Mál nr. 4/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. júní 2023
í máli nr. 4/2023:
Frumtök – samtök framleiðenda frumlyfja
gegn
Ríkiskaupum,
Landspítala f.h. fleiri heilbrigðisstofnana og
hagsmunaaðilum

Lykilorð
Rammasamningur. Útboðsgögn. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi, F, kærði rammasamningsútboð varnaraðila, L o.fl., vegna lyfjakaupa. F krafðist þess meðal annars að tilgreindur skilmáli í útboðsgögnum yrði felldur niður og að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi og innkaupin boðin út á nýjan leik. Þar sem kominn var á bindandi samningur milli L o.fl. við nánar tilgreinda seljendur í kjölfar útboðsins voru ekki forsendur til þess að fallast á þær kröfur F, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kröfu F um álit á skaðabótaskyldu var jafnframt hafnað þar sem F hafði ekki lagt fram tilboð í hinu kærða útboði og því skilyrðum 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 ekki fullnægt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. janúar 2023 kærðu Frumtök – samtök framleiðenda frumlyfja rammasamningsútboð Ríkiskaupa og Landspítalans, sem Ríkiskaup stóðu að fyrir hönd Landspítala, Sjúkrahússins á Akureyri, Heilbrigðisstofnunar Vesturlands, Heilbrigðisstofnunar Suðurlands, Heilbrigðisstofnunar Suðurnesja, Heilbrigðisstofnunar Austurlands, Heilbrigðisstofnunar Norðurlands og Heilbrigðisstofnunar Vestfjarða (hér eftir vísað sameiginlega til sem „varnaraðilar“), nr. 21831 auðkennt „Ýmis lyf 62 – Faktor VIII, IX Nintedanib og Pirfenidonum“.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli niður svohljóðandi skilmála hins kærða útboðs sem koma fram í 3. mgr. 8. gr. viðauka I og 4. mgr. greinar 1.3.2 viðauka III útboðsgagna: „Í þeim tilvikum þar sem kaupanda stendur til boða á samningstímanum hagkvæmari kostur en sá sem samið hefur verið um hvort heldur vegna verðendurskoðunar Lyfjastofnunar, tilkomu staðgöngu- eða líftæknilyfs - hliðstæðu (biosimilar), lyf eru markaðssett eða vegna sambærilegra ástæðna, er kaupandi ekki skuldbundinn til að skipta eingöngu við aðila á rammasamning. Kaupandi getur þá að eigin ákvörðun ýmist keypt lyf af öðrum aðila eða krafist endurskoðunar á samningi. Komi ekki ásættanleg verðlækkun fram innan 30 daga frá því krafa um endurskoðun er gerð hefur kaupandi rétt til að segja samningnum upp með 30 daga fyrirvara.“ Til vara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út að nýju hin kærðu innkaup. Til þrautavara krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað.

Í greinargerð Landspítala 17. janúar 2023, sem kemur fram fyrir hönd annarra heilbrigðisstofnana, krefjast varnaraðilar þess aðallega að kæru málsins verði vísað frá. Til vara er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefjast varnaraðilar þess að kærandi greiði málskostnað í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með tölvubréfi frá Ríkiskaupum 17. janúar 2023 var upplýst að innkaupastofnunin myndi ekki skila inn athugasemdum í málinu í ljósi þess að kæran varðaði útboð Landspítala.

Í kjölfar þess að tilkynnt var um val á tilboðum í hinu kærða útboði, 27. janúar 2023, veitti kærunefnd útboðsmála hagsmunaaðilum, þ.e. Icepharma, Swedish Orphan Biovitrum AB, Williams og Halls ehf. og Vistor, kost á að koma á framfæri athugasemdum sínum. Williams og Halls ehf. skiluðu inn athugasemdum hinn 15. febrúar 2023 en af þeim má ráða að félagið taki undir málatilbúnað kæranda. Með athugasemdum hagsmunaaðilans fylgdi minnisblað lögmanns frá 30. mars 2022.

Frekari athugasemdir bárust frá kæranda 23. febrúar 2023.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. mars 2023 var kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir hafnað.

Athugasemdir bárust frá kæranda 18. apríl 2023.

I

Hinn 25. nóvember 2022 auglýstu Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila, rammaútboð vegna kaupa á lyfjum í ýmsum ATC flokkum nr. 21831 auðkennt „Ýmis lyf 62 – Faktor VIII, IX, Nintedanib og Pirfenidonum“. Í grein 1.1 útboðsgagna er útlistað að með útboðinu sé óskað eftir tilboðum í lyf í þeim ATC-flokkum sem tilgreindir séu síðar í útboðsgögnum svo og í viðauka II útboðsgagna. Markmiðið með útboðinu sé að tryggja kaupanda og/eða skjólstæðingum hans öruggan aðgang að þeim lyfjum sem eru í þeim ATC flokkum sem óskað sé tilboða í. Því sé leitað eftir fjárhagslega hagkvæmustu kaupum á lyfjum sem fullnægi þörfum kaupanda sem best samkvæmt þeim forsendum sem settar séu fram í útboðinu. Í grein 1.1.1 útboðsgagna segir að óskað sé eftir tilboðum í fjóra tilgreinda ATC flokka. Þá segir í grein 1.1.2 útboðsgagna að að öll fylgiskjöl og viðaukar sem vísað sé til í útboðsgögnum séu hluti þeirra og með tilboði samþykki bjóðandi alla útboðs- og samningsskilmála. Á meðal útboðsgagna eru þrír viðaukar, þar með talið drög að rammasamningi í viðauka I og almennir útboðsskilmálar í viðauka III. Í grein 1.1.4 útboðsgagna segir að lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum sé níu dögum fyrir opnun tilboða og að tilboð skuli opnuð 10. janúar 2023 klukkan eitt eftir hádegi. Í grein 1.2.1 útboðsgagna er tiltekið að um útboðið gildi lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar sem við eigi og annað sé ekki sérstaklega tiltekið gildi lög nr. 50/2000 um lausafjárkaup og lyfjalög nr. 100/2020 um útboðið. Þá segir í grein 1.3.1.1 útboðsgagna að valforsenda sé einingaverð bjóðenda og skuli bjóðendum raðað í sæti miðað við hagkvæmi tilboða, lægsta tilboðið skuli verða fyrsta val og svo koll af kolli.

Í 3. mgr. 8. gr. viðauka I, sem hefur að geyma drög að rammasamningi, svo og 4. mgr. greinar 1.3.2 í viðauka III, almennir útboðs- og samningsskilmálar, er að finna eftirfarandi skilmála:

„Í þeim tilvikum þar sem kaupanda stendur til boða á samningstímanum hagkvæmari kostur en sá sem samið hefur verið um hvort heldur vegna verðendurskoðunar Lyfjastofnunar, tilkomu staðgöngu- eða líftæknilyfs - hliðstæðu (biosimilar), lyf eru markaðssett eða vegna sambærilegra ástæðna, er kaupandi ekki skuldbundinn til að skipta eingöngu við aðila á rammasamning. Kaupandi getur þá að eigin ákvörðun ýmist keypt lyf af öðrum aðila eða krafist endurskoðunar á samningi. Komi ekki ásættanleg verðlækkun fram innan 30 daga frá því krafa um endurskoðun er gerð hefur kaupandi rétt til að segja samningnum upp með 30 daga fyrirvara.“

Kærandi sendi fyrirspurn til varnaraðila vegna umrædds skilmála gegnum innkaupakerfi Ríkiskaupa þar sem hann var rakinn og síðan sagði:

„Frumtök telja skilmálann ólögmætan og óska eftir því að skilmálinn verði felldur úr viðaukunum og verði ekki hluti þess samnings sem kemst á að loknu útboðsferli.

Verði beiðninni hafnað er óskað eftir rökstuðningi fyrir því hvernig skilmálinn samrýmist reglum útboðsréttar og samningaréttar. Er óskað eftir að rökstuðningur nái bæði til fyrri hluta ákvæðisins, sem kveður á um einhliða heimild kaupanda til þess að gera grundvallarbreytingar á samningi, og seinni hluta ákvæðisins sem kveður á um 30 daga uppsagnarfrest þrátt fyrir að útboðsgögn geri kröfu um a.m.k. tveggja mánaða öryggisbirgðir.“

Af hálfu varnaraðila var fyrirspurninni svarað gegnum innkaupakerfi Ríkiskaupa hinn 22. desember 2022 með svohljóðandi hætti:

„Í fyrirspurninni er óskað eftir upplýsingum um með hvaða hætti ákvæði 3. mgr. 8. gr. samnings draga í ofangreindu útboði (sbr. viðauki i) sbr. ákvæði 1.3.2. (viðauki III) samræmist ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 120/2016:
Svar; Samkvæmt 2. mlsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er heimilt að ákveða að kaupendur séu ekki skuldbundnir til að skipta eingöngu við aðila rammasamnings við þau innkaup sem samningur tekur til, enda séu slík frávik tilgreind í útboðsgögnum. Þá styðst framangreint ákvæði m.a. einnig við ákvæði a liðar 1. mgr. 90. gr. s.l.

Jafnframt er óskað eftir upplýsingum um hvernig réttur til að segja samningi upp með 30 daga fyrirvara samræmist kröfum um tveggja mánaða öryggisbirgðir:
Svar: Ekkert samband er á milli uppsagnarfrests á samningi skv. tilvísuðum ákvæðum í fyrirspurn spyrjenda og kröfu um tveggja mánaða öryggisbirgðir sbr. ákvæði 1.3.5. í viðauka III í framangreindu útboði. Bent er á að í ákvæði 1.3.5. kemur sérstaklega fram að við lok samnings verða öryggisbirgðir seljanda sem nema allt að tveggja mánaða notkun kaupanda keyptar á samningsverði innan 2 mánaða frá lokum samningstíma. Ákvæði þetta gildir án tillits til þess á hvaða grundvelli samningslok ber að.“

Hinn 13. janúar 2023 voru opnuð tilboð í hinu kærða útboði. Í opnunarskýrslu er tiltekið að tilboð hafi borist frá fjórum aðilum, þ.e. Icepharma, Swedish Orphan Biovitrum AB, Williams og Halls ehf. og Vistor. Hinn 27. janúar 2023 tilkynntu varnaraðilar um val á tilboðum í hinu kærða útboði. Með tölvubréfi varnaraðila 28. apríl 2023 var staðfest að samningar hefðu verið gerðir í kjölfar hins kærða útboðs.

II

Kærandi byggir á því að hann geti borið málið undir kærunefnd útboðsmála á grundvelli 2. málsl. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og vísar í því samhengi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 14/2022. Vísar kærandi til þess að samkvæmt samþykktum sé einn tilgangur hans að standa vörð um hagsmuni aðildarfyrirtækja hans og koma fram fyrir þeirra hönd gagnvart opinberum aðilum í málum sem varði hagsmuni þeirra. Aðildarfélög kæranda séu framleiðendur frumlyfja og með hinu kærða útboði sé stefnt að því að koma á rammasamningi um lyf sem þau framleiði. Kæran hafi borist innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, þar sem að miða skuli hann í fyrsta lagi við birtingu svars varnaraðila 22. desember 2022 við fyrirspurn kæranda. Við það tímamark hafi kæranda endanlega verið ljós sú afstaða varnaraðila að þeir teldu hinn umdeilda skilmála lögmætan og hygðust ekki fella hann niður í samræmi við beiðni kæranda.

Kærandi vísar til þess að opinberir aðilar að rammasamningi verði að kaupa inn á grundvelli hans, sbr. 3. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 33. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Af þessu leiði að kaupendur geti ekki farið í annað útboð eða bein innkaup á vöru eða þjónustu sem falli undir rammasamning. Umrædd regla hafi verið við lýði í opinberum innkaupum um langt skeið, sbr. lögskýringargögn með 22. gr. laga nr. 94/2001 og 2. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007. Með hinum umdeilda skilmála sé farið á svig við meginreglur útboðsréttar og skýrt orðalag 3. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016. Skilmálinn feli í sér víðtæka og opna heimild fyrir varnaraðila til að kaupa af öðrum en rammasamningshöfum að uppfylltri þeirri einu forsendu að þeim bjóðist hagkvæmari kostur. Forsendan takmarki þó á engan hátt heimildina enda muni varnaraðilar væntanlega ekki kaupa dýrari lyf en þeim bjóðast samkvæmt rammasamningnum. Í raun hafi skilmálinn þá þýðingu að rammasamningurinn sem komist á að loknu hinu kærða útboði sé í raun ekki bindandi.

Kærandi vísar til þess að undantekning frá fyrrgreindri meginreglu, sem fram komi í 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016, sé þröng og varði frávik. Samsvarandi undantekningarheimild sé ekki að finna í tilskipun nr. 2014/24/ESB. Lög nr. 120/2016 beri að skýra til samræmis við reglur Evrópuréttar en að öðrum kosti sé íslenska ríkið brotlegt við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. Séríslenska reglu um frávik frá reglum Evrópuréttar beri að túlka þröngt. Að auki gangi hinn umdeildi skilmáli langt umfram það sem ráðgert sé í 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 enda þýði frávik undantekningu frá því sem almennt gildi. Ákvæðið heimili því einstök kaup af öðrum en aðila rammasamnings, við sérstakar og málefnalegar aðstæður, en ekki víðtæka og einhliða heimild til að sniðganga rammasamning. Ef opnað sé fyrir slíka heimild sé skylda kaupenda til að kaupa af rammasamningshöfum þýðingarlaus. Skilmálinn þýði að óháð rammasamningi geti varnaraðilar ítrekað reynt að ná betri samningum og raski því tilgangi rammasamninga í andstöðu við meginreglur opinberra innkaupa. Þá brjóti hann í bága við meginregluna um jafnræði þar sem samkeppnisaðilar sem bjóði í rammasamningsútboð geti í framhaldinu boðið hagstæðara verð en samkvæmt samningnum. Fyrirtæki utan rammasamnings væru raunar í betri stöðu en þau er taki þátt í rammasamningsútboði. Þá sé hvergi ráðgert í útboðsgögnum að takmörk séu á viðskiptum við aðila utan rammasamnings.

Þá skekki umræddur skilmáli jafnvægi milli rammasamningshafa og varnaraðila. Hinir fyrrnefndu þurfi að uppfylla allar sínar skyldur samkvæmt samningi en hafi aftur á móti enga vissu um að hljóta viðskipti á gildistíma samningsins. Slíkur samningur geti vart talist gagnkvæmur og bindandi og sé í andstöðu við meginreglur samninga- og kröfuréttar. Þá sé orðalag skilmálans verulega matskennt og ófyrirsjáanlegt hvernig varnaraðilar hyggist beita honum. Sé hann því í andstöðu við 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilum sé heimilt að kaupa utan rammasamnings ef þeim býðst hagkvæmari kostur í þremur nánar tilteknum tilvikum eða vegna sambærilegra ástæðna en óljóst sé hvaða ástæður teljist sambærilegar. Þá hafi varnaraðilar frjálsar hendur um hvað þeir ákveði að gera ef þeim býðst hagkvæmari kostur. Þeim sé ekki einu sinni skylt að gera fyrst samanburð á milli fyrirtækja samkvæmt 24. gr. laga nr. 120/2016 en auk þess sé skylt að viðhafa útboð séu innkaupin yfir viðmiðunarfjárhæðum. Þá sé varnaraðilum fengin heimild til þess að segja upp samningnum innan 30 daga ef ekki komi fram ásættanleg verðlækkun. Með öllu óljóst sé hvað geti talist ásættanleg verðlækkun en það sé lágmarkskrafa að einhliða uppsagnarheimild sé skýrt orðuð. Það skoðist og í ljósi meðalhófsreglu útboðsréttar.

Jafnframt telur kærandi skilmálann vera í andstöðu við a. lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016, sem varnaraðilar hafi vísað til. Skilmálar um breytingar skuli koma skýrt fram í endurskoðunarákvæði samnings og skuli kveða á um umfang og eðli mögulegra breytinga. Sambærilegt ákvæði sé í a-lið 1. mgr. 72. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB sem geri kröfu um að kveða þurfi á um breytingarnar í upphaflegum útboðsgögnum með nákvæmum og ótvíræðum hætti. Engin takmörk séu í umdeildum skilmála um hvaða magn varnaraðilar geta keypt af öðrum en samningshöfum. Umfang mögulegra breytinga sé því ekki afmarkað í andstöðu við a-lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016. Að auki takmarkist heimild fyrrgreinds ákvæðis af 2. mgr. 90. gr. laganna. Sú málsgrein kveði á um að ekki sé heimilt að kveða á um breytingar samkvæmt a-, c- og f-lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016 sem feli í sér breytingar á eðli samnings eða rammasamnings í heild. Hinn umdeildi skilmáli feli í sér slíkar breytingar.

Kærandi ítrekar að heimild 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki ætluð að veita opinberum kaupendum opna heimild til þess að víkja frá skilmálum rammasamninga. Skoða verði tilgang löggjafarinnar, meginreglur útboðsréttar og önnur ákvæði laganna sem beri með sér að heimildinni sé þrengri stakkur skorinn. Fái rúm túlkun á ákvæðinu ekki stoð í óljósum formálsorðum tilskipunar 2014/24/ESB. Aðilar rammasamnings hafi ekki sjálfdæmi um hvort þeir kaupi inn samkvæmt rammasamningi eða skipti við aðra aðila, svo sem ráða megi af athugasemdum með frumvarpi til eldri laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Þótt samningar hafi komist á hafi kærandi enn lögvarða hagsmuni af kæru og mikla hagsmuni af niðurstöðu málsins. Verði fallist á sjónarmið kæranda beri að fella niður hina umdeildu skilmála í þeim samningum sem gerðir hafa verið. Þá sé kærunefnd heimilt að taka til greina kröfur kæranda að hluta og fella niður hluta af hinni umdeildu heimild.

III

Varnaraðilar byggja á því að vísa beri málinu frá kærunefnd, annars vegar þar sem starfsemi Landspítala og annarra heilbrigðisstofnana falli ekki undir samkeppnisreglur og hins vegar þar sem kæran lúti að því hvort lagaákvæði sem hinn kærði skilmáli styðst við sé í andstöðu við skuldbindingar Íslands samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Hvað fyrra atriðið áhrærir vísa varnaraðilar til lokamálsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem tiltekið sé að lögin nái ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Meðal þeirrar þjónustu sem sé ófjárhagsleg þjónusta í almannaþágu sé sérstaklega nefnd grunnheilbrigðisþjónusta, en rekstur sjúkrahúsa á vegum hins opinbera sé hluti af þeirri grunnþjónustu. Vísa varnaraðilar í þessu samhengi til dóma Evrópudómstólsins í málum nr. T-319/99 og C-205/03 (Fenin) svo og sameinuð mál nr. 262/18 og 271/18 (DOVERA). Þá byggja varnaraðilar á því að samkvæmt 67. gr. lyfjalaga nr. 100/2020 sé frjálst val um það fyrir varnaraðila hvort gengið sé til samninga við tiltekna seljendur lyfja eða aflað tilboða í útboðsferli vegna þeirra lyfja sem hið opinbera greiðir fyrir, hvort heldur að fullu eða hluta. Lög nr. 100/2020 séu sérlög gagnvart lögum nr. 120/2016 auk þess sem þau séu yngri og gangi því samkvæmt hefðbundnum lögskýringarreglum framar almennum lögum um opinber innkaup. Að auki byggja varnaraðilar á því að kærunefnd útboðsmála sé ekki bær til að skera úr um hvort 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 sé í andstöðu við skuldbindingar Íslands samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. tilskipun nr. 24/2014/ESB, þar sem hennar hlutverk sé að skera úr um ætluð brot á lögum nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 103. gr. þeirra. Þar sem nauðsynlegt sé að eyða vafa um hvort 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið réttilega innleiddur í íslenska löggjöf þurfi málið að koma til kasta almennra dómstóla sem einir séu bærir um að leysa úr álitaefnum af umræddum toga.

Þá byggja varnaraðilar á því að óumdeilt sé að í lögum nr. 120/2016 sé að finna lagaákvæði það sem varnaraðilar byggja hið umdeilda ákvæði í drögum að rammasamningi á og að það setji litlar skorður við beitingu þess aðrar en að í útboðsgögnum séu þau frávik sem átt geti við svo beita megi því tilgreind. Ekki sé kveðið á um hversu nákvæmlega slík frávik skuli skilgreind, eingöngu að þau séu tilgreind. Hins vegar sé með nokkuð nákvæmum hætti í umræddum skilmálum tiltekin þau frávik sem geti verið forsendur þess að ákvæði skilmálana virkist og skipti í því samhengi ekki máli að þeim fylgi orðin „eða sambærilegra aðstæðna“ enda gefi frávik skýrt til kynna hvers eðlis þau þurfi að vera.

Varðandi kröfu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vísa varnaraðilar til þess að kærandi þurfi að sýna fram á brot á lögum nr. 120/2016 og að bótafjárhæð skuli miðuð við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í því. Kæranda hafi hvorki tekist að sýna fram á, hvað þá að gera sennilegt, að varnaraðilar hafi með nokkrum hætti brotið gegn lögum nr. 120/2016. Jafnframt sé kærandi samtök fyrirtækja en ekki lögmætur bjóðandi og geti þar af leiðandi ekki sent inn tilboð. Af þeim sökum geti hann ekki haft neinn kostnað af því að taka þátt í hinu kærða útboði. Kæran sé bersýnilega tilefnislaus og beri því að gera kæranda að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Hagsmunaaðilinn Williams og Halls ehf. skilaði inn athugasemdum hinn 15. febrúar 2023 en af þeim má ráða að félagið taki undir kröfur kæranda. Í þeim er tiltekið að hagsmunaaðilinn hafi ítrekað gert athugasemdir við skilmála rammasamninga af þeim toga sem kæran lúti að. Til fyllingar sjónarmiðum sínum vísar hagsmunaaðilinn til minnisblaðs lögmanns 30. mars 2022.

V

A

Ágreiningur málsins lýtur að lögmæti skilmála hins kærða útboðs sem heimilar varnaraðilum að kaupa lyf utan rammasamnings bjóðist þeim hagkvæmari kostur og segja upp samningi við rammasamningshafa sé fyrrgreind staða fyrir hendi og rammasamningshafi lækkar ekki lyfjaverð með ásættanlegum hætti.

B

Varnaraðilar krefjast þess aðallega að kæru málsins verði vísað frá, m.a. þar sem að lög nr. 120/2016 um opinber innkaup nái ekki til hins kærða útboðs sökum þess að um þjónustu í almannaþágu sé að ræða sem ekki sé af efnahagslegum toga.

Ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 undanskilur frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á þjónustu í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga. Hún undanskilur hins vegar ekki frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veita almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 8/2021. Ekki verður heldur ráðið að tilvísun til 67. gr. lyfjalaga nr. 100/2020 skjóti stoðum undir það að málið falli utan valdsviðs kærunefndar enda lýtur hið kærða útboð að innkaupum á lyfjum sem felld hafa verið í farveg útboðs samkvæmt lögum nr. 120/2016, svo sem jafnframt má ráða af grein 1.2.1 útboðsgagna. Þá verður ekki fallist á þann málatilbúnað varnaraðila að málið falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála þar sem reyni á skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Af málatilbúnaði kæranda að dæma virðist á því byggt að túlka beri ákvæði laga nr. 120/2016 til samræmis við þá réttargerð sem lögin innleiða í íslenska löggjöf, sbr. tilskipun nr. 24/2014/ESB. Um er að ræða kröfu sem reist er á hefðbundnum lögskýringarsjónarmiðum íslensks réttar sem eiga meðal annars stoð í 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið og varða beitingu laga nr. 120/2016. Fellur það því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála að taka afstöðu til sjónarmiða af umræddum toga, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016, og er kröfu varnaraðila um frávísun kærunnar því hafnað.

C

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem fyrir liggur að bindandi samningar hafa komist á milli varnaraðila og bjóðenda í kjölfar útboðsins getur nefndin hvorki fallist á kröfur kæranda sem lúta að því að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju né að tilgreindur skilmáli hins kærða útboðs verði felldur úr útboðsskilmálum. Er aðal- og varakröfu kæranda af þeim sökum hafnað.

Kærandi krefst þess til þrautavara að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Hinar efnislegu reglur um skaðabætur vegna brota á lögunum koma fram í tveimur málsgreinum 119. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hafa í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Fram kemur í 3. málsl. 1. mgr. 119. gr. að bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“ Í 2. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup kemur fram að um skaðabætur vegna brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim fari að öðru leyti eftir almennum reglum. Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur tíðkast að einskorða álit um skaðabótaskyldu við bætur samkvæmt 1. mgr. 119. gr., þ.e. við vangildisbótagrunn, þannig að veitt sé álit þess efnis að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði. Það hefur verið rökstutt með vísan til þess að niðurstaða um bætur samkvæmt 2. mgr. 119. gr., eða svonefnda efndabótaskyldu, ráðist af fjölmörgum þáttum sem falli ekki nema að litlu leyti undir verksvið nefndarinnar, sbr. til hliðsjónar úrskurð frá 24. maí 2019 í máli nr. 25/2018. Nefndin telur ekki ástæðu til að víkja frá þeirri grunnreglu hér og því kemur eingöngu til athugunar hvort nefndin telji skilyrðum 1. mgr. 119. gr. vera fullnægt.

Regla 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 tekur samkvæmt orðanna hljóðan og fyrrnefndum lögskýringargögnum eingöngu til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Þar sem kærandi skilaði ekki tilboði í útboðinu er ótvírætt að hann hefur ekki orðið fyrir slíkum kostnaði. Þegar af þessari ástæðu eru ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit um skaðabótaskyldu varnaraðila og verður þeirri kröfu kæranda því hafnað.

Í greinargerð varnaraðila er þess krafist að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 þar sem segir að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti nefndin úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Sakarefni málsins er ekki þess eðlis að fallast megi á það með varnaraðilum að kæran hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Frumtaka – samtaka framleiðenda frumlyfja, vegna Rammasamningsútboð nr. 21831 auðkennt „Ýmis lyf 62 – Faktor VIII, IX Nintedanib og Pirfenidonum“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. júní 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir