Mál nr. 43/2011

Fimmtudaginn 2. ágúst 2012

A

gegn

Landspítala – háskólasjúkrahúsi

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 19. desember 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra frá B hrl. f.h. A, dags. 16. desember 2011. Kærð var ákvörðun Landspítala - háskólasjúkrahúss (LSH) að segja upp kæranda og ákvörðun LSH að synja kæranda um greiðslu launa á meðan frestun fæðingarorlofs stendur.

Með bréfi, dags. 21. desember 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 3. janúar 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 6. janúar 2012, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum.

Með bréfi, dags. 28. desember 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð lyflæknisdeildar LSH sem barst með bréfi, dags. 18. janúar 2012.

Greinargerðin var send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi, dags. 18. janúar 2012, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir hennar bárust nefndinni 26. janúar 2012.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hún kæri annars vegar þá ákvörðun LSH að leggja niður starf hennar og segja henni upp störfum þann 27. október 2011 og hins vegar þá ákvörðun LSH, í kjölfar frestunar kæranda á fæðingarorlofi, að synja kæranda um greiðslu launa á því tímabili sem frestun varir, en kærandi telur að hvor ákvörðun um sig hafi brotið í bága við ákvæði laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, með síðari breytingum (ffl.).

Í kæru kemur fram að atvik máls hafi verið þau að kærandi hafi frá því í apríl 2009 starfað sem hjúkrunarfræðingur á lyflækningadeild St. Jósefsspítala, sem rekin hafi verið af LSH, í 80% starfshlutfalli. Kærandi hafi alið barn á árinu 2011 og þá hafið töku fæðingarorlofs. Hafi fæðingarorlofinu verið ætlað að standa í sex mánuði, þ.e. fram til 1. desember 2011.

Kærandi bendir á að með bréfi, dags. 27. október 2011, hafi kæranda verið tilkynnt um að LSH hafi ákveðið að leggja niður starf kæranda og segja henni upp störfum með þriggja mánaða fyrirvara vegna skipulagsbreytinga á lyflækningasviði LSH. Kærandi hafi sent Fæðingarorlofssjóði tilkynningu um breytingar á tilhögun fæðingarorlofs þann 18. nóvember 2011, sem hafi gert ráð fyrir að töku fæðingarorlofs yrði frestað frá 1. nóvember 2011 til 1. mars 2012. Fæðingarorlofssjóður hafi samþykkt þá breytingu og sent kæranda greiðsluáætlun til samræmis við frestunina. Samhliða hafi stéttarfélag kæranda, Félag íslenskra hjúkrunarfræðinga, sent erindi til LSH, þar sem tilkynnt hafi verið um frestun á töku fæðingarorlofs og minnt á að sökum þess bæri LSH að greiða kæranda full laun á meðan frestunin hafi varað, sem sé á tímabili uppsagnarfrests, sbr. framangreint uppsagnarbréf LSH. Með svarbréfi LSH, dags. 28. nóvember 2011, hafi erindi Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga verið hafnað.

Kærandi byggir kæruna annars vegar á því að kæranda hafi verið sagt upp með ólögmætum hætti, þar sem uppsögn LSH á ráðningarsamningi aðila þann 27. október 2011 hafi brotið í bága við ákvæði 30. gr. laga nr. 95/2000, sem leggi bann við uppsögn starfsmanns sem sé í fæðingar- eða foreldraorlofi án gildra ástæðna og mæli fyrir um að skriflegur rökstuðningur fylgi uppsögninni.

Kærandi byggir jafnframt á því að ekki verði séð að gildar ástæður hafi verið fyrir uppsögninni né hafi LSH sýnt fram á að neinar réttlætanlegar ástæður hafi verið fyrir uppsögn. Það eina sem tiltekið hafi verið í uppsagnarbréfi sé að rót uppsagnar séu meintar skipulagsbreytingar á lyflækningasviði LSH. Kærandi hafi bent á að hún njóti, sem starfsmaður í fæðingarorlofi, ríkrar verndar gagnvart uppsögn samkvæmt ákvæðum ffl., sem augljóslega hafi verið brotin með framangreindri ákvörðun LSH. Þá hafi einnig verið farið á svig við það skilyrði uppsagnar samkvæmt 30. gr. laganna, að skriflegur rökstuðningur fylgi uppsögninni, enda sé nánast enginn rökstuðningur til staðar fyrir uppsögninni í uppsagnarbréfi LSH, dags. 27. október 2011. Kærandi vísar jafnframt til ákvæða stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, í þessu sambandi, enda verði ekki séð að ákvörðun um uppsögn samræmist form- og efnisreglum þeirra laga. Af hálfu kæranda er á það bent að vernd ffl. nái til þess tíma sem foreldri sé í fæðingarorlofi og því eigi það rétt á að koma til baka til starfa að fæðingarorlofi loknu. Á meðan á fæðingarorlofi standi geti því vinnuveitandi ekki sagt foreldri upp störfum líkt og LSH gerði.

Kærandi vísar til þess að hinn hluti kærunnar varði það hvort sú ákvörðun LSH hafi verið lögmæt, að synja kæranda um greiðslu launa meðan á frestun fæðingarorlofs hafi staðið, þ.e. frá 1. nóvember 2011 til 1. mars 2012. Kærandi telur að LSH hafi ekki verið stætt á því að synja samþykkis á greiðslu, enda hafi kæranda verið heimilt lögum samkvæmt að fresta fæðingarorlofi sínu. Fyrir liggi í málinu að kæranda hafi verið sagt upp störfum í lok október 2011. Samkvæmt ákvæði 4. mgr. 33. gr. laga nr. 95/2000 geti foreldri sem njóti orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögunum á sama tímabili og greiðslur eigi við um. Þar sem áætlaður fæðingarorlofstími hafi gengið inn á uppsagnarfrest, hafi kæranda ekki verið heimilt að þiggja greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði á sama tímabili og hún hafi þegið greiðslur í uppsagnarfresti frá vinnuveitanda. Frestun fæðingarorlofsgreiðslna hafi því verið lögmæt og nauðsynleg þegar af þeirri ástæðu og því ekki útheimt sérstakt samþykki vinnuveitanda. Að sama skapi hafi vinnuveitandi kæranda, LSH, ekki getað byggt synjun á greiðslu launa á umræddu tímabili á vísun til laga nr. 95/2000. Það vinnulag sé viðhaft hjá Fæðingarorlofssjóði, í samræmi við ákvæði laganna, að ef þær aðstæður eigi við sem þar sé lýst þá stöðvi Fæðingarorlofssjóður greiðslur jafnvel þrátt fyrir að vinnuveitandi hafi neitað að skrifa undir tilkynningu um breytta tilhögun á fæðingarorlofi. Loks bendi kærandi einnig á að skilyrði til frestunar fæðingarorlofs í tilviki kæranda hafi verið uppfyllt með vísan til reglna um heimild til frestunar í 5. mgr. 15. gr. ffl., þegar foreldri geti ekki tekið fæðingarorlof á áætluðum tíma vegna ófyrirsjáanlegra ástæðna, sbr. einnig 10. gr. sömu laga.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs

Fæðingarorlofssjóður lagði fram sjónarmið sín í bréfi, dags. 3. janúar 2012. Þar bendir Fæðingarorlofssjóður á að í VIII. kafla ffl., sé m.a. fjallað um vernd starfsmanna gegn uppsögnum. Í 1. mgr. 29. gr. ffl. komi fram að ráðningarsamband milli starfsmanns og vinnuveitanda haldist óbreytt í fæðingar- og foreldraorlofi og í 2. mgr. komi fram að starfsmaður skuli eiga rétt á að hverfa aftur að starfi sínu að loknu fæðingar- og foreldraorlofi. Sé þess ekki kostur skuli hann eiga rétt á sambærilegu starfi hjá vinnuveitanda í samræmi við ráðningarsamning. Í athugasemdum við ákvæðið sé vakin athygli á ákvæði 14. gr. ffl. þar sem kveðið sé á um að starfstengd réttindi haldist á þessu tímabili.

Í 2. mgr. 14. gr. ffl. segi þannig að fæðingarorlof reiknist til starfstíma við mat á starfstengdum réttindum, svo sem rétti til orlofstöku og lengingar orlofs samkvæmt kjarasamningum, starfsaldurshækkana, veikindaréttar, uppsagnarfrests og réttar til atvinnuleysisbóta.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 30. gr. ffl. sé fjallað um vernd gegn uppsögnum. Þar komi fram sú skýra meginregla að óheimilt sé að segja starfsmanni upp störfum vegna þess að hann hafi tilkynnt um fyrirhugaða töku fæðingar- eða foreldraorlofs skv. 9. eða 26. gr. eða sé í fæðingar- eða foreldraorlofi. Samkvæmt ákvæðinu sé einungis heimilt að víkja frá meginreglunni ef gildar ástæður séu fyrir hendi og skuli þá skriflegur rökstuðningur fylgja uppsögninni.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í dómi Hæstaréttar Íslands nr. 318/2008 sé m.a. fjallað um framangreint ákvæði 30. gr. ffl. en þar segi orðrétt: „Samkvæmt 30. gr. laga nr. 95/2000 er vinnuveitanda óheimilt að segja starfsmanni upp vegna þess að hann hafi tilkynnt um fyrirhugaða töku fæðingarorlofs eða foreldraorlofs eða sé í slíku orlofi. Frá þessu má þó víkja ef gildar ástæður eru fyrir hendi og skal þá skriflegur rökstuðningur fylgja uppsögninni. Við skýringu þessa lagaákvæðis verður að líta svo á að úr því að vinnuveitanda er við þessar aðstæður því aðeins heimilt að segja upp starfsmanni að gildar ástæður séu til þeirrar ráðstöfunar, þá verði að leggja til grundvallar að í öllum öðrum tilvikum sé uppsögn óheimil þótt ekki sé sýnt fram á að hún sé gagngert komin til vegna þess að starfsmaður hafi annað tveggja tilkynnt um fyrirhugaða töku orlofs eða sé að taka það út. Þessu til samræmis verður að fella á vinnuveitanda sönnunarbyrði fyrir því að gildar ástæður hafi í raun ráðið gerðum hans.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 31. gr. ffl. komi fram að brjóti vinnuveitandi gegn ákvæðum laganna varði það skaðabótaskyldu samkvæmt almennum reglum. Í athugasemdum við ákvæðið segi um þetta að komi vinnuveitandi í veg fyrir að foreldri njóti þeirra réttinda sem það á rétt á samkvæmt frumvarpinu geti vinnuveitandi orðið skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Eigi þetta sérstaklega við bregðist vinnuveitandi þeirri skyldu að tryggja að fyrra starf starfsmanns eða sambærilegt starf í samræmi við ráðningarsamning standi honum til boða er hann snúi aftur til starfa að loknu fæðingar- og foreldraorlofi. Sama gildi einnig segi hann starfsmanni upp störfum sem lagt hafi fram skriflega tilkynningu um að hann ætli að nýta sér rétt til töku fæðingar- eða foreldraorlofs eða sé í fæðingar- eða foreldraorlofi án þess að málefnalegar ástæður liggi þar að baki.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að verði það niðurstaða úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála að LSH hafi haft gildar ástæður fyrir hendi til að segja kæranda upp störfum og að fullnægjandi skriflegur rökstuðningur hafi fylgt uppsögninni telji Fæðingarorlofssjóður einnig rétt að koma eftirfarandi á framfæri vegna ákvörðunar LSH að synja kæranda um greiðslu launa í uppsagnarfresti á því tímabili sem kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof og tilkynnt síðar einhliða um frestun á, í kjölfar neitunar LSH að skrifa undir frestunina.

Um tilhögun fæðingarorlofs sé fjallað um í 10. gr. ffl. Þar komi fram m.a. sú meginregla að starfsmaður skuli eiga rétt á að taka fæðingarorlof í einu lagi. Með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni þó heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Vinnuveitandi skuli þannig leitast við að koma til móts við óskir starfsmanns um tilhögunina. Í 3. mgr. sé fjallað um hvað vinnuveitandi skuli gera geti hann ekki fallist á óskir starfsmannsins og í 4. mgr. sé fjallað um hvernig fara skuli með ef ekki náist samkomulag milli starfsmanns og vinnuveitanda um töku fæðingarorlofs.

Í 9. gr. ffl. sé fjallað um tilkynningu um fæðingarorlof og í 5. mgr. 15. gr. ffl. komi fram að þegar foreldri geti ekki tekið fæðingarorlof á þeim tíma sé það tilkynnt Vinnumálastofnun um skv. 2. mgr. vegna ófyrirsjáanlegra ástæðna beri foreldri að tilkynna Vinnumálastofnun skriflega um breytinguna á þar til gerðu eyðublaði. Vinnuveitandi foreldris skuli staðfesta samþykki sitt um breytingu á tilhögun fæðingarorlofs foreldris með undirritun sinni.

Í samræmi við framangreint hafi Fæðingarorlofssjóður ekki séð sér annað fært en að stöðva greiðslur til foreldris sem sent hafi tilkynningu um breytingu á tilhögun fæðingarorlofs þegar ófyrirsjáanlegar ástæður hafi valdið því að foreldri geti ekki tekið fæðingarorlof á þeim tíma sem samið hafi verið um eða önnur þau atvik séu til staðar sem valdi því að foreldri geti ekki átt rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Enda sé hlutverk greiðslna úr sjóðnum fyrst og síðast hugsað til að bæta hluta þess tekjumissis sem foreldri verði fyrir við það að fara í fæðingarorlof og vera samvistum við barn sitt en ekki ætlað að koma til viðbótar við tekjur þess fyrir sama tímabil. Verði foreldri þannig ekki fyrir tekjumissi eða ekki sé ætlunin að vera í fæðingarorlofi og njóta samvista við barnið sé meginreglan sú að þá geti heldur ekki komið til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Einnig sé rétt að vekja athygli á að nýlega hafi verið kveðið skýrt á um greiðslur vegna starfsloka/laun í uppsagnarfresti í 4. mgr. 33. gr. ffl., sbr. 14. gr. laga nr. 136/2011. Samkvæmt ákvæðinu geti foreldri sem njóti orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögunum á sama tímabili og þær greiðslur eiga við um.

Lög nr. 136/2011 hafi verið samþykkt á Alþingi 17. september 2011 og hafi útgáfudagur þeirra í stjórnartíðindum verið 30. sama mánaðar og eigi þau því bara við um foreldra barna sem fæðast, séu ættleidd eða hafi verið tekin í varanlegt fóstur eftir gildistökuna. Ákvæðið taki því ekki til tilviks kæranda þar sem barn hennar hafi fæðst þann Y. júní 2011. Hins vegar verði ekki betur séð en ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. standi því í vegi að kærandi hafi getað fengið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á sama tíma og henni hafi borið að fá laun frá LSH í uppsagnarfresti ef um lögmæta uppsögn hafi verið að ræða. Kæranda hafi borið af þeim sökum að tilkynna Fæðingarorlofssjóði um frestun greiðslna á þeim tíma, sbr. 5. mgr. 15. gr. ffl.

III.

Sjónarmið Landspítala.

Í greinargerð LSH, dags. 18. janúar 2012, er tekið fram varðandi ákvörðunina um niðurlagningu starfs og uppsögn kæranda að kærandi hafi starfað sem hjúkrunarfræðingur á starfsstöð Landspítala í Hafnarfirði (áður St. Jósefsspítala í Hafnarfirði). Kærandi hafi áður verið starfsmaður St. Jósefsspítala en LSH hafi tekið yfir rekstur spítalans frá og með 1. febrúar 2011. Vegna hagræðingar og skipulagsbreytinga á LSH hafi verið ákveðið að leggja niður legudeild lyflækningasviðs sem hafi verið eftir á Landspítala í Hafnarfirði frá og með 1. nóvember 2011. Þann 27. október 2011 hafi starfsmenn sem enn hafi verið ráðnir á Landspítala í Hafnarfirði fengið bréf þar sem þeim hafi verið tilkynnt að starf þeirra hafi verið lagt niður frá og með 1. nóvember 2011. Jafnframt hafi þeim verið boðið starf annars staðar á LSH. Allir starfsmenn Landspítala í Hafnarfirði sem þess hafi óskað hafi fengið starf annars staðar á LSH, ýmist við Hringbraut, í Fossvogi eða á Landakoti. Áður en til niðurlagningar á störfum starfsmanna hafi komið hafi áform LSH verið kynnt ítarlega fyrir starfsmönnun, bæði á almennum fundum og með samtölum við hvern og einn. Þann 11. október 2011 hafi verið haldinn fundur með starfsmönnum þar sem m.a. forstjóri LSH og framkvæmdastjórar lyflækninga- og mannauðssviða hafi kynnt áformaðar skipulagsbreytingar og lokun starfseminnar í Hafnarfirði. Þá hafi öllum starfsmönnum verið boðið að eiga einstaklingsbundið samtal við mannauðsráðgjafa lyflækningasviðs. Kærandi hafi mætt á þessa fundi og hitt jafnframt mannauðsráðgjafa á sérstökum fundi þann 17. október 2011. Í því samtali hafi kærandi gefið til kynna að hún hefði áhuga á áframhaldandi starfi á LSH. Í símtali nokkru síðar hafi kærandi hins vegar hafnað tilboði um starf annars staðar á LSH. Þann 27. október 2011 hafi aftur verið haldinn fundur með starfsmönnum Landspítala í Hafnarfirði þar sem málið hafi verið rætt nánar og fyrirspurnum verið svarað. Í lok þess fundar hafi starfsmenn, þar á meðal kærandi, fengið afhent framangreind bréf um niðurlagningu á störfum þeirra á grundvelli skipulagsbreytingar. Samkvæmt því sem hér hafi verið lýst hafi þess verið vandlega gætt að starfsmenn, þar á meðal kærandi, fengju allar tiltækar upplýsingar og rökstuðning vegna áformaðra skipulagsbreytinga sem hafi leitt m.a. til niðurlagningar á starfsemi Landspítala í Hafnarfirði.

Samkvæmt 30. gr. ffl. sé óheimilt að segja starfsmanni upp störfum vegna þess að hann sé í fæðingar- eða foreldraorlofi nema gildar ástæður séu fyrir hendi. Það sé afstaða LSH að framangreindar skipulagsbreytingar og lokun legudeildar á Landspítala í Hafnarfirði, áður St. Jósefsspítala, sem leitt hafi til niðurlagningar starfa allra þeirra starfsmanna sem þar hafi unnið sé gild ástæða í skilningi þessa lagaákvæðis. Með ítrekuðum fundum og einstaklingsbundnum samtölum við starfsmenn áður en til tilkynningar um niðurlagningar starfanna hafi komið telji LSH að hann hafi uppfyllt kröfur um upplýsingaskyldu og rökstuðning fyrir þeim breytingum á starfseminni sem um hafi verið að ræða. Eins og að framan greini hafi kæranda verið boðið starf annars staðar á LSH en hún hafi hafnað því. Með vísan til þessa sé það afstaða LSH að heimilt hafi verið að leggja niður starf kæranda með sama hætti og störf annarra starfsmanna á legudeild Landspítala í Hafnarfirði