12. mars 2019

Nr. 74/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. mars 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 74/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU19110010

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 5. nóvember 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. október 2019, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa honum frá landinu.

Þess er krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar á Íslandi með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og 3. mgr. 36. gr., sbr. 42. gr. sömu laga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 30. ágúst 2019. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann sama dag, kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum á Ítalíu. Þann 11. september 2019 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda á Ítalíu, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Þar sem ekki barst svar innan tilskilins tímafrests litu íslensk stjórnvöld svo á að ítölsk stjórnvöld hefðu samþykkt viðtöku, sbr. 2. mgr. 25. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, og sendi Útlendingastofnun ítölskum yfirvöldum bréf þess efnis, dags. 9. október 2019. Útlendingastofnun ákvað þann 21. október 2019 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 22. október 219 og kærði kærandi ákvörðunina þann 5. nóvember 2019 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 14. nóvember 2019.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að ítölsk stjórnvöld bæru ábyrgð á meðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknin yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Ítalíu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldi hann fluttur til Ítalíu.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi í viðtölum hjá Útlendingastofnun m.a. greint frá því að líf hans á Ítalíu hafi verið slæmt. Fyrst um sinn hafi hann dvalið í flóttamannabúðum inni í skógi og fjarri byggðum. Eftir að hann hafi yfirgefið búðirnar hafi hann sofið í gamalli kirkju og á almenningsbekkjum utandyra. Hann hafi drukkið vatn sem rann eftir götunum og ekki haft aðgang að hreinu vatni. Hafi hann orðið fyrir mismunun og fordómum á Ítalíu. Þá finni hann daglega til í hnjám eftir slys sem hann hafi orðið fyrir í heimaríki og jafnframt hafi hann undirgengist aðgerð á Ítalíu vegna kviðslits og finni fyrir verkjum eftir þá aðgerð.

Kærandi gerir nokkrar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun. Kærandi telur að ekkert í fyrirliggjandi gögnum gefi til kynna að Útlendingastofnun hafi rannsakað einstaklingsbundnar aðstæður kæranda. Í hinni kærðu ákvörðun sé einungis að finna almennar tilvitnanir í skýrslur um aðstæður á Ítalíu. Þá sé lögð áhersla á lagalega stöðu kæranda á Ítalíu en ekki fjallað um raunverulegar hindranir sem flóttafólk þar í landi standi frammi fyrir. Þá gerir kærandi athugasemd við fullyrðingu Útlendingastofnunar um að kærandi fái vandaða og réttláta málsmeðferð á Ítalíu og að hann geti áfrýjað synjun um alþjóðlega vernd til æðri dómstóla. Vísar kærandi í því sambandi til skýrslu Danish Refugee Council og Swiss Refugee Council frá árinu 2018 þar sem fjallað sé um aðstæður einstaklinga sem teljist sérstaklega viðkvæmir og séu endursendir til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Rannsókn samtakanna hafi leitt í ljós að sérstaklega viðkvæmir umsækjendur standi frammi fyrir raunverulegri hættu á að verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu við endursendingu til Ítalíu. Að auki gerir kærandi athugasemd við að vísað sé til þess í ákvörðun Útlendingastofnunar að greinargerð Innanríkisráðuneytisins frá árinu 2015 um endursendingar til Ítalíu sé talin hafa verið afturkölluð og það sé staðfest af lagaskrifstofu Dómsmálaráðuneytisins. Kærandi vísar til þess að vefslóð á fyrrgreinda greinargerð sé enn virk og hafi greinargerðin ekki verið formlega afturkölluð að vitundar Rauða krossins. Loks gerir kærandi athugasemd við beitingu á ákvæðum reglugerðar nr. 276/2018, um breytingu á reglugerð nr. 540/2017. Vísar kærandi til þess að reglugerðina skorti lagastoð vegna þeirra skilyrða sem þar séu sett fram og að ákvæði hennar gangi enn lengra en ákvæði laga um útlendinga og gegn vilja löggjafans. Þá er vakin athygli á orðalagi 32. gr. a umræddrar reglugerðar þar sem komi fram viðmið sem séu aðeins nefnd í dæmaskyni og komi ekki í stað heildarmats á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda.

Kærandi byggir kröfu sína á því að mál hans skuli tekið til efnislegrar meðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og vísar í því sambandi til lögskýringargagna með ákvæðinu og úrskurða kærunefndar máli sínu til stuðnings. Stjórnvöldum beri að leggja heildstætt mat á einstaklingsbundnar aðstæður kæranda og þær afleiðingar sem endursending geti haft í för með sér fyrir hann, líkamlega og andlega. Í því sambandi beri stjórnvöldum ekki aðeins að líta til þeirra viðmiða sem talin séu upp í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga enda séu umrædd viðmið aðeins nefnd í dæmaskyni og geti ekki komið í stað heildarmats á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda. Kærandi áréttar að hann hafi greint frá bágbornum aðstæðum sínum á Ítalíu þar sem hann hafi neyðst til að sofa á almenningsbekkjum og drekka vatn af götunni. Þá hafi hann ekki haft greiðan aðgang að heilbrigðiskerfinu og eingöngu komist undir læknishendur þegar um neyðartilfelli hafi verið að ræða. Telji kærandi að heimilisleysi og skortur á aðgengi að heilbrigðisþjónustu, vatni og mat verði að teljast ómannúðlegar og vanvirðandi aðstæður. Um mat á því hvenær einstaklingur teljist eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vísar kærandi til úrskurða kærunefndar útlendingamála nr. 550/2017, 552/2017, 583/2017 og 586/2017. Kærandi telur að teknu tilliti til frásagnar hans og aðstæðna á Ítalíu séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi.

Þá byggir kærandi kröfu sína á því að ótækt sé að beita heimild c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem kærandi njóti verndar 1. mgr. 42. gr. laganna. Ákvæðið mæli fyrir um grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, eða bann við endursendingu fólks þangað sem líf þess eða frelsi er í hættu, eða líkur á að það muni sæta pyndingum eða ómannúðlegri meðferð, sbr. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Telji kærandi að aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu séu svo slæmar að þær jafnist á við ómannúðlega og vanvirðandi meðferð í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Jafnframt samræmist þær ofsóknum í skilningi flóttamannahugtaksins. Kærandi telur að endursending hans muni brjóta í bága við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga og íslenskum stjórnvöldum beri skylda til að taka máls hans til efnismeðferðar með vísan til 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Ítalíu á umsókn kæranda er byggð á 2. mgr. 25. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem ítölsk yfirvöld hafi ekki svarað beiðni um endurviðtöku innan tilskilins frests. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja ítölsk stjórnvöld um að taka við kæranda, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi einstæður karlmaður á [...]. Við meðferð máls hans hefur hann greint frá því að vera með verk í hnénu eftir slys í heimaríki og hafa undirgengist aðgerð á Ítalíu vegna kviðslits (e. hernia). Þá hafi kærandi lagt fram við meðferð málsins heilsufarsgögn frá Ítalíu til staðfestingar á aðgerðinni. Samkvæmt framlögðum heilsufarsgögnum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 26. september 2019, er kærandi almennt heilbrigður.

Kærunefnd hafa ekki borist frekari gögn um heilsufar kæranda. Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, þann 23. september 2019, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi telji hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Þá hefur kærandi notið aðstoðar talsmanns við meðferð máls hans fyrir íslenskum stjórnvöldum. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að málið sé nægjanlega upplýst með tilliti til heilsufars.

Aðstæður á Ítalíu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á Ítalíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Amnesty International Report 2017/2018 – Italy (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2018 (European Asylum Support Office, 24. júní 2019);
Asylum Information Database. Country Report – Italy (European Council on Refugees and Exiles, 16. apríl 2019);
Asylum Information Database. Housing out of reach. The reception of refugees and asylum seekers in Europe (European Council on Refugees and Exiles, 29. maí 2019);
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 17. febrúar 2017);
ECRI Report on Italy (European Commission against Racism and Intolerence, 7. júní 2016);
Freedom in the World 2019 – Italy (Freedom House, 4. febrúar 2019);
Information note, Dublin transfers post-Tarakhel: Update on European case law and practice (Elenea, European legal network on asylum, október 2015);
Italy 2018 Human Rights Report (United States Department of State, 13. mars 2019);
Mutual Trust is Still Not Enough. The situation of persons with special reception needs transferred to Italy under the Dublin III Regulation (Danish Refugee Council og Swiss Refugee Council, 12. desember 2018);
Reception conditions in Italy. Updated report on the situation of asylum seekers and beneficiaries of protection, in particular Dublin returnees, in Italy (Swiss Refugee Council, janúar 2020);
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees. For the Office of the High Commissioner for Human Rights‘ Compilation Report – Universal Periodic Review: Italy (UNHCR, desember 2019);
The ELENA Index (Elena, European legal network on asylum og European Council on Refugees and Exiles, uppfært febrúar 2019);
UNHCR Recommendations on Important Aspects of Refugee Protection in Italy (UNHCR, júlí 2013);
Upplýsingar af vefsíðu ítalska flóttamannaráðsins (í. Consiglio Italiano per I Rifugiati – (http:www.cir-onlus.org/eng/);
Upplýsingar af vefsíðu OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (www.hatecrime.osce.org/italy);
Upplýsingar af vefsíðu samtakanna Baobab Experience (https://baobabexperience.org/) og
World Report 2019 – European Union (Human Rights Watch, 17. janúar 2019).

Í framangreindum gögnum kemur fram að þegar umsækjendur um alþjóðlega vernd eru sendir til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar geta þeir lagt fram umsókn hjá lögreglunni (í. Questura) eða hjá landamæralögreglunni (í. Polizia di Frontiera) hafi þeir ekki áður lagt fram umsókn þar í landi. Fái umsækjandi um alþjóðlega vernd synjun á umsókn sinni þá hefur hann kost á því að bera synjunina undir dómstóla (í. Tribunale Civile). Jafnframt eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd og brottvísun til heimaríkis hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða að um meðferð sé að ræða sem brjóti í bága við ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd, sem fengið hafa endanlega synjun á umsókn sinni hjá ítölskum yfirvöldum, eiga þess kost að leggja fram viðbótarumsókn hjá lögreglunni og njóta þá sömu almennu réttinda og aðrir umsækjendur um alþjóðlega vernd.

Fyrir liggur að umsækjendur um alþjóðlega vernd á Íslandi sem falla undir ákvæði Dyflinnarreglugerðarinnar eru sendir til baka til meginlandsins með flugi. Í framangreindum gögnum kemur fram að á stærstu flugvöllum landsins, í Róm og Mílanó, eru frjáls félagasamtök til staðar sem veita umsækjendum um alþjóðlega vernd ráðgjöf og þjónustu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Ítalíu eiga almennt ekki rétt á gjaldfrjálsri lögfræðiaðstoð þegar þeir leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd en frjáls félagasamtök veita gjaldfrjálsa lögfræðiaðstoð í umsóknarferlinu. Þá geta umsækjendur lagt fram beiðni um gjafsókn (í. gratuito patrocinio) kjósi þeir að bera endanlega synjun á umsókn sinni undir dómstóla.

Í framangreindum gögnum kemur fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd eiga rétt á gistirými í móttökumiðstöðvum. Samkvæmt lagabreytingu, sem tók gildi í desember 2018, eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd sem sendir eru til baka á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar rétt á þjónustu og gistirýmum í tilteknum ítölskum móttökumiðstöðvum sem staðsettar eru í sjö héruðum landsins. Ef engin pláss eru til staðar í slíkum móttökumiðstöðvum eru til staðar gistirými í móttökumiðstöðvum sem nefnast CAS (í. Centro di accoglienza straordinaria). CAS miðstöðvarnar eru einungis ætlaðar til tímabundinnar dvalar en vegna mikils fjölda umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu nýtur meirihluti umsækjenda um alþjóðlega vernd eingöngu þjónustu í CAS miðstöðvunum. Aðstæður þar hafa verið gagnrýndar, m.a. þar sem einhverjar miðstöðvar séu lítið kyntar og þar verði vart við skort á heitu vatni og rafmagni. Þá kemur fram í fyrrgreindum gögnum að frjáls félagasamtök og trúfélög bjóði upp á gistiaðstöðu en þau séu einnig af skornum skammti. Samkvæmt fyrrgreindri lagabreytingu frá því í desember 2018 heita búsetuúrræði sem áður hétu SPRAR og voru aðgengileg umsækjendum um alþjóðlega vernd nú SIPROIMI (e. System for the Protection of Beneficiaries of International Protection and Unaccompanied Foreign Minors) og eru þau nánast eingöngu ætluð þeim sem eru handhafar alþjóðlegrar verndar og fylgdarlausum börnum.

