Nr. 25/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 22. janúar 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 25/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU20110030

Kæra [...]

og barns hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 10. nóvember 2020 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 20. október 2020, um að dvalarleyfi sem henni og dóttur hennar, [...], kt. [...], ríkisborgara [...], var veitt með gildistíma 15. október 2020 til 15. febrúar 2021 annars vegar og 28. september 2020 til 15. febrúar 2021 hins vegar, teljist vera fyrsta leyfi skv. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 í stað endurnýjunar á dvalarleyfi, sbr. 57. gr. laga um útlendinga.

Kærandi krefst þess að hinum kærðu ákvörðunum verði breytt á þann veg að hin útgefnu dvalarleyfi teljist vera endurnýjun á dvalarleyfi, sbr. 57. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi fyrir maka útlendings þann 13. mars 2019 með gildistíma til 15. júlí 2020. Dóttir kæranda fékk þann sama dag útgefið dvalarleyfi fyrir barn með sama gildistíma og kærandi. Kærandi sótti um endurnýjun dvalarleyfis fyrir sig og fyrir hönd dóttur sinnar þann 5. júní 2020. Samkvæmt gögnum málsins dró kærandi umsókn sína til baka við meðferð umsóknarinnar hjá Útlendingastofnun. Þann 7. ágúst 2020 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi að nýju. Með ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 20. október 2020 var kæranda og dóttur hennar veitt dvalarleyfi með gildistíma 15. október 2020 til 15. febrúar 2021 annars vegar og 28. september 2020 til 15. febrúar 2021 og tók stofnunin fram að dvalarleyfin teldust vera fyrsta leyfi, sbr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði þann þátt ákvarðananna til kærunefndar útlendingamála þann 10. nóvember 2020. en kæru fylgdu greinargerð og fylgigögn.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kom fram að það væri afstaða Útlendingastofnunar með vísan til gagna málsins að ekki væru fyrir hendi ríkar sanngirnisástæður í skilningi 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Af því leiddi að umsóknirnar teldust vera fyrsta leyfi skv. 51. gr. laganna. Yrði framangreint til þess að rof hefði myndast á samfelldri dvöl kæranda og dóttur hennar í skilningi laga um útlendinga og af því leiddi að samfelld dvöl þeirra yrði talin frá útgáfudegi dvalarleyfa, þ.e. frá 28. september og 15. október 2020. Vísaði Útlendingastofnun til þess að þetta yrði til þess að útlendingur missti uppsöfnuð réttindi til ótímabundins dvalarleyfis, sbr. 58. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun dóttur kæranda kemur fram að gögn frá fyrri umsókn hafi verið notuð við vinnslu hins nýja leyfis en gerð hafi verið mistök að tilkynna ekki kæranda og maka hennar að umsóknin yrði unnin sem fyrsta leyfi þó svo að sömu gögn yrðu notuð aftur.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að hún hafi dvalið á Íslandi undanfarin ár ásamt dóttur sinni og maka og barnsföður, [...]. Maki kæranda hafi hingað til fengið dvalarleyfi vegna náms sem hann hafi stundað við Háskólann í Reykjavík. Kærandi og dóttir þeirra hafi hingað til fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Maki kæranda hafi stefnt að því að ljúka háskólanámi sínu um sumarið 2020 en Covid-19 faraldurinn hafi raskað þeim áætlunum með þeim afleiðingum að hann hafi ekki getað notað þá aðstöðu í háskólabyggingunni sem honum var nauðsynleg til að geta lokið við lokaverkefni sitt í tæka tíð. Hafi maka kæranda þá orðið ljóst að hann myndi þurfa að stunda nám haustið 2020 til að geta lokið við verkefni sitt og að hann gæti ekki farið á vinnumarkaðinn fullum fetum líkt og staðið hefði til. Hafi maki kæranda í kjölfarið haft samband við Útlendingastofnun og óskað eftir leiðbeiningum um með hvaða hætti hann ætti að bregðast við vegna þessa. Hafi stofnunin leiðbeint honum um að skila inn nýrri umsókn á grundvelli náms og síðar hafi honum verið tjáð að hann ætti að draga til baka umsókn um dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku. Þá hafi maka verið leiðbeint um að hann ætti að draga til baka umsókn konu sinnar, kæranda, og skila inn nýrri umsókn en að óþarfi væri að skila inn nýrri umsókn fyrir dóttur þeirra. Í samræmi við þessi fyrirmæli hafi kærandi og maki hennar bæði skilað inn nýjum umsóknum en þeim hafi ekki verið kynnt að þetta kynni að hafa í för með sér að litið yrði á dvalarleyfin sem fyrstu leyfi í stað endurnýjunar.

byggir í fyrsta lagi á því að skilyrði 2. og 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt og af því leiði að dvalarleyfi kæranda feli í sér endurnýjun en ekki fyrsta leyfi. Í því skyni er vísað til þess að kærandi og dóttir hennar hafi lagt fram umsóknir um dvalarleyfi tæplega sex vikum áður en eldri leyfi féllu úr gildi. Að mati kæranda sé við mat á því hvenær umsókn sé lögð fram rétt að líta til upphaflegrar umsóknar kæranda. Sé slík túlkun m.a. eðlileg í ljósi þess að almennt hafi umsækjendur kost á því að lagfæra umsókn eða koma að nauðsynlegum gögnum eftir að umsókn hefur verið afhent til Útlendingastofnunar, án þess að slík skil hafi áhrif á afmörkun á upphafsdegi umsóknar. Í tilviki kæranda hafi upphafsdagur umsóknar verið þann 5. júní 2020. Framangreindu til viðbótar sé eðlilegt að litið sé svo á að um endurnýjun dvalarleyfis sé að ræða þar sem kærandi hafi skilað inn formi að umsókn og gögnum líkt og um endurnýjun dvalarleyfis sé að ræða. Í tilfelli dóttur hennar sé enn ljósara að upphafsdagur umsóknar hafi verið 5. júní 2020enda hafi hún aldrei skilað inn nýrri umsókn til þess að breyta grundvelli umsóknar sinnar. Ekki sé unnt að líta svo á að upphafsdagur síðastnefndrar umsóknar hafi verið annar, þar sem engri annarri umsókn hafi verið skilað inn fyrir hennar hönd.

Kærandi byggir í öðru lagi á því að fyrir hendi séu ríkar sanngirnisástæður fyrir því að umsóknir þeirra skuli teljast endurnýjun á dvalarleyfi en ekki fyrsta leyfi. Við mat á ríkum sanngirnisástæðum verði að líta til þess að Útlendingastofnun hafi metið að ríkar sanngirnisástæður væru fyrir hendi skv. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og af því leiði að einnig séu til staðar ríkar sanngirnisástæður í skilningi 4. mgr. 57. gr. sömu laga. Ítrekar kærandi að sótt hafi verið upphaflega um dvalarleyfi tímanlega en vegna óviðráðanlegra atvika og fordæmalausra aðstæðna í samfélaginu hafi kærandi og maki hennar þurft að breyta áformum sínum, seinka útskrift úr háskólanum og breyta grundvelli umsóknar. Einnig vísar kærandi til þess að eitt af markmiðum laga um útlendinga sé aukin mannúð en hin kærða ákvörðun sé gífurlega íþyngjandi fyrir kæranda m.t.t. réttar til varanlegs dvalarleyfis síðar. Í ljósi þessara fordæmalausu tíma sé eðlilegt og í samræmi við markmið laganna um mannúð að líta svo á að um endurnýjun dvalarleyfis sé að ræða. Þá beri í tilviki dóttur kæranda að hafa í huga grundvallarreglu barnaréttar um að það sem er barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir er varða málefni barna, sbr. 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins.

Loks gerir kærandi athugasemdir við hinar kærðu ákvarðanir. Kærandi byggir á því að fjöldi málsmeðferðarreglna hafi verið brotnar við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun sem leiði til þess að fella beri hinar kærðu ákvarðanir úr gildi. Helst beri að nefna að leiðbeiningarregla 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin en kæranda hafi ekki verið leiðbeint um réttaráhrif þess að breyta grundvelli dvalarleyfisumsóknar. Sömuleiðis hafi ómálefnaleg sjónarmið verið lögð til grundvallar sem og hafi rökstuðningi verið áfátt. Kæranda hafi verið boðið að skila inn rökstuðningi fyrir því að ríkar sanngirnisástæður mæltu með því að dvalarleyfi kæranda teldist vera endurnýjun á dvalarleyfi en ekki fyrsta dvalarleyfi. Hins vegar sé í ákvörðunum Útlendingastofnunar ekki tekin afstaða til þessara sjónarmiða né rökstutt hvers vegna stofnunin hafi komist að þeirri ákvörðun að ríkar sanngirnisástæður væru ekki fyrir hendi í málinu. Byggir kærandi á því að skortur á rökstuðningi leiði líkur að því að Útlendingastofnun hafi ekki tekið tillit til málsástæðna hennar og að lögð hafi verið ómálefnaleg sjónarmið til grundvallar ákvörðunar þar sem almennt sé gerð sú krafa að í rökstuðningi séu rakin öll þau málsatvik sem hafi þýðingu fyrir úrlausn máls. Loks er byggt á því að andmælaréttur dóttur kæranda hafi verið virtur að vettugi við meðferð málsins. Með bréfi, dags. 17. ágúst 2020, hafi kæranda verið gefinn kostur á að leggja fram skriflega greinargerð til skýringar á því hvort ríkar sanngirnisástæður væru fyrir því að sótt væri um dvalarleyfi of seint. Dóttur kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri að undangenginni ákvörðunartöku. Hafi málsmeðferð Útlendingastofnunar að þessu leyti falið í sér skýrt brot á andmælarétti dóttur kæranda.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga skal útlendingur sem óskar eftir endurnýjun dvalarleyfis sækja um hana eigi síðar en fjórum vikum áður en dvalarleyfi fellur úr gildi. Í 3. mgr. ákvæðisins segir að sé ekki sótt um endurnýjun dvalarleyfis innan gildistíma fyrra dvalarleyfis skuli réttur til dvalar falla niður og fara skuli með umsókn skv. 51. gr. Þá segir í 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga að Útlendingastofnun geti heimilað útlendingi að dveljast hér á landi samkvæmt fyrra leyfi þar til ákvörðun hefur verið tekin á grundvelli umsóknar um endurnýjun leyfis sem borist hefur eftir þann frest sem um getur í 2. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.

 athugasemdum við ákvæði 4. mgr. 57. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a.:„

Í 4. mgr. er veitt undantekning frá 3. mgr. samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar ef afsakanlegt er að umsókn hafi borist eftir tilskilinn frest eða vegna ríkra sanngirnisástæðna. Sem dæmi um afsakanleg tilvik má nefna ef útlendingur hefur verið alvarlega veikur eða hann hefur af óviðráðanlegum ástæðum þurft að fara fyrirvaralaust til heimalands án þess að hafa haft tök á að leggja inn umsókn um endurnýjun. Sem dæmi um tilvik, sem ekki falla undir greinina, er ef útlendingur ber því við að hann hafi ekki vitað að leyfi hans væri að renna út eða að umboðsmaður hans hafi gert mistök. Ef útlendingur sækir of seint um endurnýjun dvalarleyfis, þ.e. eftir að leyfi hans rennur út, er hann í þeirri stöðu að þurfa að sækja um nýtt leyfi en ekki endurnýjun. Þetta verður til þess að útlendingur missir uppsöfnuð réttindi til ótímabundins dvalarleyfis, eftir atvikum. Vegna þessa verður í anda markmiðs um mannúð að líta sérstaklega til þessa við ákvörðun samkvæmt þessari málsgrein sem og hvort líklegt sé að dvalarleyfi fáist endurnýjað. Við mat á því hvort umsækjanda sé heimilt að dveljast hér á landi þar til ákvörðun hefur verið tekin á grundvelli umsóknar hans skal hafa þýðingu hvort líklegt sé að dvalarleyfið verði veitt og hvort dvalarleyfi það er útlendingur óskar endurnýjunar á sé þess eðlis að það myndi grundvöll til ótímabundins dvalarleyfis. Hins vegar yrði að líta á það leyfi sem yrði eftir atvikum veitt sem nýtt leyfi.“

Foreldrar [...], nánar tiltekið kærandi og maki hennar, sóttu um endurnýjun dvalarleyfis fyrir hönd dóttur sinnar þann 5. júní 2020. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að Útlendingastofnun hafi notast við þá umsókn við útgáfu dvalarleyfis til handa dóttur kæranda með gildistíma 28. september 2020 til 15. febrúar 2021. Þá er ljóst að Útlendingastofnun veitti ekki sérstakan andmælarétt hvað varðar þá umsókn, líkt og í tilviki kæranda, sbr. bréf Útlendingastofnunar til kæranda, dags. 17. ágúst 2020. Að mati kærunefndar máttu kærandi og maki hennar því álykta sem svo að Útlendingastofnun myndi afgreiða umsókn dóttur þeirra á þeim grundvelli að umsóknin hefði borist innan áskilins frests 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Með vísan til þess verður því að líta á hið útgefna dvalarleyfi dóttur kæranda með gildistíma frá 28. september 2020 til 15. febrúar 2021 sem endurnýjun á fyrra leyfi skv. 57. gr. laga um útlendinga.

Hvað varðar kæranda þá lagði hún fram umsókn um dvalarleyfi fyrir maka útlendings þann 5. júní 2020 og því innan þeirra tímamarka sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Af fyrirliggjandi gögnum, þ. á m. dagbókarfærslum Útlendingastofnunar, er hins vegar ljóst að kærandi dró þá umsókn til baka, en maki kæranda hafði þá sótt um dvalarleyfi á öðrum grundvelli og sótti kærandi í kjölfarið um dvalarleyfi að nýju þann 7. ágúst 2020. Er ljóst að sú dvalarleyfisumsókn var ekki lögð fram innan þeirra tímaskilyrða sem 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga áskilur.

Kemur þá næst til skoðunar hvort ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli kæranda, sbr. 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, svo líta beri á dvalarleyfisumsókn kæranda, dags. 7. ágúst 2020, sem endurnýjun á fyrra dvalarleyfi. Við það mat lítur kærunefnd til þess að í úrskurði kærunefndar er varðar kæru maka kæranda, dags. 11. nóvember 2020, var það mat kærunefndar að ríkar sanngirnisástæður mæltu með því að dvalarleyfisumsókn hans, sem borist hafði utan lögmælts frests, teldist endurnýjun á fyrra dvalarleyfi. Með vísan til þess og niðurstöðu kærunefndar í úrskurði þessum hvað varðar dóttur þeirra er það mat kærunefndar að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að litið verði á hið útgefna dvalarleyfi kæranda með gildistíma frá 15. október 2020 til 15. febrúar 2021 sem endurnýjun á fyrra leyfi samkvæmt 57. gr. laga um útlendinga.

Að framansögðu virtu eru hinar kærðu ákvarðanir Útlendingastofnunar því felldar úr gildi hvað það varðar að dvalarleyfi þeirra teljist ný leyfi. Verður því að líta á núgildandi dvalarleyfi kæranda og dóttur hennar sem endurnýjun á fyrra leyfi skv. 57. gr. laga um útlendinga.  

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru felldar úr gildi. Dvalarleyfi kæranda með gildistíma 15. október 2020 til 15. febrúar 2021 telst endurnýjun á fyrra dvalarleyfi skv. 57. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi dóttur kæranda með gildistíma 28. september 2020 til 15. febrúar 2021 telst endurnýjun á fyrra dvalarleyfi skv. 57. gr. laga um útlendinga.

The decisions of the Directorate of Immigration are vacated.The appellants residence permit dated from 15 October 2020 to 15 February 2021 shall be considered as a renewal of her previous residence permit in accordance with article 57 on the Act of Foreigners.

The appellants daughter residence permit dated from 28 September 2020 to 15 February 2021 shall be considered as a renewal of her previous residence permit in accordance with article 57 on the Act of Foreigners.

Tómas Hrafn Sveinsson

Gunnar Páll Baldvinsson                             Sandra Hlíf Ocares