Mál nr. 1/2011

Fimmtudaginn 10. mars 2011

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 6. janúar 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 22. október 2010. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 8. september 2010, um að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði þar sem ekki væri ráðið af framlögðum gögnum og fyrirliggjandi upplýsingum að hann hafi verið á innlendum vinnumarkaði sex mánuði fyrir fæðingu barns.

Með bréfi, dags. 12. janúar 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 27. janúar 2011.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 28. janúar 2011, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi haft mikil samskipti við Fæðingarorlofssjóð og fulltrúa sjóðsins í Reykjavík hjá Vinnumálastofnun um rétt hans til fæðingarorlofs og fæðingarstyrks. Samskiptin hafi farið fram í gegnum síma, tölvubréf og svo hafi hann farið þrisvar sinnum ásamt kærustu sinni í Vinnumálastofnun í Reykjavík og talað við fulltrúa Fæðingarorlofssjóðs. Kærandi segir allt hafa bent til þess að hann ætti rétt á fæðingarorlofi og því telji hann sig eiga rétt á slíkri niðurstöðu frá Fæðingarorlofssjóði. Kærandi kveðst ætíð hafa fengið mismunandi svör eða upplýsingar í samskiptum sínum við Fæðingarorlofssjóð í sambandi við umsókn um fæðingarorlof. Hann hafi þurft að fá tiltekna pappíra (E-104) frá B-landi þar sem hann hafi verið á sjó þar í níu mánuði en það hafi tekið fjóra mánuði og mörg millilandasímtöl að fá þá. Kærandi ítrekar að allan tímann hafi starfsfólk Fæðingarorlofssjóðs átt að vita allt um hans hagi, þ.e.a.s. að hann hafi verið að vinna í B-landi í níu mánuði, síðan hafi hann flutt til Íslands og unnið þar í um þrjá mánuði. Þá hafi hann flutt til C-lands þann 9. ágúst 2010 vegna náms sem byrjaði þann sama dag.

Kærandi upplýsir að áætlaður fæðingardagur barns hans hafi verið 18. september 2010 en barnið hafi hins vegar fæðst Y. október 2010. Hann kveðst hafa sett sig í samband við Fæðingarorlofssjóð í apríl/maí 2010 til að spyrjast fyrir um þessi mál. Honum hafi verið tjáð að hann þyrfti að vinna á Íslandi í þrjá mánuði til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem hann hafi gert. Í júní hafi hann svo farið á skrifstofu Fæðingarorlofssjóðs og þá hafi honum verið sagt að það hefði verið nóg að vera í mánuð í vinnu á Íslandi. Að því samtali loknu hafi hann verið sendur út um allan bæ að ná í pappíra í góðri trú um að hann þyrfti ekki að hafa áhyggjur af því að vera að fara í skóla.

Kærandi segist hafa lagt allt á borðið hvað varði sína hagi þegar hann talaði við fulltrúa Fæðingarorlofssjóðs í Reykjavík. Aldrei hafi það komið fram að hann ætti ekki rétt á orlofi. Kærandi kveðst svo hafa verið í samskiptum við Fæðingarorlofssjóð í gegnum tölvupóst til að fá að vita aftur hvaða pappírum hann hafi átt að skila. Hann hafi aftur útskýrt sín mál og aldrei hafi komið fram að hann ætti ekki rétt til greiðslna úr sjóðnum heldur þvert á móti að hann ætti ekki að vera í neinum vandræðum með þetta.

Kærandi kveðst svo hafa fengið ákvörðun í tölvubréfi 5. október 2010 um að hann ætti ekki rétt á fæðingarorlofi vegna þess að hann hafi ekki verið í vinnu á Íslandi mánuði fyrir fæðingu barnsins og ekki með lögheimili á Íslandi. Kærandi segir að ef hann hefði fengið þessar upplýsingar fyrr hefði hann reynt að haga flutningi úr landinu á annan hátt.

Kærandi kveðst ekki eiga neinn rétt á fæðingarorlofi hvorki í B-landi né C-landi. Þá kveðst hann heldur ekki eiga tilkall til fæðingarstyrks þar sem hann hafi ekki verið með lögheimili á Íslandi þegar barnið fæddist. Kærandi telur lög um fæðingar- og foreldraorlof, nr. 95/2000 (ffl.) stangist á við nýbreyttar reglur um flutning lögheimilis á milli landa. Það sé ekki gefinn kostur á að lögheimilið verði ekki flutt með þegar fólk flytur til annars lands heldur gerist það sjálfkrafa þegar landið sem fólk flytur til skráir það inn í landið og sendir síðan tilkynningu til Íslands um flutninginn. Í hans tilfelli sé þetta tímabundið þar sem hann hafi flutt til C-lands einungis til að stunda þar nám, en það sé ekki tekið tillit til þess í reglum um fæðingarstyrk.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærandi hafi með umsókn, dags. 8. ágúst 2010, sem barst þann 2. september 2010, sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar 18. september 2010. Með umsókn kæranda hafi fylgt tilkynning um fæðingarorlof, dags. 8. ágúst 2010, vottorð um væntanlega barnsfæðingu, dags. 3. ágúst 2010, launaseðlar frá D ehf. fyrir maí og júní 2010, launaseðill frá E hf., vottorð um launalaust leyfi, dags. 16. ágúst 2010, ráðningarsamningur, dags. 23. maí 2010, fylgibréf frá kæranda, ódagsett, greiðslusaga Vinnumálastofnunar - Greiðslustofu, dags. 19. ágúst 2010, og tölvupóstar milli kæranda og Fæðingarorlofssjóðs frá 6. til 31. ágúst. Enn fremur hafi legið fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og Þjóðskrá Íslands.

Þann 8. september 2010 hafi kæranda verið synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði þar sem ekki hafi verið ráðið af framlögðum gögnum og fyrirliggjandi upplýsingum að hann hafi verið á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir fæðingardag barnsins.

Þann 5. október 2010 hafi borist E-104 vottorð, dags. 4. október 2010, frá kæranda. Í kjölfarið hafi kæranda verið send synjun að nýju með tölvubréfi, dags. 5. október 2010, þar sem ákvæði 11. mgr. 13. gr. ffl. voru ekki talin eiga við.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 13. gr. ffl., sbr. 7. gr. laga nr. 74/2008, sé kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Í 1. mgr. komi fram að foreldri á innlendum vinnumarkaði öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil.

Í 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna séu skilgreiningar á því hverjir teljist starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum telst starfsmaður samkvæmt lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur sé aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Fæðingarorlofssjóður vísar jafnframt til þess að í 1. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008, sé skilgreint hvað felist í þátttöku á innlendum vinnumarkaði í skilningi ffl., þ.e. að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 2. mgr. sé síðan talið upp í eftirfarandi fimm stafliðum hvað teljist jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði,

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Fæðingarorlofssjóður upplýsir að barn kæranda sé fætt Y. október 2010 og sex mánaða ávinnslutímabil samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 13. gr. ffl. sé því frá Y. apríl 2010 fram að fæðingardegi barnsins. Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði hefði kærandi þurft, samkvæmt framangreindu, að hafa verið í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði á tímabilinu, sbr. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga 74/2008.

Fæðingarorlofssjóður upplýsir einnig að eftir að kæra hafi verið komin fram hafi verið aflað frekari upplýsinga frá Vinnumálastofnun-Greiðslustofu.

Þann 21. maí 2010 hafi kærandi flutt lögheimili sitt til Íslands frá B-lands. Á E-104 vottorði frá B-landi, dags. 4. október 2010, komi fram að áunnið starfs - og tryggingatímabil kæranda í því landi sé frá 21. ágúst 2009 til 21. maí 2010.

Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra hafi kærandi fengið laun frá D ehf. í maí og júní 2010 en samkvæmt ráðningarsamningi hafi kærandi hafið störf hjá D ehf. þann 24. maí og merkt sé við að um ótímabundna ráðningu sé að ræða. Á vottorði frá D ehf., dags. 16. ágúst 2010, komi fram að kærandi sé skráður í launalaust leyfi frá 10. ágúst 2010 í óákveðinn tíma. Samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun-Greiðslustofu hafi kærandi hins vegar starfað hjá D ehf. frá 24. maí til 29. júní 2010 en látið þá af störfum þar sem hann hafði verið í tímabundinni vinnu/ráðningu.

Í júlí hafi kærandi verið með laun frá E hf. og samkvæmt launaseðli og lögskráningu hafi hann verið á sjó frá 30. júní til 20. júlí 2010. Kærandi hafi svo þegið atvinnuleysisbætur frá 21. júlí til 6. ágúst 2010 og þann 9. ágúst 2010 hafi hann flutt lögheimili sitt frá Íslandi til C-lands.

Samkvæmt framangreindu telur Fæðingarorlofssjóður ekki séð að kærandi hafi verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns, sbr. 1. mgr. 13. gr. ffl. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá undanþáguheimild 11. mgr. 13. gr. ffl. frá framangreindri kröfu um samfellda veru á innlendum vinnumarkaði síðustu sex mánuði fyrir fæðingardag barns. Þar segi að þegar foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði a.m.k. síðasta mánuðinn á ávinnslutímabili skv. 1. mgr. skuli Vinnumálastofnun, að því marki sem nauðsynlegt er, taka tillit til starfstímabila þess sem starfsmanns eða sjálfstætt starfandi einstaklings í öðru aðildarríki að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, Norðurlandasamningum um almannatryggingar, stofnsamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu eða samningi milli ríkisstjórnar Íslands annars vegar og ríkisstjórnar Danmerkur og heimastjórnar Færeyja hins vegar á ávinnslutímabilinu enda hafi störf foreldris veitt foreldrinu rétt samkvæmt lögum þess ríkis um fæðingarorlof. Skilyrði sé að foreldri hafi hafið störf á innlendum vinnumarkaði innan tíu virkra daga frá því að það hætti störfum á vinnumarkaði í öðru ríki innan Evrópska efnahagssvæðisins, í öðru Norðurlandaríki, í öðru EFTA-ríki eða í Færeyjum. Foreldri skal láta tilskilin vottorð um áunnin starfstímabil og tryggingatímabil í öðru ríki í samræmi við ákvæði samninganna fylgja með umsókn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði skv. 15. gr.

Fæðingarorlofssjóður greinir ennfremur frá því að framangreint ákvæði taki til ávinnslutímabils kæranda frá 1. apríl til 24. maí 2010 þegar hann hefur störf á innlendum vinnumarkaði. Ekki verði hins vegar séð að ákvæðið eigi við eftir það á ávinnslutímabili kæranda.

Hvorki sé að finna heimild í ffl. né heldur í reglugerð sem sett hefur verið með stoð í lögunum til að víkja frá ákvæðum 1. og 11. mgr. 13. gr. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. við mat á því hvort foreldri hafi verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar foreldri hefur töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., 11. gr. og 4. mgr. 17. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að þar sem kærandi hafi verið með lögheimili erlendis við fæðingu barnsins verði ekki séð að hann eigi rétt á greiðslu fæðingarstyrks til foreldris utan vinnumarkaðar eða í minna en 25% starfi, sbr. 3. og 4. mgr. 18. gr. ffl.

Þá bendir Fæðingarorlofssjóður á að í kæru komi fram að kærandi hafi flutt út vegna náms. Engin umsókn hafi hins vegar borist frá kæranda um fæðingarstyrk námsmanna en vandséð sé hins vegar út frá gögnum málsins að kærandi uppfylli skilyrði um fæðingarstyrk námsmanna.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og að hann eigi heldur ekki rétt á greiðslu fæðingarstyrks foreldris utan vinnumarkaðar eða í minna en 25% starfi.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi, dags. 8. september 2010, um að synja kæranda um greiðslur úr sjóðnum vegna fæðingar barns hinn Y. október 2010.

Í 1. mgr. 1. gr. ffl. segir að lögin taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Þau eigi við um foreldra sem eru starfsmenn eða sjálfstætt starfandi.

Í 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns.

Í 1. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008, segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla laganna feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeigandi er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Til atvinnuþátttöku skv. 2. mgr. 13. gr. a. ffl. telst jafnframt:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Fæðingardagur barns kæranda er Y. október 2010. Samkvæmt því er sex mánaða viðmiðunartímabil skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið frá 1. apríl 2010 fram að fæðingardegi barnsins.

Samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra var kærandi ekki með tekjur eftir að hann flutti til C-lands hinn 9. ágúst 2010 til þess að hefja þar nám, sem byrjaði þann sama dag. Af þessum ástæðum er óhjákvæmilegt að líta svo á að kærandi uppfylli ekki fyrrgreint skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um að starfa samfellt á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir fæðingu barns. Þá verður ekki talið að liðir a–e í 2. mgr. 13. a. ffl. geti átt við um tilvik kæranda.

Í 11. mgr. 13. gr. ffl. er kveðið á um undanþágu þess efnis að í þeim tilvikum þegarforeldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði a.m.k. síðasta mánuðinn á ávinnslutímabili skv. 1. mgr. skuli Vinnumálastofnun, að því marki sem nauðsynlegt er, taka tillit til starfstímabila þess sem starfsmanns í öðru aðildarríki að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, Norðurlandasamningnum um almannatryggingar, stofnsamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu eða samningi milli ríkisstjórnar Íslands annars vegar og ríkisstjórnar Danmerkur og heimastjórnar Færeyja hins vegar á ávinnslutímabilinu enda hafi störf foreldris veitt foreldrinu rétt samkvæmt lögum þess ríkis um fæðingarorlof. Skilyrði er að foreldri hafi hafið störf á innlendum vinnumarkaði innan tíu virkra daga frá því að það hætti störfum á vinnumarkaði í öðru ríki innan Evrópska efnahagssvæðisins, í öðru Norðurlandaríki, í öðru EFTA-ríki eða í Færeyjum. Skal foreldri láta tilskilin vottorð um áunnin starfstímabil og tryggingatímabil í öðru ríki í samræmi við ákvæði samninganna fylgja með umsókn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði skv. 15. gr. Fyrir liggur að kærandi starfaði ekki á innlendum vinnumarkaði síðasta mánuðinn á ávinnslutímabili skv. 1. mgr. 13. gr. ffl., enda flutti hann til C-lands 9. ágúst 2010. Þegar af þeirri ástæðu er ekki unnt að beita ofangreindri undanþágu 11. mgr. 13. gr. ffl. um tilvik kæranda.

Enga heimild er að finna í ffl. né reglugerð sem sett hefur verið með stoð í lögunum til að víkja frá ákvæðum 1. og 11. mgr. 13. gr. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. við mat á því hvort foreldri hafi verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns sem átt getur við í tilviki kæranda. Kærandi heldur því fram að hann hafi fengið rangar og misvísandi leiðbeiningar um fæðingarorlof, skort hafi á leiðbeiningar til hans um áhrif þess að fara erlendis í nám á réttindi hans til fæðingarorlofs og að gefið hafi verið í skyn að hann myndi eiga tilkall til fæðingarorlofs samkvæmt ffl. Engin gögn eða upplýsingar liggja fyrir um ráðgjöf Fæðingarorlofssjóðs til kæranda um þetta atriði og af þeim sökum getur úrskurðarnefndin ekki lagt mat á hvort leiðbeiningarskylda hafi verið vanrækt í tilviki kæranda. Með vísan til alls þessa verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson