29. janúar 2020

Mál nr. 344/2019 - Úrskurður

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 344/2019

Miðvikudaginn 29. janúar 2020

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Rakel Þorsteinsdóttir lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 22. ágúst 2019, kærði B, f.h. ólögráða sonar síns, A til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 7. júní 2019 á umsókn um þátttöku í kostnaði vegna tannréttinga kæranda.

I. Málsatvik og málsmeðferð

Með umsókn, dags. 22. janúar 2019, var sótt um greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands í kostnaði vegna tannréttinga kæranda á grundvelli IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði sjúkratryggðra við tannlækningar. Með bréfi Sjúkratrygginga Íslands, dags. 14. febrúar 2019, var umsókninni synjað. Með tölvubréfi 23. apríl 2019 óskaði kærandi eftir endurupptöku málsins hjá Sjúkratryggingum Íslands. Með bréfi stofnunarinnar, dags. 7. júní 2019, var mál kæranda endurupptekið og ákvörðun stofnunarinnar frá 14. febrúar 2019 staðfest.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 22. ágúst 2019. Með bréfi, dagsettu sama dag, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerðin barst með bréfi, dags. 10. október 2019. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 14. október 2019, var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send móður kæranda til kynningar. Með tölvupósti 1. nóvember 2019 bárust athugasemdir móður kæranda við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands. Athugasemdirnar voru sendar Sjúkratryggingum Íslands með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Með bréfi Sjúkratrygginga Íslands, dags. 13. nóvember 2019, barst viðbótargreinargerð stofnunarinnar og var hún send kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II. Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir kröfu um að samþykkt verði greiðsluþátttaka vegna tannréttingameðferðar kæranda á grundvelli IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Þá er gerð krafa um að greiðsluþátttaka verði staðfest frá upphafi tannréttingameðferðar og umsókn kæranda verði látin gilda afturvirkt frá upphafi tannréttingameðferðarinnar. Í kæru segir að upphæðin sem um ræði sé í kringum 1.200.000 kr. fyrir utan ferðakostnað frá X.

Í kæru kemur fram að kærandi hafi fæðst með klofinn góm en heila vör. Hann hafi farið í aðgerð X mánaða gamall þar sem skarðinu hafi verið lokað en afleiðingar þess konar aðgerðar séu þær að hinn tilbúni gómur verði alltaf stuttur og stífur því það sé mikill örvefur sem myndist. Þessi örvefur haldi aftur af vexti efri kjálkans þannig að ef ekkert verði að gert vaxi neðri kjálki eðlilega en efri kjálki mun minna. Að endingu fái börn með þennan fæðingargalla skúffu og töluverðar líkur séu á að þau þurfi aðgerð þar sem neðri kjálki sé styttur þannig að hann passi við efri kjálka.

Með snemmtækri íhlutun sé hægt að minnka líkurnar á svo stórri, dýrri og sársaukafullri aðgerð sem ríkið greiði fyrir. Tannréttingasérfræðingar geti hjálpað þessum börnum með forréttingameðferð er þar sé efri kjálki þvingaður til að vaxa. Þau börn sem hljóti slíka meðferð sofi með beisli sem togi kjálkann fram og séu þau með fastan, tilbúinn víkkunarskrúfgóm sem foreldrarnir víkki handvirkt út til að breikka góminn með tilheyrandi hausverk og vanlíðan. Þessi aðferð sé samt sem áður mun minna inngrip og ódýrari meðferð en áðurnefnd kjálkaaðgerð. Umrædd framtogsmeðferð geti staðið yfir í eitt til tvö ár á aldrinum sex til níu ára en það fari eftir tannskiptum. Kostnaður við slíka meðferð hafi í upphafi verið áætlaður 550.000 kr. hjá kæranda en standi í dag í 826.000 kr. og gert sé ráð fyrir að viðbótarkostnaður vegna þessarar framtogsmeðferðar verði 200.000 kr.

Foreldrar sem eigi skarðabarn kjósi í öllum tilfellum snemmtæka íhlutun fyrir börnin sín. Börn sem fæðist með skarð í góminum og klofna vör gangi sjálfkrafa inn í þessar forréttingar þar sem Sjúkratryggingar Íslands greiði 95% af kostnaðinum sem hljótist vegna fæðingargallans. Á þessum tveimur og hálfu ári hafi kærandi og móðir hans […] á fjögurra til átta vikna fresti til að hitta tannréttingasérfræðing. Með tannréttingum sé búið að breikka góminn hjá kæranda um um það bil 1 cm handvirkt og efri kjálki hafi færst fram um 3 mm. Kærandi viti að það sé ekki pláss fyrir allar fullorðinstennurnar og að stefnan sé að draga úr honum fjóra jaxla þegar hann eldist. Tannréttingasérfræðingur geri ráð fyrir að það þurfi að stytta kjálkann með aðgerð þegar hann hætti að vaxa en aðgerðin verði þá að minnsta kosti viðaminni heldur en ef ekki hefði verið gripið til snemmbundinnar tannréttingameðferðar hjá barninu. Að öðru leyti en að framan greini vísist um alvarleika fæðingargallans til mats tannréttingasérfræðings í fyrirliggjandi umsókn um greiðsluþátttöku.

Árið 2018 hafi verið leitað til heilbrigðisráðherra um endurskoðun á 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 og þá með það fyrir augum að jafna hlut barna sem fæðist með skarð í gómi en þá hafði kærandi í tvö skipti fengið synjun um greiðsluþátttöku hjá Sjúkratryggingum Íslands. […]. Miðað við afgreiðslu Sjúkratrygginga Íslands á umsóknum hluta skarðabarna sé börnum greinilega mismunað eftir tegundum fæðingargalla þar sem börnum sem fæðist með galla tengda munnsvæðinu sé mismunað í samanburði við aðrar tegundir fæðingargalla, til dæmis í nýrum eða hjarta svo að dæmi séu tekin. Með þessu sé brotið gegn 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 um efnahagsleg og félagsleg réttindi og samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 18/1992, sbr. lög nr. 18/1992.

Vegna þessarar mismununar hafi málið verið borið upp í óundirbúnum fyrirspurnum á Alþingi þann 17. september [2018] og í svari heilbrigðisráðherra hafi meðal annars komið fram:

„Mér hefur verið ljóst í allnokkra mánuði að þarna hefur verið ágreiningur milli þeirra fjölskyldna sem um ræðir og Sjúkratrygginga Íslands í því hvað á að greiða og jafnframt sýnist mér þetta snúast um að það sé álitamál hvernig reglugerðin er túlkuð. Það er ekki fullnægjandi við þessar kringumstæður. Það sem ég hef gert eftir umfjöllunina núna í morgun og um helgina er að óska eftir því að þessi mál verði skoðuð í ráðuneytinu með það að markmiði að gera breytingu á reglugerð til þess að skýra þessa stöðu og jafna stöðu þessara barna sem eru með skarð í vör og/eða gómi.

Minni vilji stendur til þess að leiðrétta þessa mismunun sem hv. þingmaður vekur hér máls á. Þetta er óeðlilegt fyrirkomulag, ég er sammála þingmanninum um það og þeim foreldrum sem hafa farið fremst í flokki í að ræða þessi mál. Þetta þarf að laga og við þurfum að finna út úr því, vonandi gengur það hratt og vel en ég hef óskað sérstaklega eftir því í ráðuneytinu að farið verði í þá vinnu að undirbúa mögulega breytingu á reglugerð í því skyni.“

Hér hafi ráðherra talað beint um mál kæranda sem hafi þá verið til umfjöllunar í fjölmiðlum landsins. Í framhaldi hafi heilbrigðisráðherra áréttað vilja sinn daginn eftir með birtingu fréttar á vef velferðarráðuneytisins. Í kjölfarið og í samræmi við framangreinda fyrirætlan heilbrigðisráðherra hafi hún endurskoðað 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013, sbr. reglugerð nr. 1284/2018.

Með breytingu reglugerðarinnar sé óumdeilanlegt að ákvæðið og greiðsluþátttakan eigi að ná til barna eins og kæranda og þeirrar tannréttingameðferðar sem sé honum nauðsynleg, þar á meðal nauðsynlegrar fyrirbyggjandi meðferðar. Endurskoðunin tengist þannig með beinum hætti umræddum hópi barna sem áður hafi fengið synjanir hjá Sjúkratryggingum. Í því sambandi vísist til framangreinds vilja og markmiðs heilbrigðisráðherra með endurskoðuninni og reglugerðarbreytingunni.

Fyrir áramótin 2019 hafi eftirfarandi komið fram í 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013:

„Greiðsluþátttaka Sjúkratrygginga tekur aðeins til kostnaðar vegna nauðsynlegra tannlækninga og tannréttinga vegna eftirtalinna tilvika:

Skarðs í efri tannboga eða harða gómi sem valdið getur alvarlegri tannskekkju eða öðrum sambærilegum alvarlegum heilkennum (Croniofacial Syndromes/-Deformitites).

[…]“

Núgildandi og breytt ákvæði 15. gr. reglugerðarinnar hljómi svona:

„Greiðsluþátttaka Sjúkratrygginga tekur aðeins til kostnaðar vegna nauðsynlegra tannlækninga og tannréttinga vegna eftirtalinna tilvika:

1. Skarðs í efri tannboga eða klofins góms, harða eða mjúka, sem valdið hefur alvarlegri tannskekkju. Sama á við ef meiri líkur en minni eru á að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegar.

[…]“

Kærandi hafi sent umsókn til Sjúkratrygginga Íslands í febrúar síðastliðnum eða eftir gildistöku breytingarreglugerðar nr. 1284/2018. Í umsókninni komi fram að meiri líkur en minni séu á alvarlegum afleiðingum vegna fæðingargallans vegna frávika á milli efri og neðri góms. Einnig komi fram að mikil líkindi séu á kjálkaaðgerð þegar kærandi hætti að vaxa. Umsókninni hafi verið synjað af Sjúkratryggingum Íslands á þeim forsendum að „ekki er unnt að meta hversu alvarlegur tannvandi hans muni verða“.

Í umsókninni komi fram mat á alvarleika tannvandans. Það mat sé unnið af sérfræðingi sem hafi sérfræðimenntun á þessu sviði og sérstaklega sérþekkingu á þessum fæðingargalla. Þetta orðalag hafi verið gegnumgangandi í synjunum Sjúkratrygginga Íslands á umsóknum kæranda.

Í framhaldi af synjuninni í febrúar hafi C gert samanburðarrannsókn á kjálkum kæranda. Þar komi fram að grunnmæling á milli efri og neðri kjálka sé neikvæð um 4,1 mm árið 2019, þrátt fyrir að framtogsmeðferð hafi verið beitt árin 2016 til 2018. Þá komi fram að efri kjálkinn hafi verið 10 mm styttri en meðaltöl fyrir X ára drengi þegar fyrstu mælingar hafi verið gerðar árið 2016. Auk þess hafi efri kjálki kæranda á þessum tíma verið víkkaður um um það bil 10 mm sem sé verulegt.

Óskað hafi verið eftir endurupptöku á máli kæranda vegna fyrrnefndrar samanburðarrannsóknar í apríl 2019. Mál kæranda hafi verið endurupptekið á fundi fagnefndar 8. maí 2019 og aftur 5. júní 2019 og verið synjað þar sem „innbyrðis afstaða kjálkanna sé í raun eðlileg.“ Þetta mat hafi verið unnið á grundvelli ANB horn prófíl röntgenmyndar sem fagnefndin sjái sem „eðlilega kjálkaafstöðu með aðeins örlitla tilhneigingu (1-2 gráður) í átt að klassa III skekkju.“

Vegna þessarar greiningar fagnefndar á prófílröntgenmyndum kæranda hafi C tannréttingasérfræðingur sent myndir og mælingar af prófíl kæranda til dr. D, sem sé einn þekktasti fagmaður í heimi í greiningu prófílröntgenmynda, í rannsóknarskyni til að hægt væri að framkvæma óháð mat á vanda kæranda. Vísað sé í svör hans eftir að hafa gert mat á prófílröngtenmyndum kæranda. Sérstaklega skuli bent á að dr. D mæli kjálkaskekkju kæranda ívið verri en mælingar C og taki fram að ef nú yrði stoppað myndi barnið enda með illa útlítandi klassa III skekkju prófíl.

Fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands taki hornamælingar, SNA/SNB/ANB, til grundvallar sínum niðurstöðum. Þessi mæligildi séu ennþá höfð í mæliforritum eins og fagnefndin tiltaki en í dag sé talið að þessi mæligildi séu með innbyggðum göllum til greiningar og því sé almennt mælt með því að stuðst sé við önnur mæligildi, helst lengdarmælingar, til að auka nákvæmni kjálkamælinga. Með því að styðjast eingöngu við SNA, SNB og ANB hornamælingar, geti fagnefndin leyft sér að meta kjálkastöðu kæranda eðlilega þrátt fyrir að hún sé það ekki þar sem ANB horn gefi oft ranga mynd af stærðarmismun kjálka. Í dag sé algengara að notuð sé Wits mæling og/eða lengdarmæling McNamara. Wits mæling á kjálkum kæranda sé mæld neikvæð um 4 og 5 mm hjá tveimur mismunandi sérfræðingum eins áður hafi komið fram.

Fullyrt sé í synjunarbréfi Sjúkratrygginga Íslands að tennur séu ekki rétt teiknaðar inn á prófíl myndina með efri og neðri kjálka fyrir greiningu. Í mótsvari C segi að svo virðist sem fagnefndin eigi við X ára jaxla en á fyrri prófílröntgenmyndunum séu þeir þó ekki komnir upp. Þegar occlusalplanið, sem hér sé fjallað um, sé staðsett sé það gert áður en jaxlar séu teiknaðir inn og sé þá reynt að staðsetja það eftir ímynduðu plani á milli sem flestra tanna á jaxlasvæði á prófílröntgenmyndinni en ekki bara sex ára jaxla. Hjá kæranda hafi occlusalplanið verið dregið á milli barnajaxla eins og eðlilegt teljist í fræðunum.

Fagnefndin tiltaki að rannsóknir á gómaðgerðum sýni mismunandi niðurstöður á vexti efri kjálka sjúklinga og því sé óljóst hvort gómaðgerðirnar hafi í raun þau áhrif sem margir íslenskir og erlendir sérfræðingar staðhæfi og sýni fram á með rannsóknum. Þegar gómaðgerðir séu skoðaðar nánar komi í ljós að mismunandi gómaðgerðir skili mismunandi niðurstöðum og hafi mismikil áhrif á vöxt efri kjálkans. Í samantektargrein Shi og Losee, sem fagnefndin hafi vísað í, sé talað um að Veaus og Langenback gómaðgerðir hafi veruleg áhrif á framvöxt efri kjálka. Hjá kæranda hafi verið gerð svokölluð „Veay-Wardill push-back aðgerð“. Það feli í raun í sér að öll gómslímhúðin, alveg að framtannasvæði og til hliðar á jaxlasvæði, sé losuð upp og dregin aftur á bak til að lengja góminn inn í kokið. Þetta sé gert til að forða einstaklingum frá nefmæli. Tvö afbrigði séu af þessari skurðaðgerð: Veaus og Langenback. Hjá kæranda hafi Veaus afbrigðið verið notað. Sú aðgerð sé miklu róttækari því örvefurinn nái alveg upp að tönnum (harða góminum) að framanverðu. Báðir lýtalæknar, sem hafi framkvæmt gómaðgerðir á íslenskum börnum árið 2011 og árin á undan, telji að ef örvefur valdi vaxtatruflunum á efri kjálka þá myndi það gerast í þeim tilfellum sem þessi aðgerð sé notuð.

Í rökstuðningi Sjúkratrygginga Íslands, dags. 20. febrúar 2019, segi meðal annars eftirfarandi:

„Nefndin [fagnefnd] telur tannvanda umsækjanda ekki svo alvarlegan að hann falli undir IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 né skýr merki fram komin að meiri líkur en minni séu á því að afleiðingar fæðingargalla hans verði mjög alvarlegar.“

Þarna megi sjá að Sjúkratryggingar setji fram það skilyrði að afleiðingar fæðingargalla skuli vera mjög alvarlegar svo að tannréttingameðferð falli undir greiðsluþátttöku samkvæmt 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013, með síðari breytingum. Hvorki í núgildandi 15. gr. reglugerðarinnar né í 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga um sjúkratryggingar sé kveðið á um að eingöngu alvarlegustu tilvikin falli undir greiðsluþátttöku og orðið „mjög“ sé ekki að finna í textanum. Sjúkratryggingar Íslands séu væntanlega að byggja hina kærðu ákvörðun á úreltu reglugerðarákvæði 15. gr. en árið 2015 hafi verið gerð breyting á umræddri 15. gr. og var þá fellt niður það skilyrði fyrirsagnarinnar að afleiðingar fæðingargalla þyrftu að vera mjög alvarlegar, sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 281/2015 um (2.) breytingu á reglugerð nr. 451/2013 um þátttöku Sjúkratrygginga Íslands í kostnaði sjúkratryggðra við tannlækningar.

Þá segi í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 14. febrúar 2019, að kæranda sé bent á að sækja um greiðsluþátttöku að nýju þegar „virk tannréttingarmeðferð er tímabær.“ Í umbeðnum rökstuðningi Sjúkratrygginga Íslands sé ekki rökstutt hvernig núverandi tannréttingameðferð sé óvirk. Hvorki í reglugerð nr. 451/2013 né lögum um sjúkratryggingar sé að finna skilgreiningu eða vísan til virkrar eða óvirkrar tannréttingameðferðar. Kærandi sé þar af leiðandi engu nær til hvers sé þarna verið að vísa. Í tilviki kæranda sé óumdeilanlega um að ræða tannréttingameðferð sem sé hafin fyrir löngu og hún sé til komin vegna alvarlegra afleiðinga fæðingargalla. Fyrir þessu liggi læknisfræðileg gögn til sönnunar. Að mati kæranda sé þetta óskiljanlega viðbótarskilyrði Sjúkratrygginga Íslands um virka tannréttingameðferð í samræmi við það sem að neðan greini og hluti af því að stofnunin stilli upp rökstuðningi sínum með það að markmiði að finna leiðir fram hjá skýrum vilja og stjórnvaldsfyrirmælum ráðherra um greiðsluþátttöku til handa börnum eins og kæranda.

Þegar móðir kæranda hafi farið að biðja Sjúkratryggingar Íslands um nákvæmari upplýsingar um fundi fagnefndar og farið að skoða þær reglur sem um fagnefndina gildi, hafi henni blöskrað vinnubrögðin. Þar megi nefna að yfirtryggingatannlæknir hafi tekið allar lokaákvarðanir en ekki formaður nefndarinnar eins og mælt sé fyrir um í verklagsreglunum frá 2010. Í reglunum hafi sagt: „að veitt meðferð sé í samræmi við almennt viðurkennt verklag í tannlækningum og tannréttingum.“ Áður en reglugerðinni um skarð í góm hafi verið breytt árið 2010 hafi verið almennt verklag að öll börn sem fæddust með klofinn góm hafi átt rétt á greiðsluþátttöku. Ef löndin í kringum okkur séu skoðuð sé það auk þess almennt verklag þar að öll börn sem fæðist með klofinn góm fái þessa þjónustu.

Ef miðað sé við almennt verklag sé undarlegt að hluta skarðabarna hafi skyndilega verið neitað um greiðsluþátttöku árið 2010 og sé enn, án sýnilegrar ástæðu. Í þeim fundargerðum sem snúi að kæranda sitji þrír nefndarmenn iðulega fagnefndarfundina en ekki fjórir eins og verklagsreglurnar kveði á um en lögfræðingur nefndarinnar hafi ekki verið viðstaddur fundina. Samkvæmt nýju verklagsreglunum, sem hafi verið skrifaðar í ársbyrjun 2019, þurfi lögfræðingurinn aðeins að taka fyrir mál þar sem lögfræðileg álitaefni séu. Kærandi telji að ráða megi af fundargerðum fagnefndar að nýju verklagsreglurnar hafi það að markmiði að aðlaga reglurnar að verklagi seinustu ára sem fagnefndin virðist aðeins hafa haft til hliðsjónar. Kæranda þyki þessi vinnubrögð óeðlileg, sérstaklega þegar litið sé til þess að þau séu viðhöfð af stjórnvaldi.

Kærandi telji Sjúkratryggingar Íslands, lægra sett stjórnvald, fara gegn bindandi stjórnvaldsfyrirmælum ráðherra. Þrátt fyrir vilja heilbrigðiráðherra og breytingu hennar á 15. gr. reglugerðarinnar sé sú staða komin upp að Sjúkratryggingar Íslands haldi uppteknum hætti með því að synja umsóknum skarðabarna. Þannig haldi tryggingayfirtannlæknir Sjúkratrygginga Íslands áfram að synja um aukna greiðsluþátttöku vegna tannréttinga hjá börnunum. Staðan sé alvarleg að mati kæranda, enda sé augljóst að lægra setta stjórnvaldið fari beinlínis gegn stjórnvaldsfyrirmælum æðra stjórnvalds, heilbrigðisráðuneytisins.

Óháð hugmyndum Sjúkratrygginga Íslands um mat á alvarleika fæðingargalla sé það svo að aðeins ráðherra hafi heimild til að kveða á um framkvæmd greiðsluþátttöku samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Þá sé ráðherra einum heimilt að kveða á um nánari skilyrði og takmörkun greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna tannréttinganna. Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki slíkar valdheimildir lögum samkvæmt. Þá beri að leggja áherslu á að svokallaður álitsgefandi starfshópur samkvæmt 8. gr. laga um sjúkratryggingar hafi því síður slíkar lagaheimildir til þess að setja greiðsluþátttöku frekari skilyrði eða takmörkun. Foreldrar kæranda telji þessa nýju málsmeðferð því ekki aðeins ómálefnalega heldur gangi hún einnig í berhögg við lögmætisregluna og afgreiðslan sé beinlínis ólögmæt.

Í viðbótarathugasemdum kæranda, dags. 1. nóvember 2019, segir að kærandi vilji koma því á framfæri að fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands sé meðal annars skipuð sérfræðingum sem tilnefndir séu af tannlæknadeild Háskóla Íslands. Kærandi telji því að Háskóli Íslands sé vanhæf stofnun til að leggja fram álit í þessu máli, sbr. 5. og 6. gr. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í því sambandi skuli árétta að fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands sé skipuð á vegum Háskóla Íslands. Með sérfræðiálitinu, sem Háskóli Íslands hafi unnið, hafi stofnunin því í raun verið að verja sín eigin verk og mat og niðurstaðan hafi augljóslega aldrei getað orðið önnur en að styðja illa rökstudda niðurstöðu fagnefndar. Það séu því sannarlega til staðar aðstæður sem hlutrænt séð megi draga í efa að Háskóli Íslands og sérfræðingur tilnefndur af Háskóla Íslands, hafi verið óvilhallur álitsgjafi. Kærandi fari fram á að úrskurðarnefnd velferðarmála úrskurði um þessi formsatriði málsmeðferðar fyrir nefndinni, það er annars vegar hvort Sjúkratryggingum Íslands sé stætt á að leggja fram umrætt álit á seinna stjórnsýslustigi og hins vegar að nefndin úrskurði um hæfi Háskóla Íslands og E, sérfræðings Háskóla Íslands. Kærandi fari fram á að þetta verði gert áður en komist sé að efnislegri niðurstöðu í málinu og áskilji sér rétt til að leggja fram frekari sjónarmið um þetta álitaefni síðar.

Verði ekki fallist á framangreint skuli árétta að framlagning Sjúkratrygginga Íslands á áliti E eftir að stjórnvaldsákvörðun hafi verið tekin í málinu, sýni að Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki talið sig vera búnar að rannsaka málið samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Renni það stoðum undir að grundvelli álits fagnefndar í máli kæranda hafi verið verulega ábótavant og ekki hægt að byggja á því við ákvörðun málsins hjá úrskurðarnefnd velferðarmála. Vegna þessa skuli bent á að álit E hafi ekki verið lagt fram á fyrsta stjórnsýslustigi. Sjúkratryggingar Íslands hafi lagt fram álitið sem nýtt gagn á stjórnsýslustigi í stað þess að draga hina kærðu ákvörðun til baka eins og stofnuninni hafi borið að gera lögum samkvæmt. Þetta hafi verið gert án þess að afla samþykkis frá foreldrum drengsins um miðlun sjúkragagna eða veita þeim andmælarétt samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga, hvorki um verkefnalýsingu Sjúkratrygginga Íslands né álitið sem slíkt. Önnur staða væri uppi ef úrskurðarnefnd hefði sjálf aflað matsins en ljóst sé að úrskurðarnefndin geti ekki, sem æðra sett stjórnvald, tekið tillit til álits E, sem sé prentað á bréfsefni Háskóla Íslands, og beri að vísa málinu aftur til meðferðar hjá Sjúkratryggingum Íslands. Þá sé í undirbúningi að kæra ólögmæta og hugsanlega refsiverða miðlun Sjúkratrygginga Íslands á sjúkragögnum kæranda til Persónuverndar og Embættis landlæknis og eftir atvikum til lögreglu.

Kærandi geri athugasemdir við nokkur atriði í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands. Í umfjöllun um IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 sé ekki minnst á það sem fram komi í breytingarreglugerð nr. 1254/2018 þar sem segi að „sama á við ef meiri líkur en minni eru á að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegir.“

Þegar Sjúkratryggingar Íslands reki málavexti ferils kæranda vegna umsóknar um greiðsluþátttöku líti út fyrir að upphaf málsins hafi verið þegar sótt hafi verið um greiðsluþátttöku 30. september 2016 og þeirri umsókn hafi verið hafnað. Fyrsta umsókn kæranda um greiðsluþátttöku vegna skarðs í gómi sé hins vegar frá 31. maí 2012 en sú umsókn hafi verið samþykkt og Sjúkratryggingar Íslands hafi greitt fyrir skoðun. Í fundargerð fagnefndar frá þeim fundi komi fram að næsta skoðun sé áætluð eftir 3 ár.

Móðir kæranda hafi lagt sig mjög fram við að auka skilning sinn á þessu málefni, bæði hvað varði opinbera stjórnsýslu, tannréttingar, skrif og lögfræðilega nálgun. Hún sé einungis leikmaður en þegar hún lesi umfjöllun í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands um alvarlegar afleiðingar fæðingargallans, séu atriði sem hún skilji ekki að geti staðist þar sem þau séu að hennar mati í mótsögn við hvert annað.

Í fyrsta lagi sé vísað í kennslubók Proffits þar sem segi að „lokun klofins góms valdi amk einhverri hliðar þrengingu“ og svo sé talað um að þetta séu almenn áhrif sem séu vel þekkt. Næst sé tiltekið að „þegar vísbendingar sjáist um bitskekkju af þessu tagi, krossbit, klassa III bit eða undirbit, er meðferð oft hafin á tannskiptaaldri með hefðbundnum tækjabúnaði, einkum framtogsbeislum og útvíkkunargómum.“ Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segi að meðferðin falli ekki undir IV. kafla reglugerðarinnar en samt fái börn sem fæðist bæði með skarð í vör og gómi þessa meðferð á grundvelli sömu reglugerðar og vegna sömu afleiðinga aðgerðarinnar sem loki góminum. Barnið hafi verið greint með krossbit, kant í kant bit, saxbit og klassa III bit. Þá hafi Dr. F, virtur erlendur sérfræðingur, staðfest að um sé að ræða klassa III bit sem verði verulega slæmt ef meðferð verði hætt.

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segi að framangreind meðferð sé venjuleg og hafi það að markmiði að auka rými og hafa áhrif á kjálkaafstöðu og tilgangurinn sé að minnka líkur á kjálkaaðgerð. Einnig segi að vanda barna með skarð í gómi megi í flestum tilfellum leysa með hefðbundnum tannréttingum. Í reglugerð nr. 451/2013 sé vísað til þess að skarð í efri tannboga eða klofinn gómur, mjúkur eða harður, séu afleiðingar alvarlegs meðfædds galla. Ráða megi af greinargerð Sjúkratrygginga Íslands að þeir hafi komist að þeirri niðurstöðu að meiri líkur en minni séu á að afleiðingar meðfædds galla kæranda verði alvarlegar, meðal annars af lestri á fræðigreinum sem stofnunin vísi til og þá sérstaklega með tilliti til þeirrar tölfræði sem þar kemur fram. Þegar fjallað sé um tölfræði þeirra sem þurfi kjálkafærsluaðgerð, sé hvorki minnst á hvort viðkomandi úrtak í rannsóknum hafi áður gengist undir tannréttingar eða hvaða aðferð hafi verið notuð þegar gert hafi verið við góminn á unga aldri.

Í greinargerð séu ljósmyndir af kæranda og virðist þær lagðar til grundvallar þeirri niðurstöðu að um eðlilegan kúptan prófíl sé að ræða. Kærandi sé leikmaður þegar komi að fræðigreininni sem tannréttingar séu en ómögulega sé hægt að skilja hvernig ljósmyndir af prófíl geti gefið raunhæfa niðurstöðu þegar um sé að ræða kjálkavandamál hjá ungu barni.

Einnig segi í greinargerð að mörg börn fari í forréttingameðferð vegna klassa II eða klassa III skekkju og Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki heimild til þess að veita þeim stuðning samkvæmt IV. kafla reglugerðarinnar. Kærandi geri athugasemd við þetta þar sem þau börn, sem stofnunin dragi hér inn í mál kæranda, hafi ekki fæðst með þann alvarlega galla sem skarð í gómi sé og tilgreindur sé sérstaklega í reglugerð nr. 451/2013 en fái ekki samþykkta greiðsluþátttöku samkvæmt reglugerðinni.

Þá segi í greinargerð Sjúkratrygginga að „Samkvæmt ljósmyndum sem liggja fyrir í málinu frá 11.1.2019 eru þrengslin í efri tannboganum að mati SÍ óveruleg, sem skýrist að hluta til af undangenginni útvíkkunarmeðferð.“ Hér sé viðurkennt að þrengsli séu til staðar, þrátt fyrir útvíkkun sem hafi mælst um 10 mm og einnig komi fram að þessi þrengsli sjáist af ljósmyndum sem hafi verið teknar fyrir meðferð. Hér sé ljóst að ef ekki hefði komið til víkkunarmeðferðar væru þrengsli í efri tannboga veruleg og afleiðingar fæðingargallans þá orðnar alvarlegri en nú sé eða að minnsta kosti meiri líkur en minni á alvarlegum afleiðingum.

Skilyrði 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013, sbr. breytingarreglugerð nr. 1284/2018, séu uppfyllt að mati kæranda. Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segi að kærandi sé nú í þeim hópi sem þarfnist ekki kjálkaaðgerðar en eigi rétt á endurmati ef breytingar á kjálkaafstöðu og biti verði óhagstæðar. Í greinargerð sé vísað til heimilda sem séu líklega úr grein Antonarakis um kjálkafærsluaðgerðir og fullyrt að almennar líkur séu á því að skarðabörn þurfi ekki kjálkaaðgerðir en það sé í samræmi við þessa heimild. Hins vegar sé ekki minnst á í reglugerðinni að alvarlegar afleiðingar kalli á kjálkaaðgerð heldur að líkur á alvarlegum afleiðingum þurfi að vera meiri heldur en minni til þess að skarðabörn eigi rétt á greiðsluþátttöku. Ef alvarlegar afleiðingar fæðingargallans þýddu kjálkaaðgerðir, myndu fæst börn með skarð í vör falla undir þessa reglugerð, en þau geri það þó átakalaust.

Kærandi telji Sjúkratryggingar Íslands, lægra sett stjórnvald, fara gegn bindandi stjórnvaldsfyrirmælum ráðherra. Með breytingarreglugerð nr. 1254/2018 hafi orðalagi ákvæðis 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 verið breytt og skarði í mjúka gómi sérstaklega verið bætt við og tekið fram að greiðsluþátttaka Sjúkratrygginga Íslands tæki einnig til tilvika þar sem meiri líkur en minni væru á að afleiðingar fæðingargallans yrðu alvarlegar.

Sjúkratryggingar Íslands segi orðrétt: „Til þess að eiga rétt á greiðsluþátttöku SÍ verða umsækjendur því, eins og áður, að uppfylla það skilyrði að meiri líkur en minni séu á því að skarð þeirra valdi alvarlegri tannskekkju. Því er ljóst samkvæmt orðalagi ákvæðisins, að skilgreining á fæðingargalla, þ.e. að vera með skarð í mjúka og/eða harða góm, skapar ekki rétt eitt og sér til greiðsluþátttöku SÍ.“

III. Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir að þann 23. apríl 2019 hafi stofnunin móttekið beiðni um endurupptöku máls í kjölfar synjunar Sjúkratrygginga Íslands, dags. 14. febrúar 2019, um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við fortannréttingar samkvæmt ákvæðum IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Með bréfi, dags. 7. júní 2019, hafi málið verið endurupptekið og endurskoðað með tilliti til nýrra gagna sem höfðu borist með beiðni um endurupptöku. Að mati Sjúkratrygginga Íslands hafi hins vegar ekkert komið fram í þeim gögnum sem breytt gæti fyrri afstöðu stofnunarinnar um að tannvandi teldist að svo stöddu ekki svo alvarlegur að hann félli undir skilyrði IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 og hafi því fyrri ákvörðun stofnunarinnar, dags. 14. febrúar 2019, verið staðfest. Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands sé nú kærð til úrskurðarnefndar velferðarmála.

Í lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar sé fjallað um heimildir Sjúkratrygginga Íslands til kostnaðarþátttöku vegna tannlækninga og tannréttinga. Í 1. málsl. 1. mgr. 20. gr. laganna sé heimild til greiðsluþátttöku vegna barna og unglinga svo og elli- og örorkulífeyrisþega. Sú heimild nái þó ekki til þátttöku Sjúkratrygginga Íslands í kostnaði við tannréttingar. Í 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. komi fram að sjúkratryggingar taki einnig til nauðsynlegra tannlækninga og tannréttinga vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma.

Jafnframt sé fjallað um endurgreiðslu vegna tannlækninga, þar með talið tannréttinga, í reglugerð nr. 451/2013. Í IV. kafla hennar séu ákvæði um aukna greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannlækningar og tannréttingar vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma, svo sem skarðs í efri tannboga eða klofins góms, harða eða mjúka, sem valdið geti alvarlegri tannskekkju, meðfæddrar vöntunar að minnsta kosti fjögurra fullorðinstanna framan við endajaxla og sambærilega alvarlegra tilvika, sbr. 15. gr. Heimildin í IV. kafla sé undantekningarregla sem túlka beri þröngt samkvæmt viðteknum lögskýringavenjum.

Til þess að meta allar umsóknir um greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands á grundvelli ákvæða IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 hafi Sjúkratryggingar Íslands skipað fagnefnd vegna tannlækninga. Nefndin sé skipuð tveimur fulltrúum tannlæknadeildar Háskóla Íslands og sé annar sérfræðingur í tannréttingum en hinn í kjálkaskurðlækningum, auk tveggja fulltrúa Sjúkratrygginga Íslands og sé annar þeirra lögfræðingur en hinn sérfræðingur í tannlækningum.

Með umsókn, dags. 30. september 2016, hafi verið sótt um greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands í kostnaði vegna tannréttinga kæranda á grundvelli IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði sjúkratryggðra við tannlækningar. Með bréfi Sjúkratrygginga Íslands, dags. 10. október 2016, hafi umsókninni verið synjað. Ákvörðunin hafi verið kærð til úrskurðarnefndar velferðarmála sem hafi staðfest ákvörðunina með úrskurði 10. janúar 2018 í máli nr. 475/2016.

Með umsókn, dags. 17. september 2018, hafi kærandi sótt aftur um greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands í kostnaði vegna tannréttinga sinna á grundvelli IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Með bréfi Sjúkratrygginga Íslands, dags. 3. október 2018, hafi umsókninni verið synjað. Sú ákvörðun hafi einnig verið kærð til úrskurðarnefndar velferðarmála sem hafi staðfest ákvörðunina með úrskurði 30. janúar 2019 í máli nr. [380/2018].

Með umsókn, dags. 22. janúar 2019, hafi kærandi sótt í þriðja sinn um greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands í kostnaði vegna tannréttinga sinna á sama grundvelli og áður. Með bréfi stofnunarinnar, dags. 14. febrúar 2019, hafi umsókninni verið synjað. Í bréfinu hafi komið fram að fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum hafi metið endurtekna umsókn kæranda og komist að þeirri niðurstöðu að synja bæri umsókn kæranda að svo stöddu þar sem ekki væri unnt að meta nú hversu alvarlegur tannvandi hans myndi verða. Kæranda hafi verið bent á að sækja um að nýju þegar virk tannréttingameðferð yrði tímabær. Þann 23. apríl 2019 hafi Sjúkratryggingum Íslands borist beiðni um endurupptöku málsins með vísan til greinargerðar C MSD, dags. 14. apríl 2019, og fylgiskjala. Með bréfi, dags. 7. júní 2019, hafi málið verið endurupptekið og endurskoðað með tilliti til nýrra gagna. Niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands hafi hins vegar verið sú að ekkert hafi komið fram í umræddum gögnum sem væri til þess fallið að breyta fyrri afstöðu stofnunarinnar um að tannvandi teldist að svo stöddu ekki svo alvarlegur að hann félli undir skilyrði IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði vegna tannréttinga.

Í beiðni um endurupptöku hafi verið á því byggt að samkvæmt samanburðarrannsókn þess tannlæknis sem sjái um meðferð kæranda, C, eftir aðferð McNamara á kjálkum kæranda hafi komið í ljós að kjálkarnir séu of stuttir, mikil afturstæðni sé á efri kjálka og neikvæð grunnmæling. Kærandi hafi óskað eftir því að umsókn hans yrði tekin fyrir að nýju á fundi fagnefndar Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum.

Umsóknin hafi verið tekin til umfjöllunar á tveimur fundum fagnefndarinnar, það er 8. maí 2019 og 5. júní 2019. Sjúkratryggingar Íslands hafi farið yfir umrædda greinargerð C og hafi stofnunin ekki getað fallist á greiningu hans og talið nauðsynlegt að leiðrétta tiltekin atriði sem komi fram í röksemdum greinargerðarinnar fyrir meðferðaráætlun. Sjúkratryggingar Íslands vísi í bréf stofnunarinnar vegna endurupptökubeiðni, dags. 7. júní 2019.

Með vísan í fyrirliggjandi gögn málsins telji Sjúkratryggingar Íslands kæranda vera með eðlilega kúptan prófíl miðað við aldur sem komi heim og saman við rétta sagittalafstöðu efri og neðri kjálka innibyrðis. Jaxlar sagittalt séu í 1-2 mm mesíalbiti. Breiddarafstaða tannboga sé í lagi að mati Sjúkratrygginga Íslands og framtannabit ágætt. Í efri gómi séu væg þrengsli sem gefi tækifæri til aukningar á lengd og breidd tannbogans þar sem allar tennur séu fyrir hendi og í eðlilegri stærð. Það hafi því verið mat Sjúkratrygginga Íslands að tannvandinn á þessu stigi sé ekki sambærilegur við þær alvarlegu afleiðingar meðfæddra galla sem tilgreindar séu í 15. gr. IV. kafla reglugerðarinnar. Í ljósi þessa hafi það verið mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki hafi verið forsendur til að falla frá fyrri ákvörðun, dags. 14. febrúar 2019, og hafi ákvörðun stofnunarinnar því verið staðfest.

Af kæru verði ráðið að í málinu sé uppi ágreiningur um mat Sjúkratrygginga Íslands á alvarleika tannvanda kæranda. Kröfur og rökstuðning fyrir kæru sé að finna í fimm liðum í kæru og séu athugasemdir Sjúkratryggingar Íslands eftirfarandi.

Í kæru sé fullyrt að börn með umræddan fæðingargalla, það er klofinn góm, fái skúffu og að töluverðar líkur séu á því að þau þurfi aðgerð þar sem neðri kjálkinn sé styttur þannig að hann passi við efri kjálkann. Sjúkratryggingar Íslands benda á að almennt sé talið að skörð og aðgerðir vegna þeirra auki líkur á kjálkamisræmi sem í alvarlegustu tilvikum verði ekki lagfært án skurðaðgerðar. Afleiðingum varaaðgerða á framvöxt efri kjálkans- og gómaðgerða á breiddarvöxt hans sé til dæmis lýst þannig í kennslubók Proffits: „..closure of the lip inevitably creates some constriction across the anterior part of the maxillary arch, and closure of a cleft palate causes at least some degree of lateral constriction.“ Þó að þessi almennu áhrif séu vel þekkt sé mikill munur á því hvernig þau birtist meðal einstaklinganna í umræddum hópi. Þegar vísbendingar sjáist um bitskekkju af þessu tagi, krossbit, klassa III bit eða undirbit, sé meðferð oft hafin á tannskiptaaldri með hefðbundnum tækjabúnaði, einkum framtogsbeislum og útvíkkunargómum, sem ekki falli undir greiðsluþátttöku samkvæmt IV. kafla reglugerðarinnar. Þessi meðferð sé venjuleg í tannréttingum, einmitt til þess að auka rými og hafa áhrif á kjálkaafstöðuna. Tilgangurinn sé að minnka líkur á kjálkaaðgerð, en á þessu stigi sé yfirleitt ekki ljóst hversu alvarlegt vandamálið kunni að verða á næstu árum. Klassa III kjálkaafstaða (undirbit) kunni að versna sérstaklega eftir unglingsárin þegar vaxtarspretti kjálkanna sé að ljúka og þá sjáist betur hvort fæðingargallinn kalli á skurðaðgerð að loknum vexti. Hvort töluverðar líkur séu á kjálkaaðgerðum hjá þessum hópi er umdeilt, en samantekt á nokkrum rannsóknum bendi til þess, þegar á heildina sé litið, að vandann megi leysa með hefðbundnum tannréttingum hjá að minnsta kosti 80% hópsins, án kjálkafærsluaðgerðar. Í grein Antonarakissegi að vegið meðaltal nokkurra rannsókna sýni að af þeim sem séu aðeins með klofinn góm reynist 5,3% þurfa kjálkafærsluaðgerð.

Í yfirlitsgrein B Shi and JE Losee um áhrif varaaðgerða og gómaðgerða, sérstaklega á vöxt maxillu, sé vísað í nokkrar fyrri rannsóknir um efnið og bent á að þær gefi misvísandi upplýsingar. Þar segi meðal annars að niðurstöður stórra rannsókna hafi jafnvel sýnt að gómaðgerðir hefðu engin áhrif á framvöxt maxillu. Það sé því óvíst hversu oft gómaðgerðirnar valdi undirbiti (skúffu) í þeim mæli að skurðaðgerð til framfærslu á efri kjálka eða styttingar á þeim neðri verði nauðsynleg að loknum vexti. Sjúkratryggingar Íslands hafi haft þessar staðreyndir í huga við afgreiðslu umsókna þegar um sé að ræða bitþróun barna með klofinn góm og hafi ekki gengið út frá því hjá ungum börnum að væntanlegur vöxtur muni á komandi árum alltaf leiða til verstu niðurstöðu. Fari það hins vegar þannig sé ákvörðuninni snúið við og gildi þá samþykki Sjúkratrygginga Íslands um kostnað frá upphafi meðferðar.

Ljósmyndir af kæranda, teknar árin 2016, 2017 og 2019, sýni að mati Sjúkratrygginga Íslands eðlilega kúptan prófíl miðað við 6-9 ára aldur. Stofnunin telji að myndirnar styðji ekki fullyrðingar kæranda um að töluverðar líkur séu á því að hann muni fá skúffu og þurfi þá í aðgerð þar sem neðri kjálkinn yrði styttur til að passa við efri kjálkann.

Þá sé fullyrt í kæru að með snemmtækri íhlutun sé hægt að minnka líkurnar á aðgerð sem feli í sér kjálkafærslu. Sjúkratryggingar Íslands bendi á að á ári hverju fari tugir eða hundruð barna í forréttingarmeðferð á sambærilegum forsendum, ýmist með svokallaðar klassa II eða klassa III skekkjur á tannskiptaaldri, en vandi þeirra sé yfirleitt ekki slíkur að Sjúkratryggingum Íslands sé heimilt að veita stuðning samkvæmt IV. kafla reglugerðarinnar. Enginn vafi leiki á því að framtogsmeðferð hafi að minnsta kosti tímabundin áhrif, en þekkt sé að árangurinn gangi að nokkru leyti til baka. Rannsóknir hafi sýnt að árangur af framtogsmeðferð haldist oftast í fimm til tíu ár hjá börnum. Þá sé yfirleitt ekki hægt að meta endanlega þörfina fyrir kjálkafærslur fyrr en seinna, jafnvel ekki fyrr en að loknum kjálkavexti.

Í kæru komi fram að það ekki sé pláss fyrir allar fullorðinstennur hjá kæranda og að stefnan sé því að draga úr honum 4 jaxla þegar hann eldist. Samkvæmt ljósmyndum sem liggi fyrir í málinu frá 11. janúar 2019, séu þrengslin í efri tannboganum að mati Sjúkratrygginga Íslands óveruleg sem skýrist að hluta til af undangenginni útvíkkunarmeðferð. Í meðferðaráætlun X 2019 sé hvergi minnst á úrdrátt, enda valdi brottnám eða tap á fullorðinstönnum beintapi sem mundi auka vandann í efri kjálka kæranda.

Í kæru sé vitnað til eftirfarandi ummæla heilbrigðisráðherra af vef heilbrigðisráðuneytisins; „Reglugerðin virðist leiða til þess að rétturinn til endurgreiðslu ræðst af því hvernig fæðingargallinn er, frekar en að litið sé til afleiðinganna sem hann hefur í för með sér og kostnaðarins sem hlýst af nauðsynlegum fyrirbyggjandi aðgerðum.“

Sjúkratryggingar Íslands telja að lögunum hafi fyrst og fremst verið ætlað að verja hagsmuni þeirra sem séu með mikinn tannvanda. Reglugerðin hafi vissulega verið sett til þess að tryggja stuðning við börn með skörð í vörum eða gómi, en þar sem gallar sem falli undir þá skilgreiningu hafi í sumum tilvikum nánast engin áhrif á tennur sé skýrt tekið fram að þátttaka sjúkratrygginga í kostnaði við tannlækningar og tannréttingar samkvæmt 15. gr. reglugerðarinnar eigi aðeins við um alvarlegar afleiðingar meðfæddra galla, slysa eða sjúkdóma. Reglugerðin geri ekki ráð fyrir að kostnaður ráði afgreiðslu Sjúkratrygginga Íslands. Markmiðið sé að gæta réttar sjúklingsins til 95% endurgreiðslu, án tillits til kostnaðar sem ákveðinn sé einhliða af tannlækni þeim sem sjái um meðferð hverju sinni. Sjúkratryggingar Íslands geti því ekki fallist á það með kæranda að það sé óumdeilanlegt að breytingin á ákvæði 15. gr. reglugerðarinnar, sbr. reglugerð nr. 1284/2018, hafi þau áhrif að ákvæðið og greiðsluþátttakan eigi að ná til tilvika líkt og kæranda.

Að mati kæranda séu skilyrði 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013, sbr. reglugerð nr. 1284/2018, uppfyllt. Með breyttu núgildandi orðalagi 15. gr. reglugerðarinnar eigi umsækjandi rétt á greiðsluþátttöku ef meiri líkur en minni séu á að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegar. Varðandi líkur almennt vísist til umfjöllunar að framan þar sem fram komi að gómaaðgerðir leiði í sumum tilvikum til kjálkaaðgerða, en yfirleitt ekki. Sjúkratryggingar Íslands telji kæranda tilheyra nú þeim hópi sem þarfnist ekki kjálkaaðgerðar, en eigi rétt á endurmati verði breytingar á kjálkaafstöðu og biti óhagstæðar.

Hvað varðar greiningu á fyrirliggjandi prófílröntgenmyndum í rökstuðningi fyrir kæru komi fram tölur og upplýsingar sem fengnar séu úr greinargerðum C, bréfi dr. F og fleiri gögnum. Sjúkratryggingar Íslands bendi á að prófílröntgenmyndir séu mikið notaðar í tannréttingum, meðal annars við greiningu frávika, meðferðaráætlanir, greiningu á meðferðarárangri, vaxtarrannsóknir og fleira. Helstu annmarkar myndanna séu þeir að þær gefi aðeins tvívíða mynd af þrívíðum líffærum og að gæði myndanna séu misjöfn og því oft erfitt að ákvarða af nákvæmni staðsetningu mælipunkta. Enn fremur þurfi að gæta að því að greiningin felist í því að ákvarða afstöðu punkta eða kennileita til annarra punkta og viðmiðunarlína sem þar með hafi áhrif á mælinguna. Hver einstök mæling hafi því takmarkað gildi, en með safni mælinga, líkt og C noti, sé helsta markmiðið að fá heildarmynd af innbyrðis afstöðu fimm meginþátta; höfuðkúpu og beggja kjálkabeina og tannboga. Prófílmyndir séu yfirleitt teknar með tennur í samanbiti, en á hvorugri teikningunni af myndum kæranda sjáist snerting á framtönnum eða jöxlum. Fyrri myndin sé tekin 17. ágúst 2016 áður en nokkur fullorðinstönn sé komin upp og sú seinni 19. janúar 2019 þegar X ára jaxlar og framtennur séu komnir í bit samkvæmt ljósmyndum 11. janúar 2019. Greiningin sé því að mati Sjúkratrygginga Íslands ómarktæk, að minnsta kosti varðandi stöðu neðri kjálkans, annað hvort vegna þess að munnurinn sé hálfopinn í myndatökunni eða tennurnar ekki rétt teiknaðar miðað við röntgenmyndirnar. Við mat á prófílröntgenmyndum kæranda þurfi einnig að gera fyrirvara vegna þess að engar fullorðinstennur séu komnar fram á fyrri myndinni, en koma framtanna hafi áhrif á staðsetningu punktanna A og B sem lýsi framvexti kjálkanna. Þá séu meðaltalsgildi í greiningarkerfum yfirleitt miðuð við fullorðinstennur, til dæmis varðandi stöðu og halla framtanna. Sem dæmi um ónákvæmni mælinga á röntgenmyndum megi benda á að C telji að framtogsmeðferðin hafi borið góðan árangur og að það megi styðja með tilteknum mælingum. Samkvæmt hans eigin greiningu með aðferð McNamara sjáist hins vegar að kjálkaafstaðan (Max-mand differential) virðist þvert á móti hafa versnað um 3 mm, þ. e. aukist úr 21 mm í 24 mm.

Hvað varði stækkun á röntgenmyndum telji C hana ekki skipta máli þar sem hún sé aðeins 0,8 mm af frávikinu. Hið rétta sé að stækkunin sé 8% í Bolton og Burlington gagnasöfnunum og komi fram í öllum stærðarmælingum. Þegar lengd efri kjálkans (effective midfacial length) sé mæld 69-70 mm án stækkunar þurfi því að bæta við 5,5 mm áður en gerður sé samanburður við meðaltalstöluna í stöðluðu töflunni. Með þessari leiðréttingu og með tvö staðalfrávik að viðmiði virðist lengd efri kjálka kæranda rétt innan viðmiðunarmarka sem séu, án stækkunar, 75 mm +/- 6 mm.

Með framangreindum fyrirvörum megi lesa eftirfarandi vísbendingar út frá teikningum og prófílgreiningu C. Sérstaklega sé litið til staðsetningar mælipunkta fremst á kjálkunum og mælinga út frá þeim sem gefi eftirfarandi upplýsingar um stöðu og frumvöxt kjálkanna:

„Wits mæling

A Jacobson[1] kynnti aðferðina fyrst 1975 og lýsti henni þannig: „...a simple method whereby the severity or degree of anteroposterior jaw dysplasia may be measured on a lateral cephalometric head film“. Aðrir benda á að skilgreining á bitplaninu (functional occlusal plane) sem og staðsetning mælipunkta fremst á kjálkabeinum geti valdið því að Wits mælingin gefi villandi mynd af innbyrðis afstöðu kjálkanna, eða hvorum sé um að kenna þegar misræmi mælist milli þeirra. „Even so, this approach fails to distinguish skeletal discrepancies from problems caused by displacement of the dentition, and it does not specify which jaw is at fault if there is a skeletal problem.“[2] Á teikningum GV mælist Wits -4,1 mm og -3,4 mm sem með ofangreindum fyrirvörum bendir til klassa III kjálkaafstöðu, þó að meðaltalsgildi fyrir börn á þessum aldri liggi ekki fyrir.

ANB hornið

ANB hornið lýsir afstöðunni á milli fremstu punkta á efri og neðri kjálka miðað við andlitið. Þessir viðmiðunarpunktar (A og B) eru þeir sem algengast er að nota til að meta stöðu kjálkanna lárétt (sagittalt). Viðmiðunarpunkturinn Nasion (N) er á harðvefjaprófílnum fremst á samskeytum ennis- og nefbeina og setur þannig afstöðu kjálkabeina í samhengi við efri hluta andlitsins til þess að heildarmynd fáist af framvexti allra hluta andlitsins. ANB mæling er notuð í fjölda greiningarforrita, en ýmsum öðrum mælingum bætt við til að fá skýrari mynd af kjálkaafstöðunni. Samkvæmt greiningu GV mælist ANB hornið +3,4⁰ á fyrri myndinni, dags. 17.8.2016 og +1,9⁰ á þeirri síðari, dags. 19.1.2019, sem gefur til kynna eðlilega kjálkaafstöðu hjá kæranda.

McNamara greining

Eins og lýst er að ofan verður taka tillit stækkunar á myndunum áður en greining er gerð með aðferð McNamara. Því til viðbótar kemur skekkja sem felst í rangri staðsetningu GV á mælipunktinum Condylion. Samkvæmt skilgreiningu McNamara er þessi aftari mælipunktur „the most posterio-superior point on the outline of the mandibular condyle“. Á myndum GV er þessi mælipunktur ekki settur aftast og efst á útlínur, heldur efst á liðhaus neðri kjálkans sem skekkir mælingarnar á virkri lengd miðandlits og neðri kjálka um 2-3 mm umfram það sem áður hefur verið bent á.

Halli framtanna

Í gögnum málsins bendir Dr. F réttilega á að halli neðri framtanna, sérstaklega á seinni myndinni, dags. 19.1.2019, feli klassa II vandamið að nokkur leyti. Það er þó að mati SÍ aðeins hálf sagan, þar sem halli efri framtanna er um 12° undir meðalgildinu og hefur því þveröfug áhrif. Leiðrétting á framtannahallanum (lingual dento-alveolar compensation) í báðum gómum mundi því ekki hafa áhrif á framtannabitið né kjálkaafstöðuna.“

Með hliðsjón af framangreindu bendi niðurstöður sumra mælinga á prófílröntgenmyndum kæranda til þess að hann hafi tilhneigingu til klassa III kjálkaskekkju, en aðrar mælingar bendi hins vegar ekki til þess. Ýmsar villur og óvissuþættir varðandi myndirnar og greininguna séu veigamikil eins og rakið hafi verið og því sé ekki hægt að mati Sjúkratrygginga Íslands að álykta út frá þeim að kjálkaafstaða kæranda liggi utan marka eðlilegrar dreifingar.

Í kæru sé vísað til rökstuðnings Sjúkratrygginga Íslands, dags. 20. febrúar 2019, þar sem skilyrði um að afleiðingar fæðingargalla skuli vera mjög alvarlegar svo að tannréttingameðferð falli undir greiðsluþátttöku samkvæmt 15. gr. reglugerðarinnar. Kærandi bendi réttilega á að hvorki í núgildandi reglugerð né í lögum um sjúkratryggingar sé kveðið á um að afleiðingar fæðingargalla þurfi að vera „mjög“ alvarlegar. Umræddur rökstuðningur sé í raun fundargerð fundar fagnefndar Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum frá 13. febrúar 2019. Þá hafi fyrir mistök verið skráð orðið „mjög“ í fundarskrá. Í ákvörðun stofnunarinnar, dags. 14. febrúar 2019, sem unnin hafi verið í kjölfar fundarins, sé hins vegar hvergi að finna skilyrðið um „mjög alvarlegar afleiðingar“. Fundargerðir teljist til vinnuskjala í skilningi stjórnsýslulaga og það sé því ákvörðunin sem gildi.

Í kæru sé einnig bent á að í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 14. febrúar 2019 hafi kæranda verið bent á að sækja um greiðsluþátttöku að nýju þegar „virk tannréttingarmeðferð hefst.“ Hins vegar sé hvergi í reglugerð né í sjúkratryggingalögum að finna skilgreiningu eða vísan til virkrar eða óvirkrar tannréttingameðferðar. Að mati kæranda sé um óskiljanlegt viðbótarskilyrði Sjúkratrygginga Íslands að ræða og hluta af vilja stofnunarinnar til að finna leiðir fram hjá skýrum vilja og stjórnvaldsfyrirmælum ráðherra um greiðsluþátttöku til handa börnum líkt og kæranda. Um sé að ræða hugtak sem sé þekkt innan tannlæknisfræðinnar og geti Sjúkratryggingar fallist á að stofnunin hafi ekki skýrt umrætt hugtak nægilega vel í ákvörðunum sínum. Með virkri tannréttingameðferð sé átt við tannréttingar með hefðbundnum spöngum, yfirleitt á allar fullorðinstennur, að loknum tannskiptum. Tannréttingar hjá yngri börnum, á tannskiptaaldri, eða fyrir komu fullorðinstanna eins og í tilviki kæranda, kallist einu nafni forréttingar. Í samræmi við þessar orðskýringar sé í umsókn, dags. 30. september 2016, sótt um endurgreiðslu vegna forréttinga og nafnið á greinargerð C, dags. 14. apríl 2019 sé „Forréttinga- og vaxtaraðlögunarmeðferð [kæranda].“ Ástæða þess að bent sé á þessi tímamót í ákvörðunum Sjúkratrygginga Íslands sé sú að þegar virk tannréttingameðferð hefjist gerist það að undangenginni nýrri gagnatöku, greiningu og meðferðaráætlun sem feli meðal annars í sér nýtt og raunhæfara mat á þörf fyrir kjálkafærsluaðgerð. Sjúkratryggingar Íslands geti með engu móti fallist á það með kæranda að um sé að ræða leiðir stofnunarinnar til að fara gegn vilja löggjafans og telji Sjúkratryggingar Íslands að hér sé um að ræða mjög alvarlegar ásakanir í garð stofnunarinnar.

Þá komi fram í skýrslu C sem vísað sé til í kæru að reynt hafi verið að auka framvöxt með framtogs- og víkkunarmeðferð í blandaða tannsettinu á 6-9 ára aldrinum og síðan segi: „Reynt er að gefa í skyn af hálfu Sjúkratrygginga að tannréttingameðferð, þar sem reynt er að hafa áhrif á framvöxt efri kjálka, sé í raun óþörf á þessu aldursskeiði.“ Sjúkratryggingar Íslands bendi á að börn á Íslandi séu ekki með blandað tannsett frá 6-9 ára aldurs, heldur að meðtaltali frá því á sjöunda ári fram til 12-13 ára aldurs samkvæmt rannsókn G. Yfirleitt sé mælt með því að fyrsti áfangi framtogsmeðferðar fari fram í blandaða tannsettinu og ekki sé mælt með því að meðferð hefjist í barnatannsettinu samkvæmt grein Proffit. Rannsóknir hafi bent til þess að frestun framtogsmeðferðar allt fram til 10 ára aldurs hafi engin áhrif á árangurinn. Meðferð kæranda hafi hafist þegar hann var X árs og eingöngu með barnatennur. Í ljósi þessa megi benda á að greiðsluþátttakan miðist við nauðsynlegar tannlækningar og tannréttingar og að Sjúkratryggingar Íslands telji hagsmuni barns meðal annars felast í því að meðferð sé ekki hafin fyrr en nauðsyn krefji.

Hvað varði athugasemdir kæranda um vinnubrögð og verklagsreglur fagnefndar Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum, beri að benda á að yfirtryggingatannlæknir sé formaður nefndarinnar og hafi gegnt þeirri stöðu frá skipun nefndarinnar. Það að einungis þrír fundarmenn, allir sérfræðingar í tannlækningum sitji fundina, hafi ekki verið talin ástæða til að falla frá ákvörðun stofnunarinnar, sbr. úrskurð úrskurðarnefndar velferðarmála frá 16. maí 2018 í máli nr. 326/2017 og eftirfarandi umfjöllun í niðurstöðum nefndarinnar: „Í fyrrgreindum verklagsreglum Sjúkratrygginga Íslands er ekki skýrt tekið fram að tiltekinn fjöldi nefndarmanna fagnefndar þurfi að koma að mati tannvanda umsækjanda. Þá er ljóst að allir þrír sérfræðingarnir í tannlækningum komu að mati á tannvanda kæranda en fjórði nefndarmaðurinn er lögfræðingur. Úrskurðarnefndin gerir því ekki athugasemd við að ekki hafi allir nefndarmenn fagnefndarinnar komið að mati á umsókn kæranda.“ Í umræddum úrskurði hafi nefndin hins vegar talið vissa annmarka vera á umræddum verklagsreglum og hafi verklagsreglur fagnefndar Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum því í kjölfarið verið uppfærðar og gerðar skýrari, sbr. verklagsreglur fagnefndarinnar frá janúar 2019.

Kærandi byggi á því að lægra sett stjórnvald, Sjúkratryggingar Íslands, fari gegn bindandi stjórnvaldsfyrirmælum ráðherra. Með reglugerð nr. 1254/2018 hafi orðalagi ákvæðis 15. gr. reglugerðarinnar verið breytt og skarði í mjúka gómi sérstaklega verið bætt við og tekið fram að greiðsluþátttaka Sjúkratrygginga Íslands tæki einnig til tilvika þar sem meiri líkur en minni væru á að afleiðingar fæðingargallans yrðu alvarlegar.

Umræddar breytingar hafi engu breytt um að það sé alvarleiki vandans sem sé grunnur að afgreiðslu Sjúkratrygginga Íslands, eins og fyrir alla aðra sem sæki um kostnaðarþátttöku stofnunarinnar samkvæmt ákvæðum 15. gr. reglugerðarinnar. Til þess að eiga rétt á greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands verði umsækjendur því eins og áður að uppfylla það skilyrði að meiri líkur en minni séu á því að skarð þeirra valdi alvarlegri tannskekkju. Því sé ljóst samkvæmt orðalagi ákvæðisins að skilgreining á fæðingargalla, það er að vera með skarð í mjúka og/eða harða góm, skapi ekki eitt og sér rétt til greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands.

Sjúkratryggingar Íslands séu ríkisstofnun sem heyri undir heilbrigðisráðherra og starfi samkvæmt lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Samkvæmt lögunum taki sjúkratryggingar meðal annars til nauðsynlegra tannlækninga og tannréttinga sem samið hafi verið um samkvæmt IV. kafla laganna vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma. Ráðherra setji reglugerð um nánari framkvæmd þar sem meðal annars sé heimilt að kveða á um nánari skilyrði og takmörkun greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands vegna tannlækninga og tannréttinga, sbr. reglugerð nr. 451/2013. Sjúkratryggingum Íslands sé skylt að fara eftir þeim skilyrðum sem sett séu fram í umræddri reglugerð. Eins og áður hafi verið komið inn á sé orðalag 15. gr. reglugerðarinnar skýrt um það að alvarleg tannskekkja þurfi að vera fyrir hendi eða meiri líkur en minni á að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegar. Ef það hefði verið ætlun ráðherra að allar tannskekkjur vegna skarðs í góm féllu innan greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands verði að telja að ákvæði 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar hefði verið orðað með öðrum hætti og ekki gert skilyrði um alvarleika.

Hlutverk yfirtryggingatannlæknis, fyrir hönd Sjúkratrygginga Íslands, sé meðal annars að ákvarða hvort stofnuninni sé heimilt, á grundvelli laga og reglna, að taka þátt í greiðslu kostnaðar við tannlækningar og tannréttingar. Til að tryggja faglega afgreiðslu umsókna um greiðsluþátttöku hafi verið skipaður starfshópur samkvæmt. 8. gr. laga um sjúkratryggingar, sem kallaður hafi verið fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum. Eitt af hlutverkum nefndarinnar sé að sjá til þess að sambærileg mál fái sömu afgreiðslu og þannig gæta samræmis við úrvinnslu umsókna. Endanleg ákvörðun um samþykkt eða synjun umsóknar sé hins vegar á ábyrgð Sjúkratrygginga Íslands, enda kveði lögin á um heimild Sjúkratrygginga Íslands til að fá álit fagnefndarinnar um tannmál, en ekki skyldu. Með hliðsjón af framangreindu geti Sjúkratryggingar Íslands ekki fallist á það með kæranda að málsmeðferð stofnunarinnar fari gegn lögmætisreglu og sé því ólögmæt.

Í kjölfar kæru kæranda hafi Sjúkratryggingar Íslands talið nauðsynlegt að óska álits óháðs sérfræðings í tannréttingum á því hvort fæðingargalli kæranda sé þess eðlis að meiri líkur en minni séu á því að hann geti valdið alvarlegum afleiðingum, sbr. 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar, eða eftir atvikum öðrum sambærilegum tilvikum, sbr. 3. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar. Þá hafi Sjúkratryggingar Íslands einnig talið nauðsynlegt að óska álits á því hvort nauðsynlegt hafi verið að hefja þá meðferð, sem kærandi hafi þegar undirgengist, og hvaða afleiðingar það hefði getað haft ef meðferð hefði verið frestað þar til ljóst yrði hver tannvandi hans kynni að verða. Með bréfi, dags. 12. september 2019, hafi Sjúkratryggingar Íslands því óskað eftir aðstoð tannlæknadeildar Háskóla Íslands varðandi framangreind álitaefni. E, lektor við tannlæknadeild Háskóla Íslands og sérfræðingur í tannréttingum, hafi í kjölfarið gert ítarlegt sérfræðiálit sem Sjúkratryggingar Íslands hafi móttekið þann 6. október 2019.

E hafi komist að þeirri niðurstöðu að með hliðsjón af þeim fræðum sem unnið sé eftir í dag sé ljóst að meðferð hafi ekki verið tímabær þegar fyrstu gögn hafi verið tekin af kæranda. E vísi meðal annars til þess að það sé sérstaklega tekið fram í fræðum „að meðferð hjá börnum með skarð í góm/vör sé ekki réttlætanleg í barnatannsetti, þ.e. áður en nokkur fullorðinstönn sé komin í ljós.“ Síðan segi: „Það er ábyrgðahlutur tannlæknis að hefja ekki umdeilda meðferð áður en fyrir liggur hver komi til með að standa straum af kostnaði við meðferðina. Það er einnig ábyrgðahluti að hefja meðferð sem þessa hjá svo ungu barni, þar sem fagleg rök styðja ekki að nauðsynlegt sé að hefja meðferð svo snemma. Það er erfitt að spá um hvort tannvandi [kæranda] hefði aukist við að bíða, en miðað við þau gögn sem liggja fyrir, er það ólíklegt.“

Varðandi það álitaefni hvort fæðingargalli kæranda sé þess eðlis að meiri líkur en minni séu á því að hann geti valdið alvarlegum afleiðingum hafi niðurstaða E verið eftirfarandi:

„Staðan í dag virðist vera nokkuð eðlileg hvað varðar afstöðu jaxla og framtennur eru í réttu láréttu yfirbiti. Væg þrengsli virðast hins vegar vera í uppsiglingu í efri gómi með tilkomu fullorðinstanna og geta þau haft áhrif á þróun tannskekkjunnar. Þrátt fyrir að búið sé að þenja efri góm og skapa pláss, gætu þrengslin fræðilega valdið því að draga þurfi forjaxla til að rýma fyrir tönnum. Við það gæti efri kjálki rýrnað og þá verður vandi [kæranda] alvarlegur. Sé mögulegt að halda áfram tannréttingameðferð án þess að draga fullorðinstennur, eru líkur á því að bit haldist rétt og þá telst vandi [kæranda] ekki alvarlegur. Ekki er hægt að ákveða slík nema með hjálp hliðarröntgenmynda og greiningarmódela, þar sem meta má halla framtanna með tillit til plássleysis. Mun líklegra er að hægt verði að halda öllum tönnum og auka þar með líkurnar á að vandi sjúklings verði minni. Hins vegar er aldrei hægt að segja til um hvort [kærandi] þurfi að fara í kjálkaskurðaðgerð fyrr en öllum kjálkavexti er lokið.“

Varðandi nánari rökstuðning og umfjöllun vísi Sjúkratryggingar Íslands í ítarlegt sérfræðiálit E.

Með hliðsjón af framangreindu telji Sjúkratryggingar Íslands liggja ljóst fyrir að tannvandi kæranda sé í dag þess eðlis að alvarleikaskilyrði núgildandi ákvæðis 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 sé ekki uppfyllt. E, lektor við tannlæknadeild HÍ, hafi staðfest afstöðu Sjúkratrygginga Íslands og ítreki að engin fagleg rök styðji það að hefja meðferð hjá jafn ungu barni og kærandi hafi verið við upphaf meðferðar. Þá hafi úrskurðarnefnd velferðarmála staðfest afstöðu Sjúkratrygginga Íslands með úrskurðum í málum kæranda nr. 475/2016 og 380/2018. Úrskurðarnefndin hafi aflað álits óháðs sérfræðings við meðferð fyrra málsins, það er frá H tannlækni sem einnig hafi staðfest afstöðu Sjúkratrygginga Íslands. Þess beri þó að geta að umræddir úrskurðir hafi fallið fyrir nýjustu breytingar á ákvæði 15. gr. reglugerðar 451/2013, sbr. breytingareglugerð nr. 1254/2018, en það breyti þó ekki þeirri staðreynd að alvarleikaskilyrðið sé enn til staðar í núgildandi ákvæði. Það þurfi því eins og áður að vera til staðar alvarleg tannskekkja eða meiri líkur en minni á að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegar.

Með vísan til framangreinds beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

Í athugasemdum Sjúkratrygginga Íslands, dags. 13. nóvember 2019, segir að samkvæmt 8. gr. laga um sjúkratryggingar hafi Sjúkratryggingar Íslands heimild til að kalla til sérfræðinga til að aðstoða stofnunina, meðal annars við notkun gagnreyndrar þekkingar á sviði heilbrigðisþjónustu. Í frumvarpi til laganna segi í nánari skýringum við 8. gr. að ef litið sé til hlutverks stofnunarinnar þá sé mikilvægt að hún geti kallað til þá sérfræðinga sem teljist nauðsynlegt til að ná þeim markmiðum sem stefnt sé að. Gæti þá til dæmis verið um að ræða einstök verkefni sem séu afmörkuð í tíma, líkt og í þessu tilfelli. Sjúkratryggingar Íslands hafi litið svo á að málið hafi verið orðið þess eðlis að þörf væri á að leita álits frá þriðja aðila, það er óháðs sérfræðings í tannréttingum, áður en stofnunin skilaði inn greinargerð í kærumálinu. Um sé að ræða álit sérfræðings við þeim spurningum sem málið snúist um og Sjúkratryggingar Íslands hafi áður svarað sem og úrskurðarnefndin í kærumálum nr. 475/2016 og 380/2018. Málið sé aftur komið á kærustig og hafi Sjúkratryggingar Íslands talið rétt að afla álits óháðs sérfræðings miðað við fyrri sögu málsins. Sjúkratryggingar Íslands geti fallist á það að rétt hefði verið að óska eftir að kærandi myndi afturkalla kæru sína á meðan aflað væri umrædds sérfræðiálits en Sjúkratryggingar Íslands hafi upplýst nefndina með tölvubréfi 2. október 2019 um að stofnunin hygðist leita álits utanaðkomandi sérfræðings, en láðst hafi að láta kæranda vita samhliða. Sjúkratryggingar Íslands geti hins vegar ekki fallist á að um sé að ræða brot á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sjúkratryggingar Íslands telja ákvörðun sína, dags. 14. febrúar 2019, hafa verið byggða á fullnægjandi gögnum, enda hafi stofnunin verið með öll læknisfræðileg gögn málsins þegar ákvörðunin var tekin. Ætlun Sjúkratrygginga Íslands hafi verið að fá enn frekari fullvissu um að meðferð stofnunarinnar í máli kæranda hafi verið í samræmi við gagnreynda þekkingu á sviði tannréttinga. Ef sérfræðingurinn hefði komist að þeirri niðurstöðu að meiri líkur en minni hafi verið á því að fæðingargallinn gæti valdið alvarlegum afleiðingum og að nauðsynlegt hafi verið að hefja þá meðferð sem sonur kæranda hafi þegar undirgengist, hafi það verið ætlun stofnunarinnar að taka málið upp að nýju.

Varðandi meint vanhæfi bendi Sjúkratryggingar Íslands á að þótt E sé starfandi lektor við tannlæknadeild Háskóla Íslands, geri það hana ekki vanhæfa til matsstarfa vegna umsókna sem berist til Sjúkratrygginga Íslands og fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands hafi haft til umfjöllunar. Vanhæfnissjónarmið stjórnsýslulaga komi hér ekki til skoðunar þar sem E sé hvorki starfsmaður Sjúkratrygginga Íslands né nefndarmaður. Þá sé ljóst að E hafi ekki haft afskipti af máli sonar kæranda hjá Sjúkratryggingum Íslands en þeir dómar sem gengið hafi um hæfi matsmanna á grundvelli laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, hafi byggt á því að vanhæfi sé einvörðungu hjá matsmanni ef hann hafi áður komið að mati hjá stofnun/tryggingafélagi að því gengnu að matsmaður uppfylli þau hæfisskilyrði sem kveðið sé á um í einkamálalögunum. Þótt E hafi ekki verið dómkvaddur matsmaður í því tilviki sem hér um ræði, sé vel hægt að hafa framangreind sjónarmið til hliðsjónar og ljóst að E uppfylli umrædd hæfisskilyrði. Þá beri einnig að líta til þess að íslenskir sérfræðingar í tannréttingum séu fámennur hópur, þetta sé lítil starfsstétt hér á landi og mikil nánd á milli samstarfsmanna. Í ljósi framangreinds hafi Sjúkratryggingar Íslands talið rétt að leita til tannlæknadeildar Háskóla Íslands sem menntastofnunar í stað þess að leita til sjálfstætt starfandi sérfræðings í tannréttingum.

Að öðru leyti telji Sjúkratryggingar Íslands málið tækt til úrskurðar. Stofnunin telji ekki ástæðu til þess að fara út í nánari rökstuðning og málatilbúnað varðandi orðalag í fræðibókum og atriði sem stofnunin hafi þegar svarað. Málið snúist um að aðilar séu ekki sammála um hvernig beri að túlka ákvæði 15. gr. reglugerðar nr. 451/2018. Rökstuðningur Sjúkratrygginga Íslands komi fram í ákvörðunum stofnunarinnar sem og í greinargerðum sem stofnunin hafi lagt fram í fyrri kærumálum sem varði mál sonar kæranda. E, lektor við tannlæknadeild Háskóla Íslands, hafi staðfest afstöðu Sjúkratrygginga Íslands. Þá hafi úrskurðarnefnd velferðarmála staðfest afstöðu Sjúkratrygginga Íslands í málum nr. 475/2016 og 380/2018 sem og H tannlæknir í sérfræðiáliti sínu til úrskurðarnefndarinnar. Þá megi einnig benda á það sem fram komi í greinargerð kæranda að meðferðartannréttingasérfræðingur hafi einnig staðfest það við kæranda að Sjúkratryggingar Íslands hafi hafnað greiðsluþátttöku sambærilegra mála. Að mati Sjúkratrygginga Íslands verði því að ætla að almenn vitneskja sé um það í stétt tannréttingasérfræðinga að skilyrði 15. gr. reglugerðarinnar séu ekki uppfyllt í tilvikum sambærilegum þeim sem sonur kæranda glími við, en Sjúkratryggingum Íslands beri að fara eftir jafnræðisreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og þar með gæta þess að sambærileg mál fái sambærilega úrlausn.

Að lokum sé rétt að ítreka það sem fram komi í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands frá 10. október 2019 og með vísan til þess sem þar komi fram beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV. Niðurstaða

Mál þetta varðar synjun Sjúkratrygginga Íslands um greiðsluþátttöku í kostnaði vegna tannréttinga á grundvelli IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði sjúkratryggðra við tannlækningar.

Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar taka sjúkratryggingar til nauðsynlegra tannlækninga aldraðra, öryrkja og barna yngri en 18 ára, annarra en tannréttinga, sem samið hefur verið um samkvæmt IV. kafla laganna. Þá taka sjúkratryggingar samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. nefndrar 20. gr. til tannlækninga og tannréttinga vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma. Samkvæmt 2. mgr. nefndrar 20. gr. setur ráðherra reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar. Núgildandi reglugerð um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannlækningar er nr. 451/2013, með síðari breytingum.

Greiðsluþátttaka Sjúkratrygginga Íslands í kostnaði vegna tannréttinga kæranda kemur til álita á grundvelli 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga um sjúkratryggingar. Kærandi óskaði þátttöku í kostnaði á grundvelli heimildar IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 þar sem kveðið er á um aukna þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma, sbr. 14. gr. reglugerðarinnar. Greiðsluþátttaka á grundvelli IV. kafla nemur 95% kostnaðar samkvæmt gjaldskrá tannlæknis, sbr. 17. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 15. gr. reglugerðarinnar kemur slík endurgreiðsla til greina í ákveðnum tilvikum þegar um er að ræða alvarlegar afleiðingar meðfæddra galla og sjúkdóma. Úrskurðarnefnd velferðarmála telur að við úrlausn þessa máls beri að leggja til grundvallar gildandi rétt á þeim tíma sem kærandi sótti um greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands. Á þeim tíma hljóðaði 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 svo:

„Greiðsluþáttaka sjúkratrygginga tekur aðeins til kostnaðar vegna nauðsynlegra tannlækninga og tannréttinga vegna eftirtalinna tilvika:

Skarðs í efri tannboga eða klofins góms, harða eða mjúka, sem valdið hefur alvarlegri tannskekkju. Sama á við ef meiri líkur en minni eru á að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegar.
Annarra heilkenna sem geta valdið sambærilegra alvarlegri tannskekkju, sbr. 1. tl. Sama á við ef líkur eru á að afleiðingar heilkennisins verði alvarlegrar.
Meðfæddrar vöntunar fjögurra eða fleiri fullorðinstanna framan við 12 ára jaxla.
Annarra sambærilegra alvarlegra tilvika, svo sem alvarlegs misræmis í vexti beina í höfuðkúpu og kjálka þar sem meðferð krefst kjálkafærsluaðgerðar þar sem bein eru bæði tekin í sundur og fest á nýjum stað í sömu aðgerð.“

Í umsókn kæranda um greiðsluþátttöku, dags. 22. janúar 2019, segir meðal annars:

„Skarð í mjúka og harða góm. Bimaxillar retrognathia, krossbit og kant í kant bit á framtannasvæðinu. Frávik á milli efri og neðri góms voru það mikil að ekki var ásættanlegt fyrir barnið að bíða og sjá til, þar sem meiri líkur en minni voru á alvarlegum afleiðingum vegna fæðingargalla hans. Mikill örvefur er í mjúka góm og því er framvöxtur efri kjálka skertur. Gagnataka fór fram 17.08.2016. Sett var upp álímd þensluskrúfa 19.08.2016. Víkkun er lokið í bili. Skrúfan var fjarlægð 05.11.2018. Tekin voru milligögn 11.01.2019. 01.02.2019 verða límd rör á 6+6 og skilað expansionplötu. Eins og áður hefur komið fram tók þetta ferli lengri tíma en til stóð vegna ofnæmis í höku (vegna beislis). Kostnaður er kominn í 826.010.- og verður kostnaður til loka þessa hluta tannréttinga 200.000.-

[Kærandi] mun svo í framhaldi þurfa föstu tæki í báða góma og að öllum líkindum fer hann í kjálkaaðgerð í lok vaxtar. Óskað er eftir því að SÍ endurskoði fyrri niðurstöðu sína og þá að endurgreiðsla verði afturvirk. Endurgreiðsla óskast skv. endurskoðaðri reglugerð nr. 451/2013.“

Þá segir meðal annars svo í bréfi C sérfræðings í tannréttingum, dags. 14. apríl 2019:

„Í tilfelli [kæranda] þá uppfyllti hann allar ábendingar um þörf á vaxtaraðlögunarmeðferð. Við gagnatöku við u.þ.b. X ára aldur 17.08.2016 var hann með kant í kant framtannabit í barnasettinu. Hann var einnig með krossbit í hliðum. Prófílmælingar sýndu mikla afturstæðni á efri kjálka og neikvæða grunnmælingu (Wits) upp á -3.4 mm. Lengdarmælingar samkvæmt aðferð MvNamara (Am J Orthod. 1984 Dec; 86(6):449-69. A method of cephalometric evaluation. McNamara JA Jr). Mælingaraðferð McNamara sem er mikið notuð til samanburðar hjá tannréttingasérfræðingum og er innbyggt í tölvukerfi þeirra sést að við X ára aldur ætti [kærandi] að vera kominn með um það bil 10 mm styttri kjálki en vera ætti ef allt væri eðlilegt. Undirritaður telur að í tilfelli [kæranda] sé því um mjög alvarlega vöntun á framvexti efri kjálka að ræða. Þá mætti spyrja af hverju grunnmæling milli efri og neðri kjálka er neikvæð nema um 3.4 mm. Prófílmælingin sýnir nefnilega að neðri kjálki er einnig of stuttur hjá [kæranda]. Neðri kjálkinn mælist u.þ.b. 89-91 mm en ætti að vera 97-99, sem er þá u.þ.b. 7-8 mm styttri en meðaltöl og skýrir það að grunnskekkjan (mismunur milli efri og neðri kjálka) er ekki verri en hún er.

[…]

Sett voru upp forréttingatæki þ.e. álímd þensluskrúfa og framtogsbeisli til vaxtaraðlögunar í X 2016. [Kærandi] var með tækin í rúm tvö ár. Á þeim tíma víkkaði efri kjálkinn verulega eða um u.þ.b. 10 mm. Framtennur hans náðu að brjótast fram í nokkuð eðlilega stöðu miðað við tannskipti. Framtogsmeðferðin skilaði u.þ.b. 3 mm í auknum framvexti. Ef vöxtur efri kjálka hefði verið eðlilegur á tímabilinu hefði efri kjálki [kæranda] átt að vaxa fram u.þ.b. 5-6 mm samkvæmt töflum McNamara. Á sama tíma óx neðri kjálkinn um u.þ.b. 6 mm. Eins og búast mátti við þá versnaði grunnmælingin, Wits um 0,7 mm og fór upp í -4.1 mm, þrátt fyrir framtogsmeðferð á tímabilinu. Leiða má líkur á því að efri kjálki [kæranda] hefði lítið vaxið fram á við ef framtogsmeðferðinni hefði ekki notið við. Ofangreindar niðurstöður styðja við það sem margsinnis hefur komið fram í rannsóknum, ef ekki er brugðist við þegar barn sem er með viðgerðan góm er í vexti, þá eykst frávikið þ.e. afturstæðni efri kjálka eykst sífellt með auknum aldri og þar með versnar undirbitið.

[…]

Þegar afturstæðni efri kjálka er jafn mikil og í tilfelli [kæranda] má fullyrða að hann hafði mikla þörf fyrir lagfæringu á þvervídd efri kjálka til að fullorðinsframtennur gætu skilað sér. Á sama tíma var sjálfsagt að reyna að halda á móti vanvexti efri kjálka með framtogsbeislinu sem tengt er víkkunarskrúfunni. Örvefur í mjúka gómnum kemur í veg fyrir eðlilegan framvöxt efri kjálka en samanburðartöflur sýna það svart á hvítu. Þó að 3 mm aukinn framvöxtur nái ekki meðaltalsvexti þá er það mikill árangur. Framtennur [kæranda] eru enn fyrir framan neðri framtennur (ekki með undirbit). Þó má búast við að það dragist saman á ný smátt og smátt efri því sem vöxtur efri og neðri kjálka þegar allar fullorðinstennur eru uppkomnar og nota teygjur milli efri og neðri kjálka (búnaður Hugo De Clerck frá Belgíu).“

Í áliti E, lektors við tannlæknadeild Háskóla Íslands, sem Sjúkratryggingar Íslands öfluðu við meðferð málsins, segir meðal annars:

„Eins og gögnin benda til nú er viðkomandi í nokkuð réttu biti, en væg þrengsli eru í efri góm. Eins og þekkt er, getur tap barnatanna valdið því að rými minnki enn meira. Því verður að gera ráð fyrir því að barnaaugntennur hafi tapast við niðurkomu hliðarframtanna, enda hefði úrdráttur barnaaugntanna 53, 63 ekki stuðlað að bættri stöðu efri kjálka. Úrdráttur fullorðinstanna getur mögulega haft þau áhrif að efri kjálki rýrni enn frekar og er það óæskilegt í þessu tilfelli. Ekki er hægt að spá fyrir um hvort hægt sé að halda öllum tönnum í efri nema með því að gera nákvæma plássgreiningu sem og mæla halla efri góms framtanna á hliðarröntgeni. Miðað við þau gögn sem liggja fyrir, ættu að vera góðar líkur á því að hægt sé að halda öllum tönnum efri góms.“

Í samantekt og svari við spurningum Sjúkratrygginga Íslands segir eftirfarandi í álitinu:

„SÍ óskar álits á því hvort nauðsynlegt hafi verið að hefja þá meðferð, sem umsækjandi hefur þegar undirgengist og hvaða afleiðingar það hefði getað haft ef meðferð hefði verið frestað þar til ljóst yrði hver tannvandi hans kynni að verða: Samkvæmt þeim fræðum sem unnið er eftir í dag er ljóst að meðferð var ekki tímabær á þeim tíma sem fyrstu gögn voru tekin. Sérstaklega er tekið fram að meðferð hjá börnum með skarð í vör/góm sé ekki réttlætanleg í barnatannsetti, þ.e. áður en nokkur fullorðinstönn sé komin í ljós. Það er ábyrgðarhluti tannlæknis að hefja ekki umdeilda meðferð áður en fyrir liggur hver komi til með að standa straum af kostnaði við meðferðina. Það er einnig ábyrgðarhluti að hefja meðferð sem þessa hjá svo ungu barni, þar fagleg rök styðja ekki að nauðsynlegt sé að hefja meðferðina svo snemma. Það er erfitt að spá um hvort tannvandi sjúklings hefði aukist við að bíða, en miðað við þau gögn sem liggja fyrir, er það ólíklegt.

SÍ óska álits á því hvort fæðingargalli umsækjanda sé þess eðlis að meiri líkur en minni séu á því að hann geti valdið alvarlegum afleiðingum: Staðan í dag virðist vera nokkuð eðlileg hvað varðar afstöðu jaxla og framtennur eru í réttu láréttu yfirbiti. Væg þrengsli virðast hins vegar vera í uppsiglingu í efri gómi með tilkomu fullorðinstanna og geta þau haft áhrif á þróun tannskekkjunnar. Þrátt fyrir að búið sé að þenja efri góm og skapa pláss, gætu þrengslin fræðilega valdið því að draga þurfi forjaxla til að rýma fyrir tönnum. Við það gæti efri kjálki rýrnað og þá verður vandi sjúklings alvarlegur. Sé mögulegt að halda áfram tannréttingameðferð án þess að draga fullorðinstennur, eru líkur á því að bit haldist rétt og þá telst vandi sjúklings ekki alvarlegur. Ekki er hægt að ákveða slíkt nema með hjálp hliðarröntgenmyndar og greiningarmódela, þar sem meta má halla framtanna með tilliti til plássleysis. Mun líklegra er að hægt verði að halda tönnum og auka þar sem líkurnar á að vandi sjúklings verði minni.

Hins vegar er aldrei hægt að segja til um hvort viðkomandi sjúklingur þurfi að fara í kjálkaskurðaðgerð fyrr en öllum kjálkavexti er lokið.“

Einnig liggur fyrir bréf til Svandísar Svavarsdóttur heilbrigðisráðherra, dags. 2. ágúst 2019, og ódagsett svar C við áliti E. Þá liggja fyrir gögn vegna kærumála nr. 475/2016 og 380/2018.

Kærandi óskar eftir greiðsluþátttöku á grundvelli þágildandi 1. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013. Fyrir liggur samkvæmt gögnum málsins að kærandi er með skarð í mjúka gómi og aðeins upp í harða góminn. Kemur því til álita hvort skarðið hafi valdið alvarlegri tannskekkju eða hvort meiri líkur en minni séu á að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegar, sbr. þágildandi 1. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013.

Úrskurðarnefnd, sem meðal annars er skipuð lækni, fær ekki ráðið af fyrirliggjandi gögnum að skarð kæranda hafi valdið alvarlegri tannskekkju. Í áliti E lektors kemur meðal annars fram að staðan í dag virðist vera nokkuð eðlileg hvað varði afstöðu jaxla og framtennur séu í láréttu yfirbiti. Kemur þá til álita hvort meiri líkur en minni séu á því að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegar. Í áliti E kemur fram að væg eymsli virðist vera í uppsiglingu í efri gómi með tilkomu fullorðinstanna sem geti haft áhrif á þróun tannskekkjunnar sem geti fræðilega valdið því að draga þurfi forjaxla og rýma fyrir tönnum sem geti leitt til þess að vandi kæranda verði alvarlegur. Samkvæmt álitinu eru aftur á móti líkur á því að bit haldist rétt og tannvandi teljist ekki alvarlegur, ef mögulegt er að halda áfram tannréttingameðferð án þess að draga fullorðinstennur. Í álitinu segir að mun líklegra sé að hægt verði að halda tönnum og auka þar með líkurnar á að vandi kæranda verði minni. Þá verður ráðið af álitinu að algjör óvissa sé um hvort kærandi þurfi að fara í kjálkafærsluaðgerð. Með hliðsjón af framangreindu er það mat úrskurðarnefndar velferðarmála að ekki séu meiri líkur en minni á að afleiðingar fæðingargallans verði alvarlegar. Tannvandi kæranda verður því ekki felldur undir þágildandi 1. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013.

Kærandi byggir á því að lektor við tannlæknadeild Háskóla Íslands sé ekki hæfur matsaðili í málinu þar sem fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands sé skipuð á vegum Háskóla Íslands og hlutrænt séð megi draga í efa að Háskóli Íslands og sérfræðingur tilnefndur af Háskóla Íslands sé óvilhallur álitsgjafi.

Í 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um vanhæfisástæður. Í 1. mgr. 3. gr. laganna segir að starfsmaður eða nefndarmaður sé vanhæfur til meðferðar máls við nánar tilgreindar aðstæður. Sjúkratryggingar Íslands telja að hæfisreglur stjórnsýslulaga taki ekki til E lektors þar sem E sé hvorki starfsmaður Sjúkratrygginga Íslands né nefndarmaður. Hæfisreglur stjórnsýslulaga geta aftur á móti í ákveðnum tilvikum tekið til annarra en opinberra starfsmanna og á það til dæmis við þegar sérfræðingar eru kvaddir stjórnvöldum til aðstoðar við úrlausn stjórnsýslumáls, án þess að vera formlega ráðnir til starfa eða skipaðir í nefnd í því skyni.

Í rökstuðningi sínum vísar kærandi til 5. og 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Að mati úrskurðarnefndar telst matsmaður ekki eiga sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta við úrlausn málsins, þrátt fyrir að hún sé starfsmaður Háskóla Íslands sem tilnefnir aðila í fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands, sbr. 5. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Þá telst það heldur ekki nægilegt til þess að fyrir hendi séu þær aðstæður sem eru til þess fallnar að draga óhlutdrægni matsmannsins í efa með réttu, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. Úrskurðarnefndin fellst því ekki á þá málsástæðu kæranda að E lektor hafi verið vanhæf til þess að vinna álitsgerð í málinu.

Kærandi byggir á því að Sjúkratryggingum Íslands sé ekki stætt á að leggja fram álit frá E á síðara stjórnsýslustigi og heldur því fram að andmælaréttur hennar hafi ekki verið virtur í málinu. Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga skal aðili máls eiga kost á að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Sjúkratryggingar Íslands öfluðu álits frá E við meðferð málsins hjá úrskurðarnefndinni, þ.e. eftir að stofnunin tók hina kærðu ákvörðun. Ljóst er að kærandi fékk tækifæri til þess að andmæla álitinu við meðferð málsins hjá úrskurðarnefndinni, enda var álitið sent kæranda til kynningar. Úrskurðarnefndin telur því að gætt hafi verið að andmælarétti kæranda í málinu. Þá er aðila máls og Sjúkratryggingum Íslands heimilt að leggja fram ný gögn við meðferð máls hjá úrskurðarnefndinni og því gerir úrskurðarnefndin ekki athugasemd við framlagningu álitsins.

Kærandi byggir einnig á því að þar sem Sjúkratryggingar Íslands hafi aflað fyrrgreinds álits hafi stofnunin ekki verið búin að rannsaka málið samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Stofnunin hafnar því og telur ákvörðun sína hafa verið byggða á fullnægjandi gögnum, enda hafi öll læknisfræðileg gögn legið fyrir þegar ákvörðun var tekin. Í 10. gr. stjórnsýslulaga segir að stjórnvald skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Úrskurðarnefndin telur ekkert í málinu benda til þess að málið hafi ekki verið rannsakað með fullnægjandi hætti áður en hin kærða ákvörðun var tekin.

Kærandi byggir á því að túlkun Sjúkratrygginga Íslands á reglugerð nr. 451/2013 feli í sér mismunun og standist ekki jafnræðisreglu. Þá er haldið fram að börnum með galla í munnsvæði sé mismunað í samanburði við aðrar tegundir fæðingargalla, svo sem í nýrum eða hjarta. Samkvæmt 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skulu stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Þá ber stjórnvöldum við setningu stjórnvaldsfyrirmæla að fylgja hinni óskráðu grundvallarreglu stjórnsýsluréttarins um jafnrétti borgaranna. Ekki sé heimilt að mismuna borgurum í stjórnvaldsfyrirmælum nema skýr og ótvíræð heimild sé til þess í lögum. Samkvæmt 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 þarf að meta í hverju tilviki fyrir sig hvort skilyrði fyrir greiðsluþátttöku séu fyrir hendi. Úrskurðarnefndin telur að þrátt fyrir að greiðsluþátttaka sjúkratrygginga vegna tiltekinna annarra læknismeðferða vegna fæðingargalla kunni að vera önnur heldur en þegar um fæðingargalla á munnsvæði sé að ræða, verði ekki talið að um mismunun sé að ræða þar sem tilvikin eru ekki sambærileg. Reglugerð nr. 451/2013 er sett með stoð í 2. mgr. 20. gr. laga um sjúkratryggingar sem veitir skýra heimild til þess að mæla fyrir um frekari skilyrði og takmarkanir á greiðsluþátttöku í reglugerð. Þá telur úrskurðarnefndin ekkert benda til annars en að sambærileg mál hafi hlotið sambærilega úrlausn hjá stofnuninni. Að framangreindu virtu fær úrskurðarnefnd ekki ráðið að hin kærða ákvörðun sé í andstöðu við jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga.

Með vísan til þess, sem rakið hefur verið hér að framan, er synjun Sjúkratrygginga Íslands um greiðsluþátttöku samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 staðfest. Kæranda er bent á að hann geti sótt um greiðsluþátttöku að nýju þegar virk tannréttingameðferð verður tímabær.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Synjun Sjúkratrygginga Íslands um greiðsluþátttöku í kostnaði vegna tannréttinga A, samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Rakel Þorsteinsdóttir

[1] Jacobson A. The „Wits“appraisal of jaw disharmony. Am J Orthod Feb 1975, 67:125-138

[2] WR Proffit et al, Contemporary Orthodontics, 6. útg., bls. 182.