Af framangreindum gögnum má sjá að ítölsk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar umsækjenda um alþjóðlega vernd og flóttamanna þar í landi. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér má ráða að í ítalska hæliskerfinu sé ekki skimað kerfisbundið eftir því hvort umsækjendur um alþjóðlega vernd teljist vera viðkvæmir einstaklingar. Hins vegar getur greining á þolendum pyndinga eða alvarlegs ofbeldis átt sér stað á öllum stigum umsóknarferlisins um alþjóðlega vernd. Svokallaðar svæðisnefndir (í. Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale) taka ákvörðun á fyrsta stigi málsmeðferðar og geta þær m.a. óskað eftir því að umsækjandi fari í sérstaka læknisskoðun þar sem fram fer mat á því hvaða áhrif ofsóknir og ofbeldi hafa haft á umsækjanda. Slíkt mat sé framkvæmt í samræmi við leiðbeiningarreglur sem gefnar hafa verið út af heilbrigðisráðuneytinu varðandi þjónustu handa flóttamönnum sem þjást af andlegum veikindum og/eða eru þolendur pyndinga, nauðgana eða annars konar andlegs, líkamlegs og kynferðislegs ofbeldis.

Á grundvelli framangreindra skýrslna og gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér verður ráðið að umsækjendur um alþjóðlega vernd á Ítalíu eiga sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til lögboðinnar heilbrigðisþjónustu, þ. á m. geðheilbrigðisþjónustu. Þeir þurfa þó að skrá sig inn í heilbrigðiskerfið en við slíka skráningu fá þeir útgefið tryggingarkort sem veitir þeim m.a. rétt á meðferð sérfræðilækna. Fyrir útgáfu tryggingarkortsins eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd þó rétt á nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu. Skortur á sérhæfingu í málefnum flóttamanna og tungumálakunnátta gerir þó sumum umsækjendum um alþjóðlega vernd erfitt fyrir að sækja sér viðunandi heilbrigðisþjónustu, einkum einstaklingum í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd fá aðgang að ítalska vinnumarkaðnum tveimur mánuðum eftir að þeir hafa lagt fram umsókn sína. Þó kemur fram í framangreindum gögnum að atvinnuleysi á Ítalíu hafi verið mjög mikið á undanförnum árum og erfitt hafi reynst fyrir marga, jafnt ítalska ríkisborgara sem og umsækjendur um alþjóðlega vernd, að finna atvinnu.

Af framangreindum skýrslum verður jafnframt ráðið að fordómar í garð fólks af erlendum uppruna séu vandamál á Ítalíu en ítölsk stjórnvöld hafi gripið til aðgerða til að sporna við kynþáttafordómum og mismunun á grundvelli kynþáttar, m.a. með lagasetningu. Í kjölfar athugasemda alþjóðlegra eftirlitsnefnda, stofnana og frjálsra félagasamtaka hafa ítölsk yfirvöld tekið mikilvæg skref í þá átt að vinna gegn kynþáttafordómum, mismunun á grundvelli kynþáttar og hatursglæpum, þ. á m. með gerð aðgerðaráætlunar gegn kynþáttahyggju (e. National Action Plan against Racism, Xenophobia and Intolerance) sem var í gildi á árunum 2014-2016. Þá hefur rannsóknum og ákærum fjölgað í málum er varða mismunun, hatursorðræðu og hatursglæpi á grundvelli kynþáttar og þjóðernis. Á Ítalíu er starfrækt stofnun (í. Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali) sem hefur það hlutverk að berjast gegn hvers kyns mismunun. Einstaklingar sem telja sig hafa orðið fyrir mismunun þ. á m. vegna kynþáttar eða kynhneigðar og þurfa á aðstoð eða ráðgjöf að halda geta leitað til stofnunarinnar. Framangreindar skýrslur bera enn fremur með sér að almenningur á Ítalíu geti leitað sér aðstoðar ítalskra löggæsluyfirvalda vegna ofbeldisbrota og hótana.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun aðildarríkis um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið byggt á því að sú meðferð sem einstaklingur á von á við brottvísun eða frávísun verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til að ákvörðunin verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars. Við mat á umræddu alvarleikastigi hefur dómstóllinn jafnframt litið til annarra þátta, t.d. hvort einstaklingurinn er í viðkvæmri stöðu, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Khlaifia o.fl. gegn Ítalíu (nr. 16483/12) frá 15. desember 2016. Í því sambandi hefur dómstóllinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. dóm í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012. Þrátt fyrir það verði 3. gr. mannréttindasáttmálans ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. dóm í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011.

Að því er varðar aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu hefur Mannréttindadómstóll Evrópu lagt til grundvallar að uppbygging móttökukerfis fyrir umsækjendur og almennar aðstæður á Ítalíu séu ekki þess eðlis að þær standi í vegi fyrir öllum sendingum umsækjenda um alþjóðlega vernd til landsins, sbr. t.d. ákvörðun í máli Ali o.fl. gegn Sviss (mál nr. 30474/14) frá 4. október 2016. Aftur á móti hefur í framkvæmd dómstólsins verið byggt á því að viðhlítandi trygging verði að liggja fyrir af hálfu ítalskra yfirvalda um viðunandi móttökuaðstæður áður en umsækjendur um alþjóðlega vernd sem eru í svo viðkvæmri stöðu að þeir þurfi sérstaka vernd eru sendir þangað. Um endursendingar umsækjenda um alþjóðlega vernd til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar vísar kærunefnd jafnframt til dóms Hæstaréttar frá 1. október 2015 í máli nr. 114/2015.

Að mati kærunefndar eru einstaklingsbundnar aðstæður kæranda ekki slíkar að vegna stöðu hans sem umsækjanda um alþjóðlega vernd á Ítalíu verði endursending hans þangað talin ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð. Þá er ekki fallist á með kæranda að aðstæður hans þar feli í sér ofsóknir í skilningi flóttamannahugtaksins gagnvart kæranda. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu er það niðurstaða kærunefndar að synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd leiði ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Að mati kærunefndar bera gögn málsins jafnframt með sér að á Ítalíu sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða endursent til ríkja þar sem það eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þess og frelsi er ógnað. Í því sambandi hefur kærunefnd einkum litið til þess að gögnin benda til þess meðferð ítalskra stjórnvalda á umsóknum um alþjóðlega vernd sé með þeim hætti að lagt sé einstaklingsbundið mat á aðstæður þeirra. Þá benda öll gögn til þess að kærandi hafi raunhæf úrræði á Ítalíu, bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að hann verði ekki sendur áfram til annars ríkis þar sem líf hans eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Aðstæðum kæranda hefur þegar verið lýst og telur kærunefnd að þær séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Í því sambandi hefur nefndin m.a. litið til þess að heilsufar kæranda sé ekki með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði framhjá þeim litið, líkt og segir í 3. mgr. sömu greinar.Þá telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að hann geti af sömu ástæðu vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. áðurnefnd viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda m.a. til þess að telji kærandi sér mismunað eða óttist hann um öryggi sitt að einhverju leyti geti hann leitað aðstoðar hjá þar til bærum stjórnvöldum.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun hefur kærandi greint frá því að umsókn hans um alþjóðlega vernd á Ítalíu hafi verið synjað. Af framangreindum gögnum má ráða að kærandi hefur m.a. þann möguleika að leggja fram viðbótarumsókn um alþjóðlega vernd á Ítalíu. Kærunefnd leggur því til grundvallar að honum standi úrræði til boða að því er varðar stöðu hans við endursendingu hans til Ítalíu.

Það er jafnframt mat kærunefndar að málsástæður kæranda að öðru leyti verði ekki taldar til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Vegna tilvísunar í greinargerð kæranda til úrskurða kærunefndar í málum nr. 550/2017 og 552/2017 frá 10. október 2017, og úrskurða nr. 583/2017 og 586/2017 frá 24. október 2017, tekur kærunefnd fram að ekki sé hægt að jafna stöðu kæranda í þessu máli við stöðu kærenda í framangreindum úrskurðum enda sé ekki um sömu viðtökuríki að ræða auk þess sem aðstæður þeirra séu einnig ólíkar að öðru leyti.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 23. september 2019 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína þann 30. ágúst 2019.

Athugasemdir kæranda við hina kærðu ákvörðun

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi athugasemdir í greinargerð sinni við ákvörðun Útlendingastofnunar í máli hans, þ. á m. við umfjöllun stofnunarinnar um aðstæður á Ítalíu og lagastoð og beitingu reglugerðar nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga. Í greinargerð kæranda er einnig gerð athugasemd við fullyrðingu Útlendingastofnunar um að greinargerð innanríkisráðuneytisins frá árinu 2015 um endursendingar umsækjenda um alþjóðlega vernd til Ítalíu hafi verið afturkölluð.

Kærunefnd tekur fram að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna leggur nefndin mat á einstaklingsbundnar aðstæður einstaklingsins í hverju máli fyrir sig, með tilliti til aðstæðna í viðtökuríki, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga, sem tók gildi þann 6. mars 2018 þar sem m.a. kemur fram að með sérstökum ástæðum sé átt við einstaklingsbundnar aðstæður er varða umsækjanda sjálfan, aðrar en þær sem myndu að jafnaði rúmast innan 3. mgr. 36. gr. sömu laga. Vísar kærunefnd í þessu sambandi jafnframt til tilkynningar dómsmálaráðuneytisins frá september 2017, sem talsmönnum Rauða krossins er vel kunnugt um, um að greinargerð innanríkisráðuneytisins frá því í desember 2015 væri afturkölluð. Í tilkynningunni kom fram að lögð væri áhersla á að sjálfstætt mat færi fram hjá stjórnvöldum í hverju máli fyrir sig en í lögum um útlendinga séu ákvæði sem eigi að koma í veg fyrir að umsækjendur um alþjóðlega vernd verði sendir í óviðunandi aðstæður.

Eins og að framan greinir hefur kærunefnd lagt einstaklingsbundið mat á umsókn kæranda og komist að niðurstöðu um að synja honum um efnismeðferð með vísan til ákvæða laga um útlendinga eins og þau hafa verið útfærð í reglugerð um útlendinga. Er niðurstaða í málinu byggð á túlkun kærunefndar á framangreindum ákvæðum og sjónarmiðum sem nefndin telur málefnaleg en áður hefur komið fram í úrskurðum kærunefndar að reglugerðina skorti ekki lagastoð. Að mati kærunefndar er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um athugasemdir kæranda að þessu leyti.

Vegna athugasemda kæranda í greinargerð um beitingu ákvæða 32. gr. a reglugerðar um útlendinga tekur kærunefnd sérstaklega fram að hún telji ljóst að það leiði bæði af orðalaginu „viðmið“ og tilvísun í reglugerðinni um að þau séu í „dæmaskyni“ að ekki sé um að ræða tæmandi upptalningu á þeim sjónarmiðum sem komið geta til greina við mat á því hvort sérstakar ástæður eru fyrir hendi í máli. Kærunefnd áréttar í þessu samhengi að við meðferð mála hjá kærunefnd er ávallt horft til einstaklingsbundinna aðstæðna einstaklingsins við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að mál verði tekið til efnismeðferðar, í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, þ.m.t. heilsufars hans og annarra þátta sem benda til viðkvæmrar stöðu einstaklingsins. Kærunefnd leggur því áherslu á að heildarmat sé lagt á atvik í hverju máli fyrir sig á grundvelli einstaklingsbundinna aðstæðna einstaklingsins og aðstæðna í viðtökuríki.

Varðandi athugasemd kæranda í greinargerð hans við fullyrðingu Útlendingastofnunar um að kærandi fái vandaða og réttláta málsmeðferð á Ítalíu og að hann geti áfrýjað synjun um alþjóðlega vernd til æðri dómstóla, vísar kærunefnd til framangreindrar niðurstöðu sinnar um að gögn málsins beri með sér að á Ítalíu sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða endursent til ríkja þar sem það eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þess og frelsi er ógnað. Í því sambandi hafi kærunefnd einkum litið til þess að gögnin bendi til þess meðferð ítalskra stjórnvalda á umsóknum um alþjóðlega vernd sé með þeim hætti að lagt sé einstaklingsbundið mat á aðstæður þeirra. Þá bendi öll gögn til þess að kærandi hafi raunhæf úrræði á Ítalíu, bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá tekur kærunefnd fram að í frásögn kæranda í viðtali hans hjá Útlendingastofnun kemur fram að hann hafi fengið niðurstöðu í máli sínu á Ítalíu endurskoðaða þrisvar sinnum hjá stjórnvöldum þar í landi.

Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og málsmeðferð stofnunarinnar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Kærunefnd hefur endurskoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.

Frávísun

Kærandi kveðst hafa komið hingað til lands þann 27. ágúst 2019 og sótti um alþjóðlega vernd þann 30. ágúst 2019. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.Kærandi skal fluttur til Ítalíu innan tilskilins frests nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kæranda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Í máli þessu bera ítölsk stjórnvöld ábyrgð á kæranda og umsókn hans um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda kæranda til Ítalíu með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvörðun Útlendingastofnunar er því staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Áslaug Magnúsdóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir