Nr. 487/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 14. október 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 487/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19070033

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 15. júlí 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. júlí 2019, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga verði samþykkt. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara þann 7. ágúst 2018. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. júlí 2019, var umsókn kæranda synjað. Þann 15. júlí sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála en í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 24. júlí sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 29. júlí sl. ásamt fylgigögnum. Kærunefnd bárust frekari gögn frá Útlendingastofnun dagana 25. og 30. september 2019. Frekari gögn bárust þá frá kæranda þann 27. september sl. Þá kom kærandi á skrifstofu kærunefndar þann 3. október sl. og sýndi starfsmönnum nefndarinnar upplýsingar úr samskiptaforriti í símtæki sínu.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að við vinnslu umsóknar hafi vaknað grunur hjá stofnuninni um að hjúskapur kæranda og maka hans væri hugsanlega til málamynda. Þann 9. maí sl. hafi Útlendingastofnun sent kæranda bréf þar sem rakin voru þau atriði sem að mati stofnunarinnar bentu til þess að hjúskapur þeirra væri hugsanlega til málamynda. Þann 27. maí sl. og 5. júlí sl. hafi stofnuninni borist greinargerðir frá lögmanni kæranda.

Vísaði Útlendingastofnun til og reifaði ákvæði 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga auk lögskýringargagna með ákvæðinu. Vísaði stofnunin til þess að það lægi fyrir að kærandi og maki hans hefðu ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar og það væri mat stofnunarinnar að ekki væri hægt að horfa fram hjá því að kærandi og maki hafi fyrst hist í desember 2017 og gengið í hjúskap rúmum mánuði síðar. Þá lægi fyrir að 12 ára aldursmunur væri á kæranda og og maka hans. Kærandi ætti þá ættingja hér á landi, en föðursystir hans byggi á landinu. Auk þess kæmi hjúskaparsaga maka kæranda til skoðunar, en hún hefði tvívegis verið í hjúskap með ríkisborgara [...] á Íslandi. Í báðum tilvikum hefði hjúskapurinn endað rétt eftir að annar makinn hefði öðlast sjálfstæð réttindi hér á landi. Kærandi hefði þá áður sótt um dvalarleyfi í landinu á öðrum grundvelli og fengið synjun.Það var mat Útlendingastofnunar að rökstuddur grunur væri fyrir hendi um að til hjúskapar hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis hér á landi og að kærandi hefði ekki sýnt fram á annað svo óyggjandi væri, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Var umsókn kæranda því synjað og honum veitt færi á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum innan 30 daga frá móttöku ákvörðunarinnar.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er áréttað að 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga sé undantekningarákvæði sem feli í sér mikla skerðingu á rétti fólks til einkalífs. Við túlkun ákvæðisins beri að beita þröngri lögskýringu og vernda einstaklinga gegn ómálefnalegri íhlutun stjórnvalda í réttindi þeirra. Stjórnvöldum beri því skylda til að framkvæma eigið mat og tryggja að slíkt mat fari raunverulega fram í hverju tilviki. Þá verði einnig að horfa til hugtaksins rökstuddur grunur, sem vísi m.a. til þess að eitthvað sé stutt ástæðum eða rökum. Kærandi vekur athygli á úrskurði kærunefndar nr. 83/2019 frá 23. apríl 2019, þar sem fram komi að hinn rökstuddi grunur þurfi að beinast að stofnun hjúskaparins.

Kærandi gerir í greinargerð athugasemdir við aðferðarfræði Útlendingastofnunar við mat á rökstuddum grun í málinu. Telur kærandi að svo virðist sem stofnunin horfi til þess að í upptalningu í athugasemdum um 70. gr. laga um útlendinga sé að finna tæmandi talningu á 11 atriðum sem stofnunin eigi að leggja til grundvallar við mat á því hvort rökstuddur grunur sé fyrir hendi. Sé niðurstaðan sú að meirihluti atriða sé til staðar, þ.e. 6 af 11 atriðum eða 55%, þá geti stofnunin byggt á því að rökstuddur grunur sé til staðar. Kærandi mótmælir aðferðarfræði stofnunarinnar og telur hana skorta alla lagastoð. Í fyrsta lagi telur kærandi að aðferðarfræði stofnunarinnar geri engan greinarmun á því hvort hið meinta efnisatriði sem hinn rökstuddi grunur byggist á tengist stofnun hjúskaparins, eins og áskilið sé í lögum. Í öðru lagi telur kærandi að það verði að fara fram sjálfstætt mat stjórnvaldsins á heildarstöðu í hverju máli fyrir sig, ekki sé hægt að byggja á því sjónarmiði að meirihluti atriða eigi við í tilgreindu máli eða ekki. Í því samhengi vísar kærandi m.a. til þess að horfa beri til réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins við val á sjónarmiðum og innbyrðis mati þeirra. Þá vekur kærandi athygli á því að Útlendingastofnun hafi sjálf horft til annarra atriða í öðrum málum sem ekki séu á meðal þeirra 11 atriða sem tilgreind séu í athugasemdum með 70. gr. laga um útlendinga. Í þriðja lagi telur kærandi ljóst að með framangreindri aðferðarfræði sé stjórnvaldið að koma sér hjá þeirri lagaskyldu að framkvæma raunverulegt og efnislegt mat á umsókn kæranda. Tekur kærandi m.a. sem dæmi að stjórnvaldið geti ekki horft til þess að kærandi eigi eina föðursystur á Íslandi, en horft framhjá þeirri staðreynd að öll önnur fjölskylda kæranda sé í [...]. Í fjórða lagi telur kærandi að stjórnvaldið verði að gæta að hlutlægni í málatilbúnaði sínum og gæta einnig að atriðum sem tryggi réttindi borgara. Stjórnvaldinu hafi því sérstaklega borið að horfa til niðurstöðu í viðtali kæranda hjá sendiráði Danmerkur í [...]. Telur kærandi sérlega ámælisvert að viðtalið og niðurstaða þess hafi ekki komið fram við meðferð málsins. Slíkt feli í sér sjálfstætt brot á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi hafi fyrst í hinni kærðu ákvörðun verið upplýstur um, annars vegar tilvist hins fyrirliggjandi viðtals, og hins vegar að niðurstaða viðtalsins hafi verið sú að ekki væri talið að um málamyndahjúskap væri að ræða. Telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki horft til viðtalsins og vísar til orðalags í ákvörðun stofnunarinnar þar sem segi að dönsk stjórnvöld séu ekki bundin af íslenskum lögum og því hafi ekki verið lagt mat á öll þau gögn sem liggja fyrir í málinu. Í fimmta lagi áréttar kærandi að stjórnvaldinu beri að gæta jafnræðis við úrlausn mála, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga. Í því samhengi vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar í máli nr. 318/2019 frá 17. september 2019, en í því máli hafi stjórnvaldið kosið að leggja til grundvallar viðtal sendiráðs Danmerkur í [...] við aðila þess máls. Áréttar kærandi að stjórnvald geti ekki valið í hvaða málum það leggi sambærileg gögn til grundvallar, allt eftir því hvað henti málatilbúnaði stjórnvaldsins. Í sjötta lagi bendir kærandi á að sú skylda hvíli á stjórnvaldi að rannsaka mál og hvort þær upplýsingar sem séu í hverju máli séu réttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Vísar kærandi til þess að í hinni kærðu ákvörðun byggi Útlendingastofnun á og vísi til bréfs fyrrverandi eiginmanns maka kæranda, sem sé frá árinu 2010. Bendir kærandi á í greinargerð að maki kæranda hafi í fyrsta skipti fengið upplýsingar um tilvitnað bréf rúmlega níu árum eftir að stofnunin hafi móttekið bréfið. Telur kærandi að bréfið eigi ekki að hafa neina þýðingu í málinu og það sé í reynd ámælisvert fyrir stjórnvaldið að horfa til þess. Tekur kærandi þá fram að úr því að stjórnvaldið leggi bréfið til grundvallar beri stjórnvaldinu að rannsaka efni þess sérstaklega. Í ljósi framangreinds telur kærandi að aðferðarfræði stjórnvaldsins og mat þess sé haldið slíkum ágöllum að ógilda beri ákvörðunina og veita kæranda dvalarleyfi á Íslandi.

Í greinargerð kæranda er þá að finna umfjöllun um einstök efnisatriði í mati Útlendingastofnunar. Kærandi áréttar að nánast ekkert þeirra efnisatriða hafi nokkuð með stofnun hjúskaparins að gera. Að því er varðar þá umfjöllun stofnunarinnar að kærandi og maki hans hafi ekki búið saman fyrir stofnun hjúskaparins tekur kærandi m.a. fram að algengt sé í [...] að hjón búi ekki saman fyrir hjúskap. Í greinargerð kemur þá fram að kærandi hafi komið til landsins þann 16. júní 2018 og hafi búið með maka sínum frá komu. Þá telur kærandi að 12 ára aldursmunur hafi ekki mikla þýðingu í málinu, en kærandi sé [...] ára og maki hans [...] ára. Kærandi áréttar þá að tengsl hans hér á landi séu óveruleg, þar sem einungis sé um að ræða föðursystur hans, og telur kærandi að færa megi rök fyrir því að hún teljist í reynd ekki til nákominna ættingja í skilningi laga um útlendinga. Kærandi telur þá að Útlendingastofnun hafi við skoðun á hjúskaparsögu maka kæranda alfarið horft framhjá skýringum um hjónaskilnaði hennar. Í greinargerð er það rakið að maki kæranda hafi gifst fyrsta eiginmanni sínum árið 2001 og að þau hafi átt eitt barn saman árið 2004. Hjónabandið hafi ekki verið farsælt og í mars 2007 hafi maki kæranda óskað eftir skilnaði að borði og sæng og hafi þá samlífi þeirra hjóna lokið, þrátt fyrir að lögskilnaður hafi ekki verið samþykktur fyrr en árið 2009. Maki kæranda hafi þá gifst öðrum eiginmanni sínum í október 2009. Þau hafi verið gift í um 8 ár, en lögskilnaður hafi verið samþykktur í febrúar 2017. Ástæða þess skilnaðar hafi verið gróft hjúskaparbrot. Tekur kærandi fram að Útlendingastofnun hafi ekki framkvæmt rannsókn á fyrri hjónaböndum maka kæranda. Hvað varðar fyrri umsókn kæranda um dvalarleyfi hér á landi telur kærandi að tilvísun til þeirrar umsóknar kæranda hafi ekkert með hjúskap hans að gera. Í ljósi framangreinds telur kærandi að í hinni kærðu ákvörðun hafi ekki farið fram sjálfstætt mat á einstökum þáttum og þeir vegnir og metnir með hliðsjón af málsatvikum heldur virðist sem þeir fái allir jafnt vægi. Þá virðist einnig sem Útlendingastofnun telji eitt efnisatriði, þ.e. hjúskaparsögu maka kæranda, sem tvö efnisatriði, í þeim tilgangi að fjölga efnisatriðum sem leggja eigi til grundvallar mati stofnunarinnar.

Í lok greinargerðar áréttar kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki gætt að rannsóknaskyldu sinni skv. m.a. 10. gr. stjórnsýslulaga. Áréttar kærandi að stofnuninni hafi borið að horfa til viðtalsins sem starfsmenn sendiráðs Danmerkur hafi tekið við kæranda, auk þess sem stofnuninni hafi borið að upplýsa um tilvist þess. Þá telur kærandi að stofnunin geti ekki horft til bréfs fyrsta eiginmanns kæranda, án þess að rannsaka efni og tilvist bréfsins. Kærandi vísar þá jafnframt til meðalhófsreglu og sjónarmiða um jafnræði og bendir m.a. á að dvalarleyfi kæranda yrði ávallt tímabundið og stjórnvald geti því hæglega gripið til annarra úrræða í kjölfar þess að dvalarleyfi hafi verið veitt, sé áframhaldandi grunur um málamyndahjúskap til staðar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 70. gr. laga um útlendinga er kveðið á um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar eða sambúðar. Í 1. málsl. 8. mgr. 70. gr. laganna segir að sé rökstuddur grunur um að til hjúskapar eða sambúðar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis og ekki sé sýnt fram á annað svo að óyggjandi sé veiti það þá ekki rétt til dvalarleyfis. Í athugasemdum við 70. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a.:

„Ákvæðinu er ætlað að heimila synjun á veitingu leyfis ef hægt er að sýna fram á að til hjúskapar hafi verið stofnað í öðrum tilgangi en til samvistar, t.d. til að afla dvalarleyfis. Þegar metið er hvort grunur sé á málamyndahjúskap er m.a. litið til þess hvort aðilar hafi búið saman fyrir stofnun hjúskapar, aldursmunar, hvort þau tali tungumál hvors annars, þekki til einstakra atriða eða atvika úr lífi hvort annars og hjúskaparsögu viðkomandi maka og hvort hún veki grunsemdir hvað þetta varðar. Við mat á aðstæðum sem þessum þarf þó að taka tillit til þess að mismunur getur verið á milli menningarheima hvað varðar hefðir og aðdraganda hjúskapar og þekkingu hjóna hvort á öðru við upphaf hjúskapar. Það að aðilar hafi ekki hist áður eða búið saman fyrir stofnun hjúskapar getur ekki verið eini grundvöllur þess að synja um veitingu leyfis á þessum grundvelli heldur verður fleira að koma til sem bendir til þess að um málamyndagerning sé að ræða. Auk þessara þátta getur skipt máli hvort viðkomandi útlendingur hafi áður sótt um dvöl í landinu á öðrum grundvelli, m.a. með umsókn um alþjóðlega vernd og að viðkomandi útlendingur hafi gengið í hjúskap stuttu eftir að þeirri umsókn hafi verið hafnað.“

Samkvæmt hinni kærðu ákvörðun komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að til hjúskapar kæranda og maka hans hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla kæranda dvalarleyfis. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ráðið að þessi niðurstaða stofnunarinnar hafi verið byggð á nokkrum atriðum, m.a. að kærandi og maki hans hefðu ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar og þau hafi fyrst hist í desember 2017 og gengið í hjúskap rúmum mánuði síðar. Þá væri 12 ára aldursmunur á þeim og maki kæranda hefði tvívegis áður verið í hjúskap með ríkisborgara [...] á Íslandi og hefðu bæði hjónaböndin endað rétt eftir að annar makinn hefði öðlast sjálfstæð réttindi hér á landi. Kærandi ætti þá föðursystur hér á landi og hefði auk þess áður sótt um dvalarleyfi í landinu á öðrum grundvelli og fengið synjun.

Eins og að framan greinir er í athugasemdum sem fylgdu 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga m.a. vísað til þess að hjúskaparsaga geti vakið rökstuddan grun um að til hjúskapar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis. Í greinargerð kæranda kemur fram að maki kæranda hafi gengið í hjúskap með fyrsta eiginmanni sínum árið 2001 og átt með honum barn í september 2004. Í gögnum málsins kemur fram að maki kæranda hafi fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldutengsla við þáverandi maka hér á landi árið 2003. Samkvæmt upplýsingum úr Þjóðskrá slitu þau samvistum í lok apríl 2007. Til lögskilnaðar kom þá í ágúst 2009. Samkvæmt greinargerð kæranda giftist maki kæranda öðrum eiginmanni sínum í október 2009. Samkvæmt upplýsingum úr Þjóðskrá lauk því hjónabandi með lögskilnaði í mars árið 2016. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var m.a. bent á að í tilviki fyrra hjónabandsins hefði maki kæranda fengið sjálfstæð réttindi hér á landi í desember 2006 og nokkrum mánuðum síðar hefðu hún og þáverandi eiginmaður slitið samvistum. Í tilviki síðara hjónabands hennar hefði hjónabandinu lokið nokkrum mánuðum eftir að þáverandi eiginmaður hennar hefði öðlast sjálfstæð réttindi hér á landi. Að mati kærunefndar verða þó ekki dregnar víðtækar ályktanir af framangreindu eða þeirri staðreynd að í báðum tilvikum hafi verið um að ræða hjónabönd maka kæranda við [...] ríkisborgara. Kærunefnd telur þá að fyrir hönd maka kæranda hafi verið færðar fram trúverðugar skýringar fyrir ástæðum lögskilnaða hennar. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til þess að maki kæranda var í hjúskap með fyrsta eiginmanni sínum í átta ár og eignaðist með honum eitt barn. Að mati kærunefndar leggja gögn málsins ekki fullnægjandi grundvöll að ályktunum þess efnis að hjúskaparsaga maka kæranda veki grunsemdir um að hún hafi í tvígang stofnað til hjúskapar í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis, annars vegar fyrir sig og hins vegar fyrrverandi maka sinn.

Kærunefnd telur þá að takmarkaðar ályktanir verði dregnar af því að kærandi og maki hans hafi ekki búið saman fyrir hjúskap eða af því að þau hafi hist í fyrsta skipti um mánuði áður en þau hafi gengið í hjónaband, m.a. með tilliti til þess sem tekið er fram í athugasemdum við 70. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um útlendinga, þ.e. að taka þurfi tillit til þess að mismunur geti verið á milli menningarheima hvað varðar hefðir og aðdraganda hjúskapar og þekkingu hjóna hvort á öðru við upphaf hjúskapar. Kærunefnd bendir þá á að kærandi og maki hans kveðast hafa átt í samskiptum á samfélagsmiðlinum Facebook frá því í júní 2015. Gögn úr samskiptaforritum í símtæki kæranda gefa jafnframt til kynna að kærandi og maki hans hafi verið í nokkuð reglulegum samskiptum frá þeim tíma. Gögn málsins benda því til þess að þau hafi þekkst og átt í samskiptum um nokkurt skeið áður en þau hafi gengið í hjúskap í janúar 2018.

Í tilviki kæranda og maka hans telur kærunefnd þá að sú staðreynd að 12 ára aldursmunur sé á þeim, en kærandi er fæddur [...] og maki hans árið [...], leiði ekki til þess að rökstuddur grunur sé um að til hjúskaparins hafi verið stofnað til að afla dvalarleyfis. Ekki sé þá hægt að fallast á að það að kærandi eigi eina frænku hér á landi og hafi áður sótt um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli vistráðningar og fengið synjun, leiði til slíks gruns, eins og hér stendur á.

Að öðru leyti liggja ekki fyrir í málinu gögn sem benda til þess að til hjúskapar þess sem kærandi og maki hans gengu í, þann 12. janúar 2018 í [...], hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla kæranda dvalarleyfis.

Samkvæmt framansögðu er það mat kærunefndar að ekki sé fyrir hendi rökstuddur grunur í málinu um að til hjúskapar kæranda og maka hans hafi verið stofnað til að afla dvalarleyfis fyrir kæranda, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar

Í greinargerð kæranda eru gerðar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun, og þá aðallega þá aðferðarfræði sem Útlendingastofnun hafi stuðst við við mat á því hvort að rökstuddur grunur í skilningi 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga væri til staðar í málinu.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til athugasemda við 70. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga og tekið fram að þar séu talin upp atriði sem m.a. megi líta til við mat á því hvort grunur sé um að til hjúskapar hafi verið stofnað til málamynda. Af lestri ákvörðunarinnar virðist mega draga þá ályktun að stofnunin hafi a.m.k. að einhverju leyti stuðst við þá nálgun við mat sitt í málinu að í athugasemdum við 70. gr. sé um að ræða 11 atriði og að atvik í máli kæranda falli undir sex þeirra.

Tekur stofnunin þá sérstaklega fram að það sé um 55% af atriðunum. Kærunefnd gerir athugasemd við þessa framsetningu stofnunarinnar og áréttar að það leiði af skýru orðalagi athugasemda við 70. gr. að ekki sé um tæmandi talningu á atriðum að ræða, heldur einungis dæmi sem geti komið til skoðunar þegar metið sé hvort grunur sé um málamyndahjúskap. Því sé ekki hægt að byggja niðurstöðu á því hvort að atvik viðkomandi máls nái ákveðnu prósentuhlutfalli. Kærunefnd beinir þeim tilmælum til stofnunarinnar að gæta að rökstuðningi sambærilegra mála í framtíðinni.

Eins og ljóst er af ofangreindri umfjöllun kærunefndar hefur nefndin nú endurskoðað ákvörðun Útlendingastofnunar og komist að andstæðri niðurstöðu. Í ljósi þess er, að mati kærunefndar, ekki tilefni til umfjöllunar um frekari athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar.

Samantekt

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the applicant´s case.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                Ívar Örn Ívarsson