Nr. 434/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 18. október 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 434/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18080012

Kæra […]

og barns hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 7. ágúst 2018 kærði […], fd. 23. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 18. júlí 2018 um að synja kæranda og barni hennar, […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málin til meðferðar að nýju.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 4. júní 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 26. febrúar og 4. maí 2018 ásamt talsmanni sínum. Þá fæddi kærandi barn hér á landi þann […]. Með ákvörðunum, dags. 18. júlí 2018, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 7. ágúst 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum þann 31. ágúst 2018. Viðbótargreinargerð barst frá kæranda þann 17. október 2018.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún sé einstæð móðir af þjóðarbrotinu […].

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði móður þess og henni hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun móður hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli móður þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja móður sinni til heimaríkis. Þá tók Útlendingastofnun fram í ákvörðun sinni að í ljósi þess að föður barnsins hafi verið frávísað frá Íslandi þann 23. mars 2017 geti barnið og móðirin sameinast honum í […]. Barni kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Kærandi kveðst vera fædd og uppalin í borginni […] í norðurhluta […], en fjölskylda kæranda hafi flutt til […] þegar kærandi var enn barn. Þann 23. mars 2016 hafi kærandi gifst manni að nafni […] og í kjölfarið hafi kærandi flutt til […] þar sem fjölskylda eiginmanns hennar hafi búið. Eiginmaður kæranda hafi flúið […] skömmu eftir að kærandi hafi flutt til hans og hafi þau því aðeins búið saman í um þrjár vikur. Kærandi kveðst hafa komið hingað til lands út af eiginmanni sínum sem hafi orðið fyrir ofsóknum vegna þjóðernis og stjórnmálaskoðana í heimabæ sínum. Hann hafi farið rúmlega ári á undan kæranda og sagt kæranda að koma til Íslands þar sem hún sé eiginkona hans og eigi því að vera hjá honum. Eiginmaður kæranda hafi horfið í janúar sl. og hafi kærandi ekki verið í samskiptum við hann síðan þá, utan einna skilaboða. Kærandi telji eiginmann sinn hafa yfirgefið sig og barn þeirra, sem fæddist þann […]. Kærandi eigi ekki afturkvæmt til heimaríkis með barn og án eiginmanns. Kærandi tilheyri þjóðarbrotinu […] sem eigi undir högg að sækja í samfélaginu og búi við stöðugan þrýsting […] yfirvalda. Stjórnvöld í […] vinni að því að hrekja […] þjóðarbrotið úr heimaþorpum þeirra, m.a. með því að eyðileggja húsakynni þeirra. Kærandi heldur því fram að forsprakki ofsóknanna sé maður að nafni […], öryggismálaráðherra […]. […] -fólkinu sé sagt að það séu engin lönd fyrir þau í […] og að þau eigi að fara til […].

Til að sanna hjónabandið hafi kærandi lagt fram gögn með niðurstöðum úr blóðprufum beggja aðila, en kærandi kveður umrædd gögn vera undanfari og skilyrði þess að ganga í hjúskap í […]. Aðspurð hvort hún geti lagt fram hjúskaparvottorð kvaðst kærandi eiga hjúskaparvottorð í heimaríki en að það sé ekki undirritað. Kærandi greindi frá því að hún viti ekki hvort hjúskapur hennar sé gildur í heimaríki þar sem ætlaður eiginmaður hennar hafi flúið áður en hann hafi undirritað hjúskaparskjölin, en mánaðarfrestur sé veittur til að skila inn viðeigandi gögnum. Við komu kæranda til landsins hafi hún haldið sig til hlés sökum tungumálaerfiðleika og hafi ætlaður eiginmaður kæranda verið í forsvari fyrir þau bæði. Þá hafi það reynst stjórnvöldum erfitt að ræða við kæranda í einrúmi ásamt túlki þar sem ætlaður eiginmaður kæranda hafi takmarkað samskipti hennar við talsmann þeirra og stjórnvöld. Þegar loks hafi verið rætt við kæranda hafi komið í ljós að hún hafi lítið vitað um tilgang ferðarinnar til landsins annað en það sem ætlaður eiginmaður hennar hafi sagt henni, þ.e.a.s. að henni beri að fylgja honum. Kærandi kveðst ekki eiga í nein hús að venda í heimaríki og sjái ekki fram á að geta búið ein með barninu í heimaríki. Hvorki fjölskylda hennar né samfélagið muni samþykkja hana sem einstæða […] móður af þjóðarbroti […] og hafi hún því ekkert bakland í heimaríki. Mæður sem séu án eiginmanns séu jaðarsettar og muni fjölskylda kæranda ekki taka við henni. Kærandi sé verulega áhyggjufull og kvíðin yfir þessu og þá óttist hún yfirvöld í heimaríki vegna stöðu sinnar.

Í greinargerð er fjallað um stöðu einstaklinga af þjóðarbroti […] í […]. Þá er einnig fjallað um bága stöðu kvenna í […] og þá sérstaklega kvenna sem tilheyri minnihlutahópi […]. Kærandi vísar til skýrslna sem hún telji styðja mál sitt.

Kærandi krefst þess aðallega að henni og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga komi fram að með erfiðum félagslegum aðstæðum sé m.a. vísað í að einstaklingur hafi þörf á vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki. Með erfiðum félagslegum aðstæðum sé m.a. átt við aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem sé hefðbundið í heimaríki þeirra og eigi á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Með almennum aðstæðum sé m.a. vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og sé þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi sé […] ára gömul kona sem hafi komið hingað til lands fyrir rúmlega ári síðan í þeim tilgangi að elta ætlaðan eiginmann sinn. Hafi kærandi orðið barnshafandi og eignast son í […], en barnsfaðir hennar hafi yfirgefið hana í janúar sl. Kærandi tilheyri þjóðarbrotinu […] jafnframt sem hún sé […] sem sé trúarlegur minnihluti í heimaríki hennar. Þá hafi yfirvöld í heimaríki kæranda beitt […] -fólk þvingunum jafnframt sem ýtt sé undir andúð samfélagsins í þeirra garð. Óljóst sé hvað bíði kæranda í heimaríki sem einstæðrar móður barns sem sé fætt utan hjónabands. Með hliðsjón af öllu því sem þegar hafi verið rakið telji kærandi ljóst að hún uppfylli skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og því beri að veita henni og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og ákvæði almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um sé að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Þannig kæmi til greina að minni kröfur yrðu gerðar til að börn nytu verndar og fengju dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Jafnframt þurfi að taka tillit til þess hvernig aðstæður séu í heimaríki þ.m.t. hvort framfærsla barns sé örugg og forsjáraðili til staðar ef barni er synjað um dvalarleyfi, einkum ef um fylgdarlaust barn er að ræða. Í greinargerð er fjallað um það sem sé börnum fyrir bestu. Börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd og sé þess krafist fyrir hönd barna kæranda að tekið verði tillit til þeirrar verndar sem þau eigi rétt á samkvæmt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum sem íslensk stjórnvöld séu skuldbundin samkvæmt þjóðarrétti til að virða. Kærandi vísar til ákvæða stjórnarskrárinnar, barnalaga nr. 76/2003, barnasáttmálans, laga um útlendinga og tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2011/95/ESB varðandi hagsmuni barna kæranda og þeirrar meginreglu að ávallt skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess.

Í greinargerð heldur kærandi því fram að hún uppfylli skilyrði 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, en þar komi m.a. fram að einstæðir foreldrar með ung börn teljist til sérstaklega viðkvæmra einstaklinga. Kærandi sé einstæð móðir með ungabarn sem fæddist hér á landi. Barnsfaðir kæranda hafi meðvitað einangrað hana og síðan yfirgefið hana á […]. Þá hafi kærandi staðið í þeirri trú þar til nýlega að hún hafi verið gift barnsföður sínum. Þá sé barnsfaðir kæranda nokkuð eldri en hún og virðist hafa haft töluvert vald yfir henni. Með hliðsjón af þessu telji kærandi ljóst að hún sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu skv. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi glímt við andleg veikindi sem hafi farið versnandi síðastliðna mánuði. Kærandi sé einangruð vegna tungumálaerfiðleika en enginn […] túlkur sé tiltækur hér á landi. Hafi kærandi því m.a. farið í gegnum fæðingu sonar síns án aðstoðar túlks. Síðastliðna mánuði hafi heilsu hennar hrakað og hafi félagsþjónustan í Hafnarfirði, í samráði við lækna, tilkynnt […]. Hafi það tekið langan tíma að fá kæranda til að tala um vanlíðan sína og að þiggja hjálp. Kærandi kveður að ekki tíðkist í heimaríki hennar að tala um slíka hluti né að taka lyf. Í dag sé kærandi […].

Til vara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og stofnuninni verði gert að taka málin til meðferðar að nýju. Augljósir annmarkar séu á rannsókn máls og rökstuðningi ákvörðunar Útlendingastofnunar varðandi hagsmuni barns kæranda. Þá vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 683/2017 máli sínu til stuðnings þar sem aðila hafi verið veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga í ljósi félagslegra aðstæðna sinna í heimaríki sem einstæð kona án atvinnu, húsnæðis og fjölskyldu. Þá ítrekar kærandi að hún eigi hvorki bakland né öruggt húsnæði í heimaríki og félagsleg staða hennar og barns hennar sé því afar bág.

Kærandi gerir enn fremur athugasemdir við ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar. Í fyrsta lagi gerir kærandi athugasemd við að í ákvörðun Útlendingastofnunar komi fram að kærandi hafi ekki lagt fram nein gögn sem renni stoðum undir frásögn hennar varðandi ofsóknir yfirvalda gegn […] -fólki. Í kjölfarið bendi stofnunin á þá spillingu sem fyrirfinnist í […] stjórnkerfi, einkum í heimahéraði kæranda. Kærandi heldur því fram að henni sé með öllu ógerlegt að leggja fram gögn sem styðji frásögn hennar um ofangreint og sé það aðallega vegna ástandsins og spillingar í heimahéraði kæranda og þeirra ítaka sem öryggismálaráðherra […] hafi vegna umfangsmikilla viðskipta hans á svæðinu. Í öðru lagi gerir kærandi athugasemd við að í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að ekki sé fallist á að kærandi sé einstæð móðir jafnframt sem ekki sé lagt til grundvallar í ákvörðuninni að kærandi sé í viðkvæmri stöðu. Útlendingastofnun hafi átt að vera full ljóst eftir síðara viðtal stofnunarinnar við kæranda að vafi léki á um lögmæti hjúskapar kæranda, en það var fyrst þá sem í ljós kom að kærandi gæti ekki lagt fram lögformleg gögn um hjúskapinn. Aðstæður kæranda falli undir skilgreiningu 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga þar sem komi fram að þeir einstaklingar sem teljist vera í viðkvæmri stöðu séu m.a. einstæðir foreldrar með ung börn. Í þriðja lagi gerir kærandi athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki litið til einstaklingsbundinnar stöðu kæranda og aðstæðna hennar við mat á því hvort hún falli undir skilyrði 74. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir að þurft hafi að fresta viðtali við kæranda vegna ofsakvíðakasts þá segi í ákvörðun Útlendingastofnunar að stofnunin telji kæranda ekki falla undir þá skilgreiningu er varðar heilsufarsástæður þar sem hún kvaðst á þeim tímapunkti er hún kom í viðtal hjá stofnuninni ekki eiga við nein alvarleg heilsufarsvandamál að stríða. Í viðtali við stofnunina, þann 26. febrúar 2018, hafi kærandi liðið afar illa, skolfið og svitnað jafnframt sem hún hafi átt erfitt með andardrátt. Þá taldi stofnunin einnig að kærandi falli ekki undir skilgreininguna um erfiðar félagslegar aðstæður þrátt fyrir að í því samhengi sé átt við aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eigi á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu.

Að lokum bendir kærandi á að við mat á möguleika á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort krafan sé sanngjörn. Þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat í hverju tilviki fyrir sig og almennt séu ekki forsendur til þess að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Við matið þurfi að skoða leiðbeiningar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og athugasemdir við 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem fram komi að hugtakið um raunverulega vernd í öðrum hluta heimaríkis sé ekki meginregla í alþjóðlegri flóttamannalöggjöf. Þá sé þess ekki krafist að einstaklingur sem sæti ofsóknum hafi útilokað alla möguleika í heimaríki áður en hann sæki um alþjóðlega vernd. Kærandi sé af þjóðarbrotinu […] sem sæti þvingunum í öllu heimaríki hennar. Að öllu ofangreindu virtu og með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barns hennar verði að telja að krafa um innri flutning geti hvorki talist raunhæf né sanngjörn fyrir þau.

Þann 17. október 2018 barst kærunefnd viðbótargreinargerð í máli kæranda og barns hennar. Í viðbótargreinargerðinni bendir kærandi á að hún hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi þann 4. júní 2017, en stuttu eftir það hafi kærandi orðið barnshafandi og um […] síðar hafi barn hennar fæðst. Séu því 15 mánuðir liðnir frá því að kærandi og barn hennar hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða í lögum um útlendinga nr. 81/2017. Kærandi heldur því fram að umsókn hennar um alþjóðlega vernd hér á landi hafi gilt um barn hennar í móðurkviði. Kærandi bendir á að um sé að ræða afar einstakt tilvik og vegna sérstakra aðstæðna sé mikilvægt að kærunefndin líti ekki einungis til lagabókstafs ofangreinds bráðabirgðaákvæðis heldur jafnframt til tilgangs laganna. Í því samhengi vísar kærandi m.a. til þess að tilgangur bráðabirgðalaganna hafi verið að styrkja stöðu barna sem sækja um alþjóðlega vernd. Þá bendir kærandi á að þrátt fyrir rétthæfi einstaklings sé almennt talið hefjast við fæðingu þá geti fóstur haft skilyrt rétthæfi, sbr. t.d. 21. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Barn kæranda telst því ekki hafa fengið niðurstöðu í máli sínu innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða í lögum um útlendinga nr. 81/2017. Kærandi fer fram á að henni verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. útlendingalaga þar sem í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 81/2017 segi um ákvæðið að það sé almennt eðlilegt að veita foreldrum sem fara með forsjá barnsins, og eftir atvikum systkinum, dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga til að tryggja einingu fjölskyldunnar, að uppfylltum öðrum skilyrðum.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari. Þar sem barn kæranda er fætt hér á landi fellst kærunefnd á mat Útlendingastofnunar um að auðkenni barnsins hafi verið sannað með fullnægjandi hætti.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd móður sinnar og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: […]

Samkvæmt skýrslu Evrópuráðsins er jafnrétti tryggt í 25. gr. stjórnarskrár […], þar sé kveðið á um að mannréttindi skuli tryggð óháð kyni, kynþætti, þjóðerni, tungumáli, uppruna, eignum, stöðu, búsetu, trú, sannfæringu, aðild að opinberum samtökum og öðrum kringumstæðum. Þá séu allar takmarkanir á mannréttindum á grundvelli kynþáttar, tungumála, félagslegra þátta og trúarskoðana óheimilar. Jafnframt sé réttindum þjóðfélagshópa, rétturinn til þjóðernis og rétturinn til að nota móðurmál sitt í samskiptum, tryggður í stjórnarskrá landsins, en þungar refsingar séu lagðar við glæpum sem grundvallist af hatri gegn ákveðnum kynþáttum, þjóðerni eða trúarskoðunum. Samkvæmt skýrslu sænska utanríkisráðuneytisins kveður stjórnarskrá […] einnig á um trúfrelsi og að ein trú skuli ekki tekin fram yfir aðra jafnframt sem […] stjórnvöld aðhyllist fjölmenningarstefnu. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um trúfrelsi vegna ársins […] kemur fram að stjórnarskrá landsins kveði á um rétt einstaklinga til að tjá trúarskoðanir sínar og að iðka trú sína opinberlega svo lengi sem almannafriði og almennum siðferðisreglum sé ekki ógnað.

Í skýrslu UNPO frá árinu […] kemur fram að þjóðarbrotið […] sé fjölmennasti minnihlutahópurinn í […] og telji um 2 % þjóðarinnar. Erfiðleika […] -fólksins megi rekja til […] með þeim afleiðingum að aðskilnaður varð á milli […] -fólks sem hafi búið sitthvoru megin við landamærin. Hópurinn skiptist því milli tveggja ríkja, annars vegar […] sem sé fylki í […] og hins vegar […]. Í skýrslu alþjóðlegrar stofnunar sem stendur vörð um réttindi minnihlutahópa (Minority Rights Group International) kemur fram að […] -fólkið hafi það betra í […] heldur en í […] þar sem […] stjórnvöld hafi framfylgt samlögunarstefnu sem stofni menningarlegri og sögulegri sérstöðu […] -fólksins í hættu. Einstaklingar sem tilheyri þjóðarbrotinu […] hafi á undanförnum árum barist fyrir auknum réttindum sínum á sviði stjórnmála, menningar og trúarbragða í […]. Þá hafi […] -fólkið lýst áhyggjum sínum yfir fækkun fulltrúa þeirra á […] þinginu úr tveimur í einn eftir að hlutfallskosningakerfið í þingkosningunum hafi verið afnumið árið […]. Þá telji […]-fólkið sig tilneytt til að samlagast […] m.a. til að sporna gegn efnahagslegri mismunun og mismunun í skólakerfinu. Lítið sé um skólabækur á tungumáli […], en tungumálið sé kennt sem erlent tungumál í […]. Kennslubækurnar sem notast sé við komi frá […] og séu ekki lagaðar að aðstæðum […] -fólksins í […]. Þrátt fyrir að dagblöð séu fáanleg í […] á tungumáli […] -fólksins þá sé eingöngu hægt að verða sér úti um sjónvarpsefni á tungumáli […] við landamæri […]. […] -fólkið telji sögulega sérstöðu sína vera í hættu jafnframt sem félagslegri og efnahagslegri stöðu þeirra fari hrakandi. Þá haldi […] -fólkið því fram að tungumál þeirra sé smám saman að deyja út í landinu.

Í skýrslu sænska utanríkisráðuneytisins kemur fram að […] löggjöf veiti […] konum sterka réttarvernd, en það séu hin félagslegu og menningarlegu viðmið sem mismuni konum í atvinnulífinu og í skólakerfinu. Þá verði konur frekar fyrir mismunun á dreifbýlissvæðum. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið […] kemur fram að engin lög takmarki möguleika kvenna á að taka þátt í stjórnmálum og séu um […] % þingmanna konur jafnframt sem ein kona sitji á ráðherrastóli. Réttur kvenna til að fá greitt fyrir vinnu sína sé verndaður í stjórnarskrá landsins. Þrátt fyrir það kemur fram í síðastnefndri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins að konur eigi erfitt uppdráttar á vinnumarkaði. Í skýrslu sænska utanríkisráðuneytisins kemur fram að árið 2017 hafi atvinnuleysi í […] verið um […] % og að yfirvöld í landinu séu að vinna að úrbótum á vinnumarkaðnum. Samkvæmt upplýsingum frá stofnun Sameinuðu þjóðanna um kynjajafnrétti og valdeflingu kvenna sé litið niður á einstæðar mæður í […]. Þrátt fyrir að […] samfélag hafi orðið umburðarlyndara á síðustu árum þá sé það ekki samfélagslega viðurkennt að eignast barn utan hjónabands. Samkvæmt upplýsingum frá utanríkisráðuneyti Bandaríkjanna sé til staðar velferðarkerfi í […] þar sem hægt sé að óska eftir atvinnuleysis- og barnabótum að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Þá kemur fram í skýrslu sænska utanríkisráðuneytisins og skýrslu CORI (Country of Origin Research and Information) að allir […] ríkisborgarar eigi rétt á heilbrigðisþjónustu og í henni felist geðheilbrigðisþjónusta. Geðheilbrigðisþjónusta í […] sé að mestu fjármögnuð af […] ríkinu þó að þjónustunni kunni að fylgja tiltekinn lágmarkskostnaður fyrir notendur.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins sé skólaganga barna upp að 17 ára aldri skyldubundin, endurgjaldslaus og fortakslaus í […]. Þá kemur fram í skýrslu sænska utanríkisráðuneytisins að dæmi séu um að börn séu öguð til í skóla þrátt fyrir að það sé bannað samkvæmt lögum. Stjórnarskrá landsins kveði á um réttindi barnsins. Þá sé sérstökum neyðarsíma á vegum skrifstofu Umboðsmanns haldið úti og geti hver sem er hringt og tilkynnt um brot gagnvart börnum allan sólarhringinn.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðsambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki. Kærandi sé einstæð móðir með ungabarn á sínu framfæri og af þjóðarbroti […] sem sé […] minnihlutahópur í heimaríki kæranda. Þá heldur kærandi því fram að hún muni hvorki hljóta aðstoð fjölskyldu sinnar né yfirvalda verði henni gert að snúa aftur til heimaríkis.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa orðið fyrir ofsóknum af hálfu stjórnvalda en kveðst óttast að verða fyrir ofsóknum af þeirra hálfu vegna þjóðernisuppruna síns. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér gefa til kynna að einstaklingar af þjóðarbrotinu […] kunni að eiga á hættu einhverri mismunun í heimaríki kæranda af þeirri ástæðu að þeir tilheyri þjóðarbrotinu. Ekkert í þeim gögnum gefur þó til kynna að sú mismununin nái því marki að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Líkt og áður hefur komið fram er lagt bann við mismunun á grundvelli m.a. þjóðernis og trúarskoðana í stjórnarskrá landsins og eru þungar refsingar lagðar við glæpum sem grundvallist af hatri gegn tilteknu þjóðerni eða trúarskoðana. Þá hefur kærandi, að mati kærunefndar, ekki lýst neinu sem gæti talist til ofsókna gagnvart henni. Þá hefur kærandi greint frá því að hún óttist að verða fyrir áreiti sem einstæð móðir í heimaríki en er það mat kærunefndar að gögn beri það ekki með sér að það áreiti kunni að ná því marki sem 1. mgr. 38. gr. vísar til. Þá benda gögn ekki til þess að samlegðaráhrif þess að tilheyra […] þjóðarbrotinu og að vera einstæð móðir nái því alvarleikastigi að 1. mgr. 38. gr. laganna eigi við.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hún og barn hennar hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns kæranda, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barns hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Kærandi byggir á því að hennar og barni hennar bíði erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki vegna þess að kærandi sé einstæð móðir af þjóðarbrotinu […]. Kærandi hafi komið hingað til lands til að uppfylla hefðbundið hlutverk eiginkvenna í […], en hún hafi staðið í þeirri trú að hún væri gift einstaklingi hér á landi. Síðar, eftir að ætlaður eiginmaður hafi horfið, hafi kærandi áttað sig á að óvisst sé að hún sé gift umræddum manni. Kærandi hafi fætt barn þeirra hér á landi og eigi ekki í nein hús að venda í heimaríki þar sem mikil skömm felist í því að eignast barn utan hjónabands. Þá muni hvorki fjölskylda hennar né stjórnvöld aðstoða hana við endurkomu til heimaríkis.

Kærandi hefur greint frá því að hún eigi móður og þrjár systur í heimaríki og að faðir hennar og bróðir búi í […]. Þá kvaðst hún hafa komið hingað til lands með frænda sínum. Kærandi hefur ekki leitt að því líkur að hún og barn hennar muni ekki njóta stuðnings fjölskyldu sinnar þurfi hún á aðstoð að halda. Það er því mat kærunefndar að þrátt fyrir að einstæðar mæður og börn þeirra getu átt erfitt uppdráttar vegna fordóma og mismunar í […] hefur ekki verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu fordóma eða mismunun af þeim toga sem gæti verið grundvöllur dvalarleyfis skv. 1. mgr. 74. gr. eða að félagslegar aðstæður kæranda þar í landi séu að öðru leyti þess eðlis að þær nái því alvarleikastigi að kærandi og barn hennar teljist hafa ríka þörf á vernd.

Í gögnum um heimaríki kæranda kemur jafnframt fram að úrbætur hafi orðið á vinnumarkaði þar í landi og að réttur hennar til atvinnu sé verndaður í stjórnarskrá landsins sem og rétturinn til að fá tiltekin laun greidd fyrir vinnuna. Barni kæranda sé tryggð skólaganga í heimaríki kæranda að kostnaðarlausu jafnframt sem ríkið greiði barnabætur með hverju barni. Kærandi hefur ekki lagt fram eða vísað til gagna sem leiða að því líkur að staða hennar og barns hennar sé önnur og verri en ofangreindar skýrslur benda til.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Í fylgigögnum sem bárust kærunefnd ásamt greinargerð kæranda kemur fram að kærandi þjáist af […]. Kærandi sé félagslega einangruð og kemur fram í bréfi […] að kærandi eigi ekkert félagslegt net hér á landi og einu samskipti hennar séu við […] og sjálfboðaliða Rauða krossins. Kærandi sé alltaf heima með barnið og fari sjaldan með barnið út úr húsi þar sem hún hræðist að barninu verði kalt. Því sé afar heitt og þungt loft í íbúðinni og nær alltaf dregið fyrir glugga. Í læknisvottorði frá heimilislækni dags. 30. ágúst 2018 kemur fram að […]. Í vottorðinu segir að kærandi hafi svarað lyfjameðferðinni ágætlega en að mikilvægt sé að fylgja vel eftir andlegri heilsu hennar.

Almennt er viðurkennt að bið umsækjenda um alþjóðlega vernd eftir niðurstöðu mála sinna geti reynst mörgum erfið. Ef niðurstaðan er neikvæð og einstaklingi er gert að snúa aftur til heimaríkis kann álag vegna yfirvofandi brottflutnings að valda kvíða, þunglyndi eða annars konar andlegum kvillum. Gögn málsins gefa til kynna að andleg veikindi kæranda tengist bæði fæðingu barns hennar hér á landi sem og synjun stjórnvalda á umsókn hennar um alþjóðlega vernd hér á landi og fyrirhuguðum brottflutningi, en kærandi óttist endursendingu til heimaríkis. Þá benda gögn málsins ekki til þess að kærandi hafi fyrri geðsögu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um heilbrigðiskerfið í […] verður ráðið að þrátt fyrir að kærandi geti þurft að ferðast tiltekna vegalengd og eiga frumkvæði að því að leita sér aðstoðar þá standi kæranda til boða geðheilbrigðisþjónusta þar í landi, þar á meðal sálfræðiþjónusta. Þá er það mat kærunefndar að kærandi sé ekki í meðferð hér á landi sem óforsvaranlegt væri að rjúfa. Með vísan til ofangreindra ganga um heilbrigðisaðstæður í […] og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum kæranda telur kærunefnd að hún geti fengið aðstoð í heimaríki og aðgang að meðferðum sem hún þurfi á að halda, leiti hún eftir því.

Í greinargerð sinni vísaði kærandi máli sínu til stuðnings til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 683/2017. Í því máli var talið að kærandi hafði sýnt fram á að félagslegar aðstæður hennar næðu því alvarleikastigi að hún félli undir 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Það mat kærunefndar að aðstæður kæranda og aðstæður aðila í fyrrnefndum úrskurði kærunefndar séu ekki sambærilegar og hafi úrskurðurinn því ekki þýðingu fyrir mál kæranda og barns hennar.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barns hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún og barn hennar hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barns kæranda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda og barns hennar í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Með lögum um breytingu á lögum um útlendinga nr. 81/2017 hefur til bráðabirgða verið bætt tveimur nýjum ákvæðum við lög um útlendinga nr. 80/2016.

Í ákvæði II til bráðabirgða við lögin segir m.a.:

Þrátt fyrir 1. málsl. 2. mgr. 74. gr. skal miða við 15 mánuði í stað 18 mánaða ef um barn er að ræða og umsókn þess um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum fyrir gildistöku laga þessara, enda hafi umsækjandi ekki þegar yfirgefið landið.

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd þann 4. júní 2017, en barn kæranda fæddist hér á landi þann […]. Er það mat kærunefndar að ákvæði bráðabirgðalaganna kveði skýrt á um að til þess að uppfylla skilyrði ákvæðisins þurfi umsókn barnsins um alþjóðlega vernd að hafa borist íslenskum stjórnvöldum fyrir gildistöku laganna, en bráðabirgðalögin tóku gildi þann 28. september 2017. Eðli málsins samkvæmt verður barn kæranda við fæðingu aðili að umsókn móður sinnar um alþjóðlega vernd. Er það því niðurstaða kærunefndar að barn kæranda uppfylli ekki skilyrði 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða við lögin.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar þangað.

Athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar

Líkt og áður segir gerir kærandi athugasemd við ákvörðun Útlendingastofnunar og gerir þá kröfu til vara að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun gert að taka umsóknir kæranda og barns hennar til efnislegrar meðferðar á ný. Kærandi byggir varakröfuna á að ekki verði séð af ákvörðunum Útlendingastofnunar í máli kæranda og barns hennar að stofnunin hafi sérstaklega skoðað aðstæður barnsins í heimaríki. Í ákvörðunum stofnunarinnar sé hvergi að finna sérstaka umfjöllun um hagsmuni barnsins né verði séð að stofnunin hafi lagt mat á hvernig framfærsla barnsins, félagsleg staða og hagsmunir þess verði tryggðir í […]. Þá gerir kærandi athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á stöðu hennar í heimaríki og þeirrar hættu sem bíði hennar verði hún og barn hennar endursend til […]. Enn fremur gerir kærandi athugasemd við að hún sé ekki metin sem einstaklingur í viðkvæmri stöðu í ákvörðun Útlendingastofnunar. Að lokum telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki litið til einstaklingsbundinnar stöðu kæranda sem og aðstæðna hennar í heimaríki við mat á því hvort hún falli undir skilyrði 74. gr. laga um útlendinga. Má því af greinargerð ráða að kærandi telji að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rökstuðningsreglu 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 , rannsóknarreglu 10. gr. sömu laga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga við meðferð máls hennar og barns hennar.

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga. Samkvæmt 22. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun þess byggir á. Að því marki sem ákvörðun byggist á mati skal í rökstuðningnum vísað til þeirra meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins. Líkt og komið hefur fram segir 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að stofnunin leggi ekki til grundvallar að kærandi sé einstæð móðir og í kjölfarið sé það mat stofnunarinnar að kærandi sé ekki í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Til grundvallar þeirrar afstöðu virðist hafa legið tiltekinn skilningur stofnunarinnar á ósk talsmanns kæranda um að við brottflutning ætlaðs eiginmanns hennar yrði tekið tillit til þess að þau væru gift. Kærunefnd útlendingamála hefur endurskoðað alla þætti máls kæranda og komist að þeirri niðurstöðu að leggja verði til grundvallar að kærandi sé einstætt foreldri með ungt barn og að taka verði tillit til þeirrar stöðu við meðferð málsins. Það er mat kærunefndar að með frekari rannsókn málsins hafi verið bætt úr framangreindum annmarka á málsmeðferð Útlendingastofnunar og að ljóst sé að umræddur annmarki hafi ekki haft efnisleg áhrif á niðurstöðu máls kæranda.

Af ákvörðun stofnunarinnar má einnig ráða að kærandi hafi ekki borið því fyrir sig að eiga við alvarleg heilsufarsvandamál að stríða. Ekki verður annað séð af gögnum málsins en að andlegri heilsu kæranda hafi hrakað eftir að henni var birt ákvörðun Útlendingastofnunar þann 24. júlí 2018. Engin læknisfræðileg gögn hafi legið fyrir í máli kæranda fyrir þann tíma sem bendi til þess að kærandi hafi átt við andleg veikindi að stríða. Það er mat kærunefndar að ekki hafi verið að öðru leyti nægileg ástæða til að leiðbeina kæranda um að leggja fram slík gögn. Verður því ekki fallist á það með kæranda að skort hafi á rannsókn Útlendingastofnunar á þessum þætti málsins.

Varðandi varakröfu kæranda um hagsmuni barns hennar er fallist á það með kæranda að ekki hafi verið tekin skrifleg afstaða til velferðar barnsins eða félagslegs þroska þess við endursendingu til heimaríkis í ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærunefnd útlendingamála hefur endurskoðað alla þætti máls kæranda og barns hennar og í gögnum kemur m.a. fram að skólaganga barna upp að 17 ára aldri sé skyldubundin, endurgjaldslaus og fortakslaus í […]. Þá sé til staðar velferðarkerfi í […] þar sem hægt sé að óska eftir atvinnuleysis- og barnabótum að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Þrátt fyrir að æskilegra hefði verið að Útlendingastofnun hefði greint skýrar frá stöðu barnsins í heimaríki og með hvaða hætti tillit hefði verið tekið til hagsmuna þess við meðferð málsins þá er það mat kærunefndar að ekki megi ráða annað af ákvörðunum Útlendingastofnunar en að hagsmunir barns kæranda hafi verið teknir til skoðunar, m.a. í ljósi þeirra heimilda sem stofnunin tók til skoðunar um stöðu barnsins í heimaríki í ákvörðun kæranda. Í því sambandi er horft til þess að kærunefnd hefur yfirfarið þau gögn sem aflað var við rekstur málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana, læknisfræðileg gögn í máli kæranda og gögn um stöðu barna í heimaríki hennar, og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Það er því mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi, eins og hér stendur á, verið í nægilegu samræmi við 22. og 10. gr. stjórnsýslulaga sem og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands 4. júní 2017 og sótti um alþjóðlega vernd sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsókn hennar og barns hennar um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda og barni hennar því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 30 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa henni. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar eru staðfestar. Lagt er fyrir kæranda og barn hennar að hverfa af landi brott. Kæranda og barni hennar er veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her child are affirmed. The appellant and her child are requested to leave the country. The appellant and her child have 30 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Hilmar Magnússon                                                            Þorbjörg Inga Jónsdóttir