Nr. 29/2018 Úrskurður

 KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 8. febrúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 29/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17110055

Kæra […]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 24. nóvember 2017, kærði […], fd. […], ríkisborgari Makedóníu (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 14. nóvember 2017, að synja henni og börnum hennar, […], f.d. […], […], f.d. […] og […], f.d. […] um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 2. nóvember 2016. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 21. ágúst 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 14. nóvember 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 24. nóvember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 8. desember 2017 ásamt fylgigögnum. Í greinargerð óskaði kærandi eftir því að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á efnahagslegum ástæðum, mismunun á grundvelli þjóðarbrots og heilsufarsástæðum barns hennar.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. gr. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kæranda, kom fram að þau væru svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru byggðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnanna hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c -liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún tilheyri minnihlutahópi Torbesi og sé mismunað vegna þess. Af þeim sökum sé réttur hennar til ýmissar sjálfsagðrar þjónustu skertur, m.a. heilbrigðisþjónustu og menntunar. Þá greinir kærandi frá því að aðstæður hennar og fjölskyldunnar hafi breyst verulega til hins verra frá komu þeirra hingað til lands. Þann 30. mars sl. fæddist kæranda barn sem sé með alvarlegan fæðingargalla er nefnist […]. Það sé ljóst að barnið muni alltaf þurfa mikla læknisfræðilega aðstoð og greinir kærandi frá því að afar ólíklegt sé að þau fái þá aðstoð í Makedóníu, bæði vegna þjóðarbrots fjölskyldunnar og vegna þess að almennt sé heilbrigðiskerfið ekki jafn gott og hér á landi. Kærandi greinir einnig frá því að heimilisaðstæður hennar hafi ekki verið góðar í heimaríki, þar sem fjölskyldan hafi búið afar þröngt í húsi með foreldrum eiginmanns hennar, bræðrum hans og börnum þeirra. Þá sé húsið í sveit, uppi í fjallshlíð þar sem erfitt sé að komast og þá sé nánast ómögulegt að koma bíl upp að húsinu. Þá kveður kærandi sig ekki hafa efni á bíl eða hafa ráð á að eignast slíkan. Vegna framangreindra aðstæðna sé ljóst að kærandi geti ekki farið með barnið á hverjum degi til sjúkraþjálfara eða sótt aðra nauðsynlega aðstoð eða þjónustu sem barnið þurfi á að halda. Þá kveður kærandi frá því að hún treysti sér ekki vegna stöðu hennar að vera mikið úti, þar sem staða hennar sem kona með slæðu sé ekki góð og að eiginmaður hennar þurfi að vera frá allan daginn að vinna fyrir fjölskyldunni. 

Í greinargerð kæranda er farið yfir almennar aðstæður í heimaríki kæranda og kemur m.a. fram að 33% makedónsku þjóðarinnar sé íslamstrúar. Í alþjóðlegum skýrslum komi fram að minnihlutahópar í Makedóníu verði fyrir mismunun og aðkasti. Þá komi fram samkvæmt fréttaskýringaveitunni Al Jazeera að múslimar séu í langverstri stöðu hvað varði aðgengi að skólakerfinu og þátttöku í stjórnmálum. Af múslimum innbyrðis standi fólk af albönskum uppruna mun betur en þeir sem séu af tyrkneskum uppruna og enn fremur standi fólk af Gorani þjóðarbrotinu verst ásamt þjóðarbrotunum Torbesi, Bosniak og Roma fólki. Kærandi bendir jafnframt á að samkvæmt nýjustu ársskýrslu Amnesty International komi fram að mannréttindi séu sniðgengin í Makedóníu í miklum mæli. Stjórnvöld landsins hafi mikil ítök í löggæslu- og dómskerfinu þar sem mikil spilling ríki. Samtökin hafi lýst yfir alvarlegum áhyggjum af ástandinu í landinu og sagt að makedónsk stjórnvöld hafi fullkomlega brugðist skyldu sinni til að virða mannréttindi. Brotið hafi verið alvarlega á tjáningar- og fundarfrelsi borgaranna, friðsöm mótmæli hafi verið kæfð niður og menn fangelsaðir fyrir þátttöku sína í þeim. Þá kemur fram í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins að yfirvöld í Makedóníu hafi verið treg til þess að skrá trúfélög önnur en þau sem tilheyri makedónsku Rétttrúnaðarkirkjunni. Þá sé staða efnahagsmála í ríkinu afar erfið, mikið atvinnuleysi ríki og ljóst sé að fyrrnefndir minnihlutahópar verði verr fyrir afleiðingum versnandi efnahags og hátt hlutfall þeirra séu í hópi atvinnulausra og þeirra er lifi undir fátæktarmörkum.

Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sé heimilt að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Þá vísar kærandi til athugasemda með frumvarpi til laga um útlendinga þar sem komi fram að miða skuli við að heildarmat fari fram á öllum aðstæðum áður en leyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé veitt. Kærandi vísar í þessu samhengi til minnisblaðs Útlendingastofnunar frá 8. janúar 2016 þar sem fram komi að gæta skuli sérstaklega vel að því að börn eigi raunverulegan kost á heilbrigðisþjónustu í heimaríki sínu og að hún sé aðgengileg þeim. Þá þurfi sjúkdómur ekki að vera eins alvarlegur og þegar um fullorðna einstaklinga sé að ræða og því minni kröfur gerðar til verndarþarfar barna samkvæmt ákvæðinu. Barn kæranda sem hafi fæðst hér á landi hafi farið í tvær stórar aðgerðir þrátt fyrir ungan aldur og notið heilbrigðisþjónustu íslenskra lækna sem allir telji mikilvægt að eftirlit sé stöðugt og að sjúkraþjálfun haldi áfram um ókomna tíð. Þá hafi þeir heilbrigðisstarfsmenn sem ritað hafa greinargerðir í málinu nefnt að mikilvægt sé að aðgengi að heilbrigðisþjónustu sé gott og að unnt sé að bregðast skjótt við og hafa aðgang að sérhæfðri þjónustu ef sýkingar eða aðrir lífshættulegir kvillar komi upp, sem sé óumflýjanlegt vegna ástands barns kæranda.

Þá er í greinargerð gerð nánari grein fyrir sjúkdómi barnsins […].

Kærandi bendir á að fjölskyldan teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd, einkum með hliðsjón af ástandi barns kæranda sem sé með alvarlegt tilfelli af klofnum hrygg og sé lömuð fyrir neðan mitti. Þá sé fjölskyldan af Torbesi þjóðarbrotinu sem geri það að verkum að þeim sé mismunað og þau eigi í erfiðleikum með að fá aðgang að þjónustu. Færa megi rök fyrir því að fjölskyldan geti fallið undir fjölþætta mismunun, annars vegar vegna þjóðarbrots eða trúar og hins vegar vegna fötlunar barns kæranda. Þá bendir kærandi á að ávallt skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess og vísar til útlendingalaga, barnalaga nr. 76/2003, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2011/95/EB því til stuðnings. Kærandi telur fullljóst að í tilviki barns hennar sé um að ræða meðferð sem hafin sé hér á landi og ekki sé læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa hana og þurfa að byrja á byrjunarreit í heimaríki. Í ljósi aðstæðna þeirra og mögulegs skorts á úrræðum í heimaríki telur kærandi að skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt. Vísar kærandi jafnframt í 42. gr. laga um útlendinga því til stuðnings.

Kærandi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar sé í andstöðu við 2. mgr. 23 gr. laga um útlendinga þar sem komi fram að stofnunin skuli af sjálfsdáðum afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga vegna málsmeðferðarinnar. Þá telur kærandi að ákvörðunin brjóti gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem fram komi í 10. og 22. gr. laganna. Útlendingastofnun beri rík skylda í hverju máli til að framkvæma einstaklingsbundið mat á aðstæðum hvers umsækjanda um alþjóðlega vernd. Í þessu sambandi bendir kærandi á að mat Útlendingastofnunar á möguleikum kæranda á að njóta viðeigandi heilbrigðisþjónustu í Makedóníu sé langt frá því að vera fullnægjandi. Í greinargerð kæranda til stofnunarinnar hafi verið farið þess á leit að metið yrði sérstaklega hvaða möguleika fjölskyldan hafi raunverulega til þess að fá fullnægjandi heilbrigðisþjónustu í heimaríki. Útlendingastofnun hafi lagt til grundvallar lagaleg réttindi kæranda en ekki gert ítarlega könnun á því hvort umrædd lagaleg réttindi væru í reynd virt. Jafnvel þó að ákveðin lög um heilbrigðisþjónustu gildi í landinu hafi kærandi greint frá því að reynsla hennar sé sú að alltaf þurfi að greiða fyrir heilbrigðisaðstoð í Makedóníu og það sé ljóst að fjölskyldan muni ekki geta staðið straum af þeim mikla kostnaði sem muni falla til vegna stöðugrar umönnunar og eftirlits barns kæranda. Útlendingastofnun hafi jafnframt bent á í ákvörðun sinni að allir ríkisborgarar Makedóníu hafi aðgang að grunnheilbrigðisþjónustu þeim að kostnaðarlausu. Það sé hins vegar ljóst að barn kæranda þurfi á sérhæfðri læknisaðstoð að halda og sé því ekki ljóst hvert markmið stofnunarinnar hafi verið með því að benda á þetta atriði. Þá komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að um auðugan garð sé að gresja hvað varði einkarekin sjúkrahús í Makedóníu og hafi stofnunin nefnt tiltekið sjúkrahús sem næst sé kæranda í því sambandi. Það verði hins vegar ekki séð að kærandi geti nýtt sér þá þjónustu vegna bágrar fjárhagsstöðu fjölskyldunnar og sé því þeim síður en svo aðgengilegt. Þá sé slík niðurstaða í andstöðu við framangreint minnisblað Útlendingastofnunar um að gæta skuli sérstaklega að því að aðgengi og þjónusta sé raunverulega til staðar þegar um börn sé að ræða. Þá sé meðfylgjandi í gögnum málsins tölvupóstsamskipti á milli eiginmanns kæranda og ofangreinds einkasjúkrahúss þar sem fram komi að ekki sé boðið upp á langvarandi þjónustu vegna framangreindrar greiningar og sjúkdóms barns kæranda á sjúkrahúsinu. 

Kærandi bendir jafnframt á að fjölskyldan hafi verið hér á landi í rúma 13 mánuði eða síðan í byrjun nóvember 2016 og að viðtal þeirra hjá Útlendingastofnun hafi farið fram 9 mánuðum eftir komu þeirra til landsins eða þann 21. ágúst 2017. Af hálfu kæranda er því haldið fram að ekki sé forsvaranlegt af Útlendingastofnun að halda því fram að mál kæranda og fjölskyldu hennar hafi sætt forgangsmeðferð hjá stofnuninni, með tilheyrandi réttaráhrifum. Þá hafi fjölskyldan aðlagast vel íslensku samfélagi, þar sem eldri börnin gangi í skóla og hafi fjölskyldan fengið aðstoð og stuðning víðsvegar vegna aðstöðu sinnar. Þá telji Útlendingastofnun að þrátt fyrir að fatlað barn kæranda falli undir skilgreiningu 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga í viðkvæmri stöðu sé ekki hægt að samsama aðra fjölskyldumeðlimi stöðu hennar. Ljóst sé að barn kæranda sé algjörlega háð foreldrum sínum og verði svo um ókomna tíð og því séu gerðar alvarlegar athugasemdir við þetta mat stofnunarinnar. Þá gerir kærandi frekari athugasemdir við röksemdarfærslu stofnunarinnar og bendir m.a. á að enginn þeirra dóma Mannréttindadómstóls Evrópu sem stofnunin hafi vísað til til stuðnings synjunar í málinu eigi við um börn eða sé til stuðnings mati á því hvað sé barni fyrir bestu. Jafnframt gerir kærandi athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki stuðst við nýjustu heimildir um aðstæður í heimaríki kæranda.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér og börnum sínum deili hafi kærandi framvísað makedónskum vegabréfum. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu makedónskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. 

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Makedóníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2016 Country Reports on Human Rights Practices - Macedonia (U.S. Department of State, 3. mars 2017);

• Freedom in the World 2016 - Macedonia (Freedom House, 18. ágúst 2016);
• Nations in Transit 2017 - Macedonia (Freedom House, 3. apríl 2017);
• Macedonia: Ten years after the conflict (International Crisis Group, 11. ágúst 2011);
• Report on measures to combat discrimination Directives 2000/42/EC and 2000/78/EC: Country Report 2013 - The former Yugoslav Republic of Macedonia (European network of legal experts in the non-discrimination field, 1. janúar 2014);
• Report by Nils Muižnieks, Council of Europe Commissioner for Human Rights, following his visit to „the former Yugoslav Republic of Macedonia“ for 26 to 29 November 2012 (Council of Europe, 2012);
• The Former Yugoslav Republic of Macedonia Progress Report (European Commission, 9. nóvember 2016);
• EASO Country of Origin Information Report – The former Yugoslav Republic of Macedonia, (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• Amnesty International Report 2016/2017: The state of the World´s Human Rights (Amnesty International, febrúar 2017);
• Former Yugoslav Republic of Macedonia Submission to the Human Rights Committee (Amnesty International, 30. júní 2015);
• Annual Report – On the degree of provisions, respect, advancement and protection of Human rights and freedoms 2015 (Republic of Macedonia Ombudsman, mars 2016);
• Promoting Transparency and Accountability in Public Institutions (OSCE og Transparency International, desember 2012);
• Buying Influence: Money and Politics in the Republic of Macedonia (Transparency International, júní 2013);
• Implementation of the Framework (Ohrid) agreement (Immigration and refugee board of
• Access to Justice for Children: Macedonia (Child Rights International Network, 29. júlí 2014);
• Welfare in the Mediterranean Countries (Republic of Macedonia, Centre for Administrative Innovation in the Euro-Mediterranean Region);
• Making work pay in Western Balkan countries: the case of Serbia and Macedonia. Country report: Macedonia (Regional Research Promotion Programme, júní 2013);
• Project Performance Assessment Report - Former Yugoslav Republic of Macedonia – Health Sector Management Report, (World Bank, 25. september 2013);
• Analysis of the Situation of People with Physical Disabilities in the Republic of Macedonia (Helsinki Committee for Human Rights of the Republic of Macedonia, nóvember 2017);
• Assessment of alternative forms of care and family support services for children with disabilities, (Unicef, desember 2015);
• Mapping of Disability Persons Organizations, (Unicef, desember 2014) og
• The former Yugoslav Republic of Macedonia – Health system review, árg. 19., tbl. 3, 2017.

Lýðveldið Makedónía er ríki með um tvær milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt virt af stjórnvöldum þar í landi. Makedónía gerðist aðili að Sameinuðu þjóðunum árið 1993. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og að mannréttindasáttmála Evrópu árið 1997. Makedónía er aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks og samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Makedónía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2004 og gerðist formlegt umsóknarríki árið 2005. Þá er Makedónía á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að spilling sé þó nokkur í makedónska stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Auk þess kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Þá eru grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og makedónsk yfirvöld hafa á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræði og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegrar fötlunar. Kærandi kveðst tilheyra þjóðarbrotinu Torbesi í Makedóníu. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er Torbesi þjóðarbrotið makedónskir múslimar sem tala makedónsku en hafa sín eigin menningareinkenni.

Einnig kemur fram að í Makedóníu séu í gildi sérstök lög um heilbrigðiskerfið sem eigi að tryggja rétt allra íbúa landsins til heilbrigðisþjónustu óháð kynþætti, kyni, aldri, þjóðerni, félagslegum bakgrunni, stjórnmálaskoðunum, fjárhagsstöðu, menningu, tungumáli og eðli veikinda. Atvinnuleysi sé þó nokkuð í landinu en í stjórnarskrá Makedóníu sé kveðið á um félagslega vernd og félagslegt öryggi íbúa landsins í samræmi við meginregluna um félagslegt réttlæti. Þar segi enn fremur að ríkið skuli tryggja rétt þeirra sem séu óvinnufærir til aðstoðar. Þá hafi ríkið veitt margvíslega fjárhagsaðstoð þeim borgurum sem þurfi á slíkri aðstoð að halda. Barnafjölskyldur geti sótt um fjárhagsaðstoð sem taki m.a. mið af barnafjölda. Hins vegar séu ströng skilyrði fyrir slíkri aðstoð og verði m.a. annað foreldrið að vera með atvinnu. Einnig sé hægt að sækja um sértækar bætur sem sé fjárhagsaðstoð sem veitt sé börnum sem hafi sérstaka þarfir vegna líkamlegrar eða andlegrar skerðingar. Enn fremur sé hægt að sækja um atvinnuleysisbætur hjá ríkinu en aðeins einn í hverri fjölskyldu geti fengið slíkar bætur á hverjum tíma. Einnig sé hægt að sækja um varanlega fjárframfærslu hjá ríkinu vegna fötlunar.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um vernd á því að hún fái ekki fullnægjandi læknisaðstoð í heimaríki fyrir yngsta barn sitt. Þá byggir krafan einnig á efnahagslegum aðstæðum kæranda og því að hún verði fyrir mismunun vegna uppruna síns í heimaríki.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema miklar líkur séu taldar á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún sæti mismunun vegna þess að hún tilheyri þjóðarbroti Torbesi í Makedóníu og sé af tyrkneskum uppruna. Kærandi telur sig, af þeim sökum, m.a. eiga takmarkaðri rétt til menntunar, heilbrigðisþjónustu og annarrar sjálfsagðrar þjónustu í heimaríki. Samkvæmt þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur farið yfir bendir ekkert til þess að einstaklingar af þjóðarbrotinu Torbesi, sem kærandi kveðst tilheyra, verði fyrir ofsóknum eða mismunun af þeirri ástæðu einni að þeir tilheyri þjóðarbrotinu. Þá hefur kærandi, að mati kærunefndar, ekki lýst atvikum eða aðstæðum sem talist gætu til ofsókna gagnvart henni, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það auk þess mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Makedóníu sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti almennt leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Ennfremur hefur ekki verið sýnt fram á að yfirvöld í Makedóníu vilji ekki eða geti ekki veitt kæranda og fjölskyldu hennar viðeigandi aðstoð eða vernd eða að uppruni kæranda hafi neikvæð áhrif á vilja stjórnvalda til að veita slíka vernd. Af ofangreindu virtu telur kærunefnd ljóst að sú mismunun sem kærandi kveður sig sæta í heimaríki nái ekki því marki að teljast ofsóknir. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki sínu, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kveðst einnig hafa farið frá heimaríki sínu vegna efnahagslegra aðstæðna. Efnahagslegar aðstæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að annað eigi við í máli kæranda. Þá kemur fram í þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað að í Makedóníu sé til staðar félagslegt kerfi sem kærandi og fjölskylda hennar eigi að geta stuðst við í aðstæðum sínum.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið til hagsmuna barna kæranda, öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þær ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingur sem sótt hefur um alþjóðlega vernd hér á landi en ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustígi innan 18 mánaða skuli veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Þá segir í ákvæðinu að því verði ekki beitt nema skorið hafi verið úr því að útlendingur uppfylli ekki skilyrði 37. og 39. gr. laga um útlendinga.

Þann 29. september 2017 tóku gildi lög nr. 81/2017 sem bættu tveimur ákvæðum til bráðabirgða við lög um útlendinga nr. 80/2016. Í ákvæði II til bráðabirgða segir að þrátt fyrir 1. máls. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga skuli miða við 15 mánuði í stað 18 mánaða ef um barn sé að ræða og umsókn þess um alþjóðlega vernd hafi fyrst borist íslenskum stjórnvöldum fyrir gildistöku laga þessara, enda hafi umsækjandi ekki þegar yfirgefið landið.

Kærandi lagði fram umsókn umsókn sína um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 2. nóvember 2016 ásamt eiginmanni sínum og þremur börnum. Börn kæranda teljast því ekki hafa fengið niðurstöðu í máli sitt innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða við lögin.

Samkvæmt a-lið 2. mgr. 74. gr. verður dvalarleyfi samkvæmt 2. mgr. ekki veitt nema skýrsla hafi verið tekin af umsækjanda um alþjóðlega vernd. Í úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 483/2017 frá 31. ágúst 2017 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að 4. mgr. 74. gr. heimili ekki undanþágu frá skilyrðum 2. mgr. Nefndin telur þó engu að síður að rétt sé að túlka skilyrði a-liðar 2. mgr. í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga sem mælir fyrir um að barni sem myndað getur eigin skoðanir skal tryggður réttur til að tjá sig í máli sem það varðar og að tillit skuli tekið til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska. Að mati kærunefndar eru börn kæranda það ung að árum að ekki sé raunhæft, eins og hér stendur á, að ætla að þau hafi myndað sér skoðun sem þýðingu gæti haft í þessu máli. Af þeim sökum er óraunhæft að ætlast til að tekin hafi verið skýrsla af þeim. Nefndin telur því með vísan til framangreinds að ákvæði a-liðar 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir því að kæranda sé veitt dvalarleyfi á grundvelli málsgreinarinnar. Að mati kærunefndar uppfylla börn kæranda því skilyrði a- til d-liðar 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Það er enn fremur mat kærunefndar að ekkert hafi komið fram í málinu sem gefi til kynna að ákvæði 2. mgr. 74. gr. gildi ekki um börn kæranda af ástæðum sem raktar eru í a- til d-lið 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndarinnar að veita beri börnum kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar og með vísan til athugasemda með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 81/2017 verður kæranda einnig veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Lagt er fyrir stofnunina að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Ákvarðanir Útlendingastofnunar í máli kæranda og barna hennar varðandi umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd eru staðfestar.

The Directorate is instructed to issue residence permits for the appellant and her children based on Article 74 of the Act on Foreigners. The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children related to their applications for international protection are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Erna Kristín Blöndal                                                                  Pétur Dam Leifsson