila sem uppfylli hæfiskröfur, sbr. grein 0.3 í útboðslýsingu, og bjóði jafnframt hagkvæmasta gilda tilboð á grundvelli verðs. Í grein 0.5.2 komi fram að samningsfjárhæð sé á föstu verðlagi og því verði engar verðbætur greiddar. Í ljósi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2022 hafi kærandi efasemdir um að tilboð Smith & Norland hf. uppfylli framangreind skilyrði útboðsins og sé því ógilt.

Kærandi byggir kröfu sína einnig á því að forsendur og skilyrði útboðsins hafi verið sniðin að einu fyrirtæki, þ.e. Smith & Norland hf., og útboðið sé þar með ólögmætt. Skilyrði útboðsins séu sniðin að búnaði og miðstýrðri stjórntölvu eins framleiðanda sem Smith & Norland hafi umboð fyrir. Kærandi byggir kröfu sína einnig á því að tilboð hans hafi verið gilt og að hann hafi uppfyllt hæfisskilyrði útboðsins, þ.e.a.s. kröfur um tæknilega og faglega getu. Kærandi telur að tilboð Smith & Norland hf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna og innihaldi margvíslega fyrirvara og frávik frá útboðslýsingu, og því sé tilboð þeirra ógilt, og varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð Smith & Norland hf.

Ef ekki verði fallist á aðalkröfu kæranda, krefst kærandi þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Bendir kærandi á að hann hafi átt lægsta tilboðið sem hafi borist í útboðinu og hafi uppfyllt allar hæfiskröfur þess. Þar sem verð hafi verið önnur valforsendna samkvæmt grein 0.4.8 í útboðsgögnum hafi kærandi í minnsta falli átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og möguleikar hans hafi skerst vegna brots varnaraðila.

III

Varnaraðili vísar til þess að á fundi bæjarráðs varnaraðila 12. maí 2022 hafi verið samþykkt að veita heimild til að leita samninga við Smith & Norland hf. í kjölfar hins kærða útboðs. Ákvörðun bæjarráðs hafi verið byggð á niðurstöðu framkvæmdadeildar Kópavogsbæjar við mat á tilboðum. Samkvæmt niðurstöðu hennar hafi tilboð kæranda verið metið ógilt þar sem það uppfyllti ekki kröfur útboðsins um tæknilega og faglega getu. Hins vegar hafi hærra tilboðið uppfyllt allar kröfur útboðsskilmála.

Varnaraðili hafnar því að tilboð kæranda hafi uppfyllt allar hæfiskröfur útboðsins. Boðin vara kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur um tæknilega getu, þ.e. að ljósabúnaður gæti tengst miðstýrðri stjórntölvu. Að baki þeirri kröfu liggi málefnalegar ástæður. Umrædd stjórntölva, eða miðlægt kerfi, sé í eigu Reykjavíkurborgar og Vegagerðarinnar, sem varnaraðili hafi aðgang að. Það sé hluti af yfirlýstu markmiði að öll ljós á höfuðborgarsvæðinu verði tengd miðlæga kerfinu fyrir lok árs 2022 í samræmi við áherslu samgöngusáttmála um innleiðingu stafrænnar umferðarstýringar. Því hafni varnaraðili þeirri staðhæfingu kæranda að skilyrði útboðsins hafi verið sniðin að einu fyrirtæki. Á útboðstíma hafi jafnframt legið fyrir að kærandi hafi haft tök á að bjóða vöru sem uppfyllti tæknilegar kröfur útboðsins, en kærandi hafi hins vegar ákveðið að bjóða ódýrari lausn sem hafi ekki gert það.

Varnaraðili fái ekki séð að sér hafi verið óheimilt að taka næstlægsta tilboði í hinu kærða útboði, sem hafi uppfyllt allar kröfur útboðsins. Fyrir liggi að með því tilboði hafi verið gerðir tilteknir fyrirvarar en í útboðsgögnum hafi ekki verið að finna kröfur þar sem bjóðendum hafi verið óheimilt að gera slíka fyrirvara. Við mat á tilboðunum hafi verið litið svo á að greindir fyrirvarar hafi ekki falið í sér frávikstilboð. Að auki hafi umrætt tilboð uppfyllt allar aðrar hæfiskröfur útboðsins og hafi tilboðið því verið metið gilt.

Smith & Norland hf. vísar til þess að ýmsar staðhæfingar kæranda standist illa nánari skoðun. Því sé mótmælt að skilyrði útboðsins hafi verið sniðin að búnaði og miðstýrðri stjórntölvu eins framleiðanda, sem Smith & Norland hf. hafi umboð fyrir. Nauðsynlegt sé að sá búnaður sem hafi verið boðinn út geti átt samskipti við hina miðstýrðu stjórnstöð umferðarljósa á höfuðborgarsvæðinu. Gagnslaust sé að kaupa búnað sem búi ekki yfir þeim tæknilegu eiginleikum að geta átt þessi samskipti við hina miðstýrðu stjórnstöð umferðarljósa. Umbjóðandi kæranda virðist ekki geta boðið búnað sem uppfylli tæknileg skilyrði og kröfur í útboðum af þessu tagi, þó svo að systurfyrirtæki umbjóðandans í öðrum löndum, svo sem Swarco í Þýskalandi, geti gert það. Smith & Norland hf. hafnar því að tilboð sitt hafi verið ógilt. Það hafi staðist allar kröfur sem settar hafi verið fram í útboðslýsingu, en tilboð kæranda hafi ekki staðist kröfur um tæknilega og faglega getu. Kærandi hafi í engu fært fram rök fyrir því að þessi niðurstaða varnaraðila hafi verið röng. Því megi draga þá ályktun að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn eða að möguleikar hans hafi skerst vegna meints brots varnaraðila að þessu leyti. Því beri að hafna öllum kröfum kæranda í málinu.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Aðila greinir annars vegar á um hvort tilboð kæranda hafi uppfyllt allar hæfiskröfur útboðslýsingar og hins vegar hvort tilboð Smith & Norland hf. hafi verið gilt. Fyrir liggur að kærandi óskaði eftir að fá að sjá tilboð Smith & Norland hf. í kjölfar opnunar tilboða í hinu kærða útboði, en varnaraðili hafnaði beiðni kæranda þar um með vísan til 17. gr. laga nr. 120/2016 þann 20. maí 2022.

Með greinargerð varnaraðila, dags. 30. maí 2022, fylgdi tilboð Smith & Norland hf. en óskað var eftir því að það yrði meðhöndlað sem trúnaðarmál. Tilboð þetta er dagsett 27. apríl 2022 og því fylgir sérstakt fylgibréf dagsett sama dag. Í því bréfi kemur fram að tilboðið sé í íslenskum krónum án virðisaukaskatts og miðist við skráð miðgengi evru og sænskrar krónu hjá Seðlabanka Íslands þann 22. apríl 2022. Þá segir að verð breytist í samræmi við gengi viðkomandi gjaldeyris á tollafgreiðsludegi. Verðútreikningur miðist enn fremur við að allur boðinn búnaður sé pantaður í einni sendingu til landsins í sjófrakt og afgreiddur í þjónustuver kaupanda. Sömuleiðis miðist hann við núverandi gjaldskrár flutningafyrirtækja og annan umsýslukostnað, svo sem núverandi þóknun til banka og gjöld til hins opinbera.

Áður hefur verið lýst ákvæðum útboðslýsingar en í grein 0.4.5 er kveðið á um að ekki sé heimilt með frávikstilboði að gera tilboð í aðra tilhögun verksins en þá sem lýst er í útboðsgögnum. Í grein 0.4.8 kemur fram að samið verði við þann aðila sem uppfylli hæfiskröfur samkvæmt grein 0.3 og sem eigi jafnframt hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs. Í grein 0.5.2 kemur fram að samningsfjárhæð sé á föstu verðlagi og því verði engar verðbætur greiddar.

Eins og tilboð Smith & Norland hf. var sett fram fólust í því margvíslegir fyrirvarar að því er vörðuðu þróun gengis og ýmiss kostnaðar þangað til að kæmi að efndum tilboðsins. Með því að svo var virðist rétt að líta á tilboð Smith & Norland hf. sem óheimilt frávikstilboð, sbr. og 3. mgr. 52. gr. og o-lið 47. gr. laga nr. 120/2016. Þeir fyrirvarar og þau frávik sem gerð voru lutu að hinu boðna verði, en verð átti að ráða vali tilboða. Virðist því mega leggja til grundvallar á þessu stigi máls að tilboð Smith & Norland hf. hafi verið ótækt. Standa því líkur til þess að rétt sé að ógilda þann þátt ákvörðunar varnaraðila að ganga að tilboðinu.

Með vísan til þess, og að virtum fyrirliggjandi gögnum og án þess að tekin sé frekari afstaða til kröfugerðar kæranda, verður að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að verulegar líkur standi til þess að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup þannig að leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að hafna kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt þau fram þau gögn sem þeir telja skipta máli.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu Kópavogsbæjar um að aflétt verði stöðvun samningsgerðar um stundarsakir milli varnaraðila, Kópavogsbæjar og Smith & Norland hf., í kjölfar útboðs nr. 22021256 auðkennt „Umferðarljósabúnaður. Smárahvammsvegur og Fífuhvammsvegur“.

Reykjavík, 20. júlí 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson