Nr. 596/2017 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 2. nóvember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 596/2017
í stjórnsýslumáli nr. KNU17090052
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 26. september 2016 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. september 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi, synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og að honum skyldi vísað af landi brott og sæta endurkomubanni í tvö ár. Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt viðbótarvernd samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn kæranda verði ekki talin bersýnilega tilhæfulaus og að kæranda verði ekki gert að sæta brottvísun og endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran ásamt gögnum fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 21. júlí 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 26. júlí 2017 ásamt talsmanni sínum. Umsókn kæranda sætti forgangsmeðferð hjá Útlendingastofnun á grundvelli 1. tölul. b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun, dags. 25. september 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, auk þess að sem honum var gert að sæta brottvísun og endurkomubanni. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 26. september 2017. Kærunefnd barst greinargerð og gögn kæranda þann 4. október 2017. Með tölvupósti kærunefndar til talsmanns kæranda, dags. þann 11. október 2017, var kæranda veittur frestur til að koma að frekari upplýsingum og/eða gögnum. Þann 17. október s.á. bárust frekari upplýsingar vegna málsins.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærandi væri í hættu í heimaríki sínu vegna hótana frá […] hermönnum og slæmra aðstæðna í heimabæ hans og á samliggjandi svæðum.
Niðurstaða Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd samkvæmt 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu kæranda til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda til kærunefndar kemur fram að í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 26. júlí 2017 hafi hann greint frá því að hann hafi verið hermaður í […] frá árinu 2006 og hafi tekið þátt í átökum milli […] og […] árið […]. Kærandi hafi hætt í hernum árið 2011 af […]. Frá árinu 2006 hafi kærandi verið búsettur í bænum […] í […] sem sé nálægt […] og svæðis sem kennt sé við […]. Nýverið hafi […] hermenn og […] ráðist inn í bæinn […] og hernumið hann. Svæðið sé á mörkum þess að vera á yfirráðasvæði […] og kæranda sé ekki stætt á að búa þar. […] hermenn hafi m.a. fært til […] og […] með ýmsum neikvæðum afleiðingum fyrir […] borgara á svæðinu.
Vegna fyrrum stöðu kæranda sem hermanns í […] hafi […] herþjónustan sent honum hótanir, m.a. bréfleiðis, þar sem kæranda hafi verið tjáð að yfirgefa svæðið ella yrði hann tekinn af lífi. […] hermönnum sé mjög í nöp við […] hermenn. Kæranda hafi borist hótanir til […] sem og til þorps nálægt […] sem hann flúði í kjölfarið til. Var kæranda m.a. tjáð að ef hann vilji ekki […] áhrif geti hann farið til Evrópu og að ef kærandi færi á brott yrði fjölskylda hans látin í friði. Kærandi hafi orðið fyrir stöðugum hótunum og líkamlegu ofbeldi. Þá hafi faðir kæranda einnig sætt ofbeldi vegna hans. Kærandi hafi leitað til lögreglu vegna framangreindra vandamála en hún hafi ekkert getað gert.
Í umfjöllun um aðalkröfu er í greinargerð kæranda fjallað um stöðu mannréttinda í […] með hliðsjón af alþjóðlegum skýrslum. Þar segir m.a. að spilling ríki hjá stjórnvöldum, sakamál séu ekki rannsökuð með fullnægjandi hætti, þrýstingur sé á dómstólum í tilteknum málum, ekki sé til staðar fullnægjandi kerfi til að takast á við meinta misnotkun lögreglumanna og skorður séu á funda- og félagafrelsi. Þá sé ástand mála slæmt á landamærum […] og […] og hin hernumdu svæði […] og […] standi fyrir utan […] stjórnkerfi. Á þeim svæðum séu til staðar eiginleg (de facto) stjórnvöld sem berjist fyrir sjálfstæði og njóti stuðnings fjölda […] hermanna og landamæravarða sem hafi haldið til á svæðinu frá árinu […].
Þá segir jafnframt í greinargerð kæranda að mannréttindasamtök og eftirlitsaðilar hafi takmarkaðan aðgang að hinum hernumdu svæðum en þó sé ljóst að einstaklingar af […] uppruna njóti þar takmarkaðra mannréttinda. Þá hafi fréttir borist af manndrápum, mannshvörfum og pyndingum á þessum svæðum sem tengist átökum milli […] hermanna og íbúa af […] uppruna. Ennfremur séu handahófskenndar handtökur á […] borgurum af hálfu […] stjórnvalda og hinna eiginlegu stjórnvalda á stjórnsýslumörkum hernumdu svæðanna mikið vandamál. Í júlí og júní [...] hafi mannréttindasamtök kannað stöðu mála á svæði nálægt […] og komist að þeirri niðurstöðu að ástæða sé til að hafa verulegar áhyggjur af ríkjandi ástandi og að einstaklingar búi við slæm félagsleg og efnahagsleg skilyrði sem séu afleiðing átakanna milli […] og […] árið […].
Aðalkrafa kæranda um alþjóðlega vernd sem flóttamaður samkvæmt 1. mgr. 37. gr. og 40. gr. laga um útlendinga er á því byggð að vegna stöðu hans sem fyrrum hermanns í […] sé honum ekki stætt á að búa í heimaríki sínu. Kærandi hafi þurft að þola hótanir og líkamlegt ofbeldi og óttast að hann sé skotmark […]. Af hálfu kæranda er vísað til þess að hann hafi ástæðuríkan ótta við að verða fyrir kerfisbundnum ofsóknum vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi, þ.e. hópi einstaklinga sem gegndu hermennsku í átökum […] og […] árið […]. Kærandi telur að lögregla og yfirvöld í […] geti ekki veitt sér aðstoð vegna þess ofbeldis og hótana sem hann hafi sætt. Í greinargerð er og tekið fram að þrátt fyrir að ákveðin framfaraskref hafi verið stigin í löggæslu- og spillingarmálum í […] bendi heimildir til þess að einstaklingar af […] uppruna, sérstaklega fyrrum hermenn, búi við skert mannréttindi og eigi í erfiðleikum með að snúa til heimasvæða sinna eftir þau átök sem hafi geisað árið […]. Kærandi bendir á að ekki sé hægt að ganga úr skugga um að hann geti fengið raunverulega vernd í öðrum landshluta heimalands síns, sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.
Með varakröfu kæranda er farið fram á viðbótarvernd samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Er sú krafa reist á sömu sjónarmiðum og varðandi aðalkröfu. Til viðbótar vísar kærandi þó einnig til 42. gr. laga um útlendinga, þ.e. grundvallarreglunnar um bann við endursendingu fólks til ríkja þar sem lífi eða frelsi þess kann að vera stefnt í hættu.
Þrautavarakrafa kæranda um dvalarleyfi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, er byggð á tveimur sjónarmiðum. Í fyrsta lagi telur kærandi að þar sem yfirvöld í heimaríki hans geti ekki eða vilji ekki veita kæranda vernd vegna þeirra ofbeldisbrota sem hann hefur orðið fyrir sé ljóst, með hliðsjón af atvikum málsins og því sem fram komi í athugasemdum við 74. gr. þess frumvarps sem síðar varð að lögum um útlendinga nr. 80/2016, að fyrir hendi séu erfiðar félagslegar aðstæður eða erfiðar almennar ástæður í tilviki kæranda og því sé skilyrðum þess að fá dvalarleyfi af mannúðarástæðum uppfyllt. Í öðru lagi bendir kærandi á að hann hafi greinst með […] og af heilbrigðisástæðum sé rétt að veita kæranda dvalarleyfi hér á landi. Þessar upplýsingar hafi ekki legið fyrir þegar málið hafi verið til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Kærandi bendir m.a. á að […] sé ekki hættulegur sjúkdómur en ef fullnægjandi meðferð sé ekki gefin á fyrstu stigum geti sjúkdómurinn valdið skaðlegum áhrifum síðar meir. Kærandi hafi hafið meðferð hér á landi vegna sjúkdómsins þann […] og eigi næst tíma hjá lækni þann […]. Kærandi hafi áhyggjur af að geta ekki lokið meðferð hér á landi og að ekki sé hægt að ljúka meðferð í heimaríki sínu. Kærandi telur rétt að fá álit á læknis á því hvort forsvaranlegt sé að rjúfa þá meðferð sem þegar sé hafin. Þá beri að kanna hvort kæranda standi til boða læknisaðstoð í heimaríki hans, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Til þrautaþrautavara gerir kærandi þá kröfu að umsókn kæranda verði ekki talin bersýnilega tilhæfulaus og að honum verði ekki gert að sæta brottvísun og endurkomubanni samkvæmt 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Í þeim efnum vísar kærandi m.a. til þess að gild sjónarmið liggi að baki umsókn hans um alþjóðlega vernd, s.s. að kærandi óttist ofsóknir í […] af hálfu […] hermanna og hann hafi greinst með sjúkdóm hér á landi. Þá telur kærandi að brottvísun hans feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, að ákvörðun um endurkomubann feli í sér íþyngjandi ráðstöfun og beita verði slíku úrræði af varfærni, og loks að með því að fella niður frest kæranda til að yfirgefa landið sjálfviljugur á grundvelli 2. mgr. 104. gr. síðastnefndra laga sé brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga með áorðnum breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:[…].
Í ofangreindum gögnum kemur fram að stjórnarskrá […] kveður á um jafnrétti allra fyrir lögunum og mismunun á grundvelli kynþáttar, litarháttar, tungumáls, kyns, trúar- og lífsskoðana, stjórnmálaskoðana, þjóðernis, félagslegrar stöðu eða tengsla, uppruna, búsetu eða efnahagslegrar stöðu er refsiverð skv. refsilöggjöf landsins. Umboðsmaður hafi verið starfandi í […] frá árinu […]. Umboðsmaðurinn hafi eftirlit með mannréttindum og frelsi borgaranna í […] innan lögsögu ríkisins. Samkvæmt […] stjórnarskrár […] gangi alþjóðasamningar, sem fullgiltir hafa verið af hálfu […], framar landslögum. Svo framarlega sem slíkir samningar gangi ekki gegn stjórnarskrá landsins sé hægt að beita þeim sem hluta af almennri löggjöf.
Þá kemur fram að fyrstu lýðræðislegu stjórnarskiptin í sögu sjálfstæðrar […] hafi átt sér stað í […] þegar […] þáverandi forseti landsins og flokkur hans, […], biðu ósigur í þingkosningum fyrir stjórnarandstæðingnum […] og flokki hans, […]. Þá hafi síðustu þingkosningar í […] að mestu leyti farið vel fram að mati kosningaeftirlitsmanna þrátt fyrir harða kosningabaráttu. Flokkur […] hafi aukið við fylgi sitt. Þá komi fram í ofangreindum gögnum að spilling sé þó nokkur í […] stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu og hafi miklar framfarir átt sér stað á undanförnum árum, m.a. hafi verið sett á fót sérstök landsáætlun til að sporna við skipulögðum glæpum í landinu fyrir árin 2015-2018.
Af ofangreindum gögnum er jafnframt ljóst að samband […] við […] og svonefnd svæði […] og […] sé nokkuð áhyggjuefni á meðal alþjóðastofnana, […] stjórnvalda, mannréttindasamtaka og fleiri. […], sem er u.þ.b. […] að stærð, er staðsett í […] og liggur m.a. að […]. […] hins vegar er […] svæði, u.þ.b. […] ferkílómetrar, sem er staðsett á […] svæðinu. Í gögnunum er því lýst að […] hafi lýst yfir sjálfstæði gagnvart […] árið […] og […] hafi gert slíkt hið sama árið […]. Örfá ríki heims hafi viðurkennt sjálfstæði […] og […], t.d. […], […] og […]. Staða […] og […] sem ríkja, og hvort þau geti yfirhöfuð borið réttindi og skyldur að þjóðarétti, sé hins vegar umdeild.
Eins og landamæri og lögsaga […] séu skilgreind opinberlega nái þau yfir bæði […] og […]. Árið […] tóku gildi lög í […] um hernumin svæði. Í […] þeirra laga er kveðið á um að […] sé fullvalda, sameinað og óskiptanlegt ríki og viðvera vopnaðra hópa innan yfirráðasvæðis þess án skýrs og sannanlegs samþykkis […] yfirvalda feli í sér ólöglegt hernám á svæði fullvalda ríkis samkvæmt Haag reglugerð frá 1907, Genfarsáttmála frá 1949 og viðmiðum og venjum alþjóðalaga. Í 1. gr. laganna kemur m.a. fram að markmið þeirra sé að skilgreina stöðu hinna hernumdu svæða og koma yfir þau lagalegum böndum.
Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að ýmis togstreita, spenna og átök hafi ríkt í langan tíma á milli […] annars vegar og […] og […] hins vegar. Í […] hafi brotist út alvarleg vopnuð átök milli […] og […] en í þeim átökum hafi […] notið víðtæks stuðnings […], s.s. í formi hernaðarlegra aðgerða. Átökin, sem hafi farið fram innan alþjóðlegra skilgreindra landamæra […], hafi t.d. leitt af sér mannfall, eyðileggingu innviða og að fjöldi fólks hafi misst heimili sín og lífsviðurværi. Þann […] hafi […] og […], fyrir tilstilli Evrópusambandsins, gert með sér samkomulag um vopnahlé. Einhver átök hafi þó áfram átt sér stað en þau hafi að mestu liðið undir lok skömmu síðar.
Samkvæmt framangreindum skýrslum sé ríkjandi ástand mála á stjórnsýslumörkum […] og […] tiltölulega stöðugt. Þó sé enn nokkur spenna á svæðinu sem stafi m.a. af því að […] hermenn og landamæraverðir séu á ferli í kringum stjórnsýslumörkin og haldi þar uppi ýmsu eftirliti. Lega stjórnsýslumarkanna sé óljós og […] borgarar sem fari yfir þau, t.d. vegna misskilnings, hafi verið hnepptir í hald af […] hermönnum eða landamæravörðum og gjalds sé krafist svo þeim sé sleppt. Þá er í skýrslum fjallað um að […] borgarar sem sætt hafi slíku haldi hafi kvartað yfir slæmri meðferð. Ennfremur hafi […] hermenn og […] nýverið fært stjórnsýslumörk […] lengra inn á […] yfirráðasvæði og í þeim tilgangi sett upp girðingar, aðvörunarskilti o.fl. Í skýrslum er tekið fram að sú framkvæmd hafi leitt til margvíslegra neikvæðra áhrifa fyrir […] ríkisborgara sem búsettir séu í grennd við […], s.s. missi ræktarlands og vatnsbóla.
[…] er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ákvörðun stofnunarinnar frá 19. júní 2017 um að setja […] á listann er ekki fjallað um […] og […] þrátt fyrir gagnrýni alþjóðastofnana, mannréttindasamtaka o.fl. á stöðu mála þar. Þá er ekki fjallað um hvaða áhrif það kunni að hafa á mat á umsóknum um alþjóðlega vernd frá […] ríkisborgurum að […] yfirvöld fara ekki í reynd með fullt vald yfir svæðum í […] og […]. Af gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér hafa sum þeirra ríkja sem sett hafa […] á lista yfir örugg upprunaríki að einhverju leyti undanskilið þá sem sækja um vernd vegna aðstæðna í […] og […].
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Umsókn kæranda um alþjóðlega vernd er á því byggð að vegna fyrrum stöðu hans sem hermanns í […] sé lífi hans stefnt í hættu þar í landi vegna ofsókna af hálfu […] hermanna.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi kveður að vegna fyrrum stöðu sinnar sem hermaður í […] hernum verði hann fyrir ofsóknum í […] af hálfu […] hermanna. Ofsóknirnar stafi m.a. af því að hann tilheyri sérstökum þjóðfélagshópi, þ.e. hópi hermanna sem tekið hafi þátt í átökum […] gagnvart […] og […] árið […]. Kæranda hafi borist hótanir til […], þar sem hann hafi verið búsettur, en einnig til […] eftir að hann hafi flutt sig um set. […] hafi þá og fært stjórnsýslumörk lengra inn á […] yfirráðasvæði sem geri stöðu mála mun erfiðari. Í viðtali við Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hann hefði verið laminn einu sinni eða tvisvar og að faðir hans hefði einnig verið laminn vegna tengsla við kæranda. Kærandi telur sig enga vernd geta fengið af hálfu […] stjórnvalda.
Af ofangreindum skýrslum er ljóst að staða mála á stjórnsýslumörkum […] og […] séu að nokkru leyti varhugaverðar. Skýrslur alþjóðastofnana, mannréttindasamtaka, eftirlitsaðila o.fl. renni stoðum undir þá frásögn kæranda að […] hermenn hafi undanfarið fært stjórnsýslumörk […] og […] lengra inn á […] yfirráðasvæði. Þá telur kærunefnd að gögn málsins styðji frásögn kæranda um handahófskenndar handtökur […] hermanna og landamæravarða á […] borgunum sem staddir séu á eða við umrædd stjórnsýslumörk. Ennfremur telur kærunefnd að leggja megi til grundvallar að […] hermenn hafi í einhverjum mæli áreitt, hótað og beitt ofbeldi gagnvart […] ríkisborgurum sem staddir séu við stjórnsýslumörkin.
Á hinn bóginn, og með hliðsjón af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér, er nefndin þeirrar skoðunar að aðstæður í […], heimabæ kæranda, séu ekki með þeim hætti sem lýst er að ofan. Þó aðstæður í […] kunni að vera erfiðar, m.a. vegna afleiðinga þeirra átaka sem áttu sér stað árið […], verði þeim ekki jafnað við ríkjandi ástand á stjórnsýslumörkum […] og […] og innan […]. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn við meðferð málsins sem varpað geta ljósi á frásögn hans af hótunum, þar á meðal bréfleiðis til […] og […] í […]. Þá benda þær heimildir sem kærunefnd hefur kynnt sér ekki til þess að […] hermenn búsettir í […] eða […] sæti áreiti af hálfu […] hermanna sem nái því alvarleikastigi að geta talist ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Hann hafi því ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.
Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga segir m.a. að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi ber m.a. fyrir sig að hvorki lögregla né önnur yfirvöld í heimaríki hans séu fær um að vernda hann fyrir ágangi […] og því til stuðnings er bent á að […] hafi innlimað mikið land á áðurnefndum stjórnsýslumörkum og heimaríki kæranda hafi ekki tekist að koma böndum á það ástand. Þá telur kærandi að staða hans sé sérstaklega slæm þar sem hann hafi áður þjónað í […] hernum og sæti því ofsóknum. Kærunefnd telur, á grundvelli fyrirliggjandi gagna og með vísan til þess sem áður hefur komið fram um aðstæður kæranda, að honum hafi ekki tekist að sýna fram á að sú hætta sem hann telur sig vera í vegna ágangs […] hermanna sé þess eðlis eða svo alvarleg að heimilt sé að veita honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vegna hennar.
Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. Samkvæmt gögnum málsins hóf kærandi læknismeðferð hér á landi vegna […] þann […]. Kærandi eigi næst bókaðan tíma hjá lækni þann […] og hafi áhyggjur af því að geta ekki lokið meðferð hér á landi. Kærandi telur að hann eigi ekki möguleika á að ljúka meðferð í heimaríki sínu. Í greinargerð kæranda var þess krafist að aflað yrði álits læknis á því hvort forsvaranlegt væri að rjúfa þá meðferð sem kærandi hefur hafið hér á landi. Með tölvupósti, dags. […], var kæranda veittur frestur til að leggja fram frekari gögn. Í tölvupósti frá talsmanni kæranda til kærunefndar, dags. þann […], var vísað til skoðunar læknis á […] sem taldi að meðferð kæranda væri lokið og því ekki forsendur til að stöðva brottvísun. Það er því mat kærunefndar að aðstæður kæranda nái ekki því alvarleikastigi að til greina geti komið að veita dvalarleyfi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga á þeim grundvelli. Hefur kærunefnd í þeim efnum einnig horft til þess að kærandi er ungur maður, almennt hraustur, líkt og kemur fram í heilbrigðisgögnum um kæranda, og hefur burði til að ferðast.
Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til ríkisfangs kæranda og þess að hann hafi ekki vísað til atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá benti ekkert til þess að aðstæður umsækjanda í heimaríki væru þess eðlis eða af því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjanda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var umsókn kæranda því metin bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Þá segir í 49. gr. reglugerðarinnar að ef umsókn hefur verið synjað á þeim grundvelli að hún sé bersýnilega tilhæfulaus skuli útlendingi almennt brottvísað og ákvarðað endurkomubann án þess að veittur sé frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. og b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun sé heimilt í undantekningartilvikum að veita útlendingum sem falla undir þetta ákvæði frest til sjálfviljugrar heimfarar og aðstoð, t.d. þegar um er að ræða fylgdarlaus ungmenni.
Samkvæmt efni sínu fjalla framangreind ákvæði reglugerðar um útlendinga bæði um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hefur áður komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann. Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð. Engar sambærilegar athugasemdir er að finna í téðu frumvarpi varðandi 104. gr.
Af framangreindu leiðir að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar verði ekki túlkað á þann veg að niðurstaða mats á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. laga um útlendinga ráði úrslitum um það hvort rétt sé að fella niður frest til að yfirgefa landið og brottvísa umsækjanda með endurkomubanni, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, enda hafi löggjafinn ekki falið ráðherra vald til að setja slíka reglu. Telur kærunefnd því að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar hafi ekki áhrif á fyrri framkvæmd nefndarinnar varðandi mat á tilhæfuleysi umsókna um alþjóðlega vernd þegar kemur að beitingu brottvísunar.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlending varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.
Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir ofsóknum á grundvelli stöðu sinnar sem fyrrum hermaður í […] í formi hótana og líkamlegs ofbeldis af hálfu […] hermanna sem staddir séu nálægt stjórnsýslumörkum síðastnefnds ríkis og […]. Í viðtali Útlendingastofnunar var frásögn kæranda af því að hann hefði starfað sem hermaður og tekið þátt í átökum frá árinu […] talin trúverðug. Með vísan til þeirra alþjóðlegu skýrslna sem kærunefnd hefur farið yfir er ljóst að framburður kæranda um stöðu […], […] og […] á við nokkur rök að styðjast. Í ljósi þess er það mat kærunefndar, þrátt fyrir að nefndin og Útlendingastofnun hafi komist að þeirri niðurstöðu að synja beri kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, að umsókn kæranda hafi varðað málsástæður sem gætu, að teknu tilliti til trúverðugleikamats Útlendingastofnunar, átt undir 1. mgr. 37. gr. eða 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Umsóknin telst því ekki bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Af framangreindu leiðir að heimild til að fella niður frest til kæranda til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki fyrir hendi, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Því er það niðurstaða kærunefndar að ekki sé grundvöllur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda og um tveggja ára endurkomubann og verður sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar því felldur úr gildi. Samkvæmt upplýsingum frá talsmanni kæranda er kærandi ekki lengur hér á landi og er því ekki tilefni til að veita honum frest til að yfirgefa landið.
Ákvörðun Útlendingastofnunar varðandi grundvöll frávísunar kæranda er staðfest.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar í máli kæranda þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson