Nr. 91/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 15. mars 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 91/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU22120023
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 6. desember 2022 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Rúmeníu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. apríl 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fimm ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Hinn [...] var kærandi með dómi héraðsdóms Reykjavíkur dæmd til greiðslu sektar fyrir umferðarlagabrot og [...] var kærandi með dómi héraðsdóms Reykjavíkur dæmd til þriggja mánaða skilorðsbundinnar fangelsisrefsingar vegna ítrekaðra þjófnaðarbrota. Var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 27. janúar 2022, að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa henni og ákvarða endurkomubann vegna framangreindra afbrota hennar auk annarra afskipta lögreglu af henni en í tilkynningunni kemur fram að frá árinu 2017 hafi kærandi verið sakborningur í 28 málum hjá lögreglu sem feli í sér 44 brot gegn almennum hegningarlögum nr. 19/1940 eða umferðarlögum nr. 77/2019. Kom fram í tilkynningunni að fyrirhugað væri að brottvísa henni á grundvelli 1., sbr. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með vísan til 12. og 13. gr. stjórnsýslulaga var kæranda veittur frestur til að leggja fram greinargerð vegna hugsanlegrar brottvísunar og endurkomubanns til Íslands. Hinn 23. mars 2022 barst Útlendingastofnun greinargerð frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. apríl 2022, var kæranda brottvísað á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og henni ákveðið endurkomubann til landsins í fimm ár.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að stofnuninni hafi borist bréf frá lögreglu, dags. 5. janúar 2022, þar sem fram hafi komið að afskipti lögreglu af kæranda hafi verið ítrekuð frá því í júlí 2017 til þess dags og hafi hún á þeim tíma haft sex opin mál hjá lögreglu þar sem hún hafi verið með stöðu sakbornings. Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur nr. [...] hafi kærandi verið sakfelld fyrir átta þjófnaðarbrot. Þrátt fyrir að hafa einungis verið með skráð lögheimili hér á landi í rúm fjögur ár hafi hún í tvígang verið dæmd fyrir héraðsdómstólum hér á landi. Þrátt fyrir að brot hennar séu ekki ofbeldisbrot þá sé eitt af grundvallarmarkmiðum samfélagsins að verja stjórnarskrárvarinn eignarrétt einstaklinga fyrir þjófnaði, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Kærandi hafi ítrekað gerst sek um þjófnaðarbrot og verið í stöðugum afbrotum hér á landi frá komu sinni. Með ítrekuðum afbrotum sínum og vanvirðingu við lög og reglur hér á landi ógni hún allsherjarreglu og myndi með því yfirvofandi og alvarlega ógn gagnvart þeim grundvallarhagsmunum samfélagsins að verja eignarrétt borgara sinna. Kærandi hafi verið með skráð lögheimili hér á landi í fjögur ár og sjö mánuði og hafi a- og b-liður 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga því ekki komið til álita. Talið var að tengsl kæranda við heimaríki sitt væru nokkur og að hagsmunir móður kæranda, sem búsett væri hér á landi, af því að kæranda yrði brottvísað væru ekki með þeim hætti að það kæmi í veg fyrir brottvísun kæranda.
Kæranda var birt ákvörðunin 1. desember 2022 og kærði hún ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 6. desember 2022. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 20. desember 2022.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að lagaskilyrði þau sem talin séu upp í lögum um útlendinga fyrir brottvísun og endurkomubanni séu ekki uppfyllt. Kærandi vísar til 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga en þar sé kveðið á um að brottvísun skuli ekki ákveða ef það, með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið, myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaríki sitt. Kærandi hafi haft fasta búsetu hér á landi frá því í ágúst 2017 og hafi fest hér rætur. Móðir hennar og frændfólk búi hér á landi og hún hafi lítil tengsl við heimaríki sitt. Þó hún hafi ekki átt hér fasta búsetu í tíu ár þá hafi hún verið hér stærstan hluta fullorðinsævi sinnar, sé í fastri vinnu og leigi íbúð í Reykjavík.
Kærandi telur skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga ekki uppfyllt í máli hennar. Eins og fram komi í 1. mgr. 95. gr. sé um heimildarákvæði að ræða. Það sé heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara, eða aðstandanda hans, úr landi sé það talið nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Einnig sé áskilið að brottvísun af þeirri ástæðu megi einungis fara fram ef um sé að ræða framferði sem feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Þá sé tekið fram að ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnarforsendum. Hafi viðkomandi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil sé um að ræða háttsemi sem gefi til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Þá sé ákvæðið skýrt um að fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt. Þetta ákvæði eigi sér stoð í 27. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 38/2004/EB. Með vísan til skýringa á greininni og hvaða tilgangi henni hafi verið ætlað að ná þá sé deginum ljósara að skilyrði samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar fyrir brottvísun kæranda sé ekki fullnægt. Í ákvæðinu komi fram að ráðstafanir sem gerðar séu með skírskotun til almannaöryggis eða allsherjarreglu skuli alfarið byggjast á framferði hlutaðeigandi einstaklings. Eftirlitsstofnun EFTA hafi veitt það álit að frávísun EES- eða EFTA-borgara á grundvelli upplýsinga um fyrri refsidóma komi aðeins til álita ef þær aðstæður sem leitt hafi til refsidóms gefi til kynna að framferði viðkomandi ógni almannaöryggi. Ekki sé nægjanlegt að útlendingur hafi gerst sekur um hvaða lögbrot sem er heldur verði þeir hagsmunir sem hann ógnar að teljast til helstu hagsmuna þjóðfélagsins. Telja verði að sömu sjónarmið eigi við um brottvísun á grundvelli refsidóma og að framferði viðkomandi þurfi að gefa til kynna að af honum stafi ógn gegn mikilvægum hagsmunum þjóðfélagsins en svo sé ekki tilfellið hjá kæranda. Þá hafi Evrópudómstóllinn jafnframt slegið því föstu í máli Régina gegn Pierre Bouchereau í máli nr. C-30/77 frá 27. október 1977, að fyrri sakfellingar geti ekki verið sjálfstæður eða sjálfvirkur grundvöllur takmarkana á frjálsri för vegna ógnar við allsherjarreglu. Því þurfi að leggja þetta sjónarmið til grundvallar. Þá beri jafnframt að túlka frávik frá ferðafrelsi einstaklinga með þrengjandi hætti og vísast hér meðal annars til dóms EFTA dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl gegn íslenska ríkinu nr. E-15/12. Þá beri að gæta meðalhófs í hvívetna við takmarkanir á ferðafrelsi manna.
Kærandi haldi því ekki fram að auðgunarbrot séu ekki alvarleg ógn gagnvart grundvallarþjóðfélagssjónarmiðum, þvert á móti, en meta þurfi hvert tilvik fyrir sig þegar stjórnvaldi beri að taka svo íþyngjandi ákvörðun sem brottvísun sé. Í samanburði við önnur alvarleg hegningarlagabrot þar sem líkami og líf þolenda verði fyrir tjóni, þá sé þetta ekki mjög alvarlegt. Þá beri að nefna að máli kæranda nr. [...] hafi lokið á grundvelli skýlausrar játningar hennar samkvæmt 164. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Hún hafi tekið fulla ábyrgð á gjörðum sínum og iðrist þeirra mjög. Brotin sem hún hafi játað hafi verið framin árið 2017 og því séu um fimm ár síðan þau hafi átt sér stað. Þá hafi verið um að ræða umferðalagabrot í máli nr. [...] en líklega sé ástæða þess að það hafi ratað fyrir dóm að hún hafi ekki greitt sektina. Í báðum málunum sé um að ræða minniháttar brot og kærandi sé á allt öðrum stað í lífinu í dag en þegar atvikin hafi átt sér stað. Það að kærandi hafi stöðu sakbornings í sex öðrum málum segi ekkert til um sekt hennar eða sakleysi. Ekki séu gerðar athugasemdir við brottvísun útlendinga almennt þegar brot viðkomandi séu alvarleg og fátt bendi til betrunar viðkomandi en mat á því hvort almenningi stafi hætta eða ógn af tilteknum einstaklingi hljóti að eiga taka mið af þegar ákvarðaðri refsingu þess einstaklings enda hafi fræðimenn hér á landi talið að í refsingu felist einmitt vanþóknun eða fordæming af hálfu samfélagsins. Í tilfelli kæranda sé það fráleitt að nauðsynlegt sé að vísa henni úr landi. Þrátt fyrir að hún hafi játað sakargiftir í umræddu máli vegna brota á 244. gr. almennra hegningarlaga þá verði að hafa í huga að hún hafi aðeins hlotið þriggja mánaða skilorðsbundinn fangelsisdóm og 40 þúsund króna sekt en ekki margra ára dóma. Þá beri að hafa í huga að kærandi hafi verið ung að árum er hún hafi hlotið umrædda dóma. Þá sé útilokað að hægt sé að sýna fram á að líkur séu til þess að hún muni fremja refsivert afbrot á ný.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandendur þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnarforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur frá [...] í máli nr. [...] var kærandi dæmd til greiðslu 40 þúsund króna sektar fyrir brot gegn 58. gr. umferðarlaga. Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur frá [...] í máli nr. [...] hlaut kærandi þriggja mánaða fangelsisrefsingu, skilorðsbundið í eitt ár, fyrir brot gegn 1. mgr. 244. gr. og 1. mgr. 244. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé með þeim hætti að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt horfir kærunefnd m.a. til endurtekinna brota hennar gegn 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga, þess að hún hafi hlotið tvo dóma hér á landi og umsagnar lögreglu. Í umsögn lögreglu, dags. 5. janúar 2022, kemur fram að lögreglan hafi haft ítrekuð afskipti af kæranda frá því í júlí árið 2017 vegna margvíslegra brota. Frá því í júlí 2017 hafi kærandi verið skráð sakborningur í 28 málum sem feli í sér 44 brot á bæði almennum hegningarlögum og umferðarlögum. Lögreglan meti það svo að kærandi muni halda áfram sínum brotaferli hér á landi og þar með ógna allsherjarreglu samfélagsins. Kærandi teljist að mati lögreglu yfirvofandi ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Jafnframt lítur kærunefnd til þess að kærandi er með ólokin mál í refsivörslukerfinu sem veitir vísbendingar um að hún hafi haldið áfram afbrotum eftir ákæru. Að mati kærunefndar gefur framangreind háttsemi til kynna að kærandi muni fremja refsivert brot á ný, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Þá lítur kærunefnd jafnframt til þess að afbrot kæranda hófust skömmu eftir að hún fluttist til landsins.
Með vísan til framangreinds og ítrekaðra brota kæranda gegn almennum hegningarlögum og umferðarlögum frá árinu 2017 verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Þá er það einnig mat kærunefndar, með vísan til langs og ítrekaðs brotaferils kæranda, að frásögn hennar af því að hafa snúið við blaðinu leiði ekki til þess að háttsemi hennar falli ekki undir 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun samkvæmt ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráð lögheimili hér á landi frá 8. ágúst 2017. Í gögnum málsins liggja jafnframt fyrir nýlegur ráðningarsamningur og leigusamningur um húsnæði til handa kæranda. Samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga hefur EES-borgari sem samkvæmt 84. eða 85. gr. hefur dvalið löglega í landinu í minnst fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Er samkvæmt framansögðu ljóst að kærandi uppfyllir skilyrði 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og verður því ekki brottvísað samkvæmt 95. gr. laganna nema aðstæður í a-lið 1. mgr. 97. gr. eigi við.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda, dags. 4. apríl 2022, kemur fram að kærandi hafi verið með skráð lögheimili hér á landi frá 8. ágúst 2017 og hafi því ekki dvalið hér á landi samfellt í fimm ár á þeim tíma er stofnunin tók ákvörðun í máli kæranda. Hafi ákvæði a- og b-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga því ekki komið til álita. Samkvæmt gögnum málsins var ákvörðun Útlendingastofnunar ekki birt fyrir kæranda fyrr en 1. desember 2022 en samkvæmt 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga er ákvörðun bindandi eftir að hún er komin til aðila. Það liggur því fyrir að þegar kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar hafði hún öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi líkt og kveðið er á um í a-lið 97. gr. laga um útlendinga. Bar Útlendingastofnun því að leggja mat á það hvort takmarkanir á heimild til brottvísunar, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, ættu við í máli kæranda.
Meginmarkmið stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgara með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Kærunefnd telur að með framangreindum annmörkum á málsmeðferð kæranda hjá Útlendingastofnun hafi stofnunin ekki fullnægt skyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
Athugasemdir kærunefndar við vinnubrögð Útlendingastofnunar
Kærunefnd gerir athugasemd við það hversu langur tími leið frá því Útlendingastofnun tók ákvörðun í málinu og þar til hún var birt kæranda. Að mati kærunefndar ber Útlendingastofnun að ganga úr skugga um að ákvarðanir stofnunarinnar séu birtar viðkomandi aðilum. Beinir kærunefnd því til Útlendingastofnunar að vanda málsmeðferð sína í sambærilegum málum í framtíðinni.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant‘s case.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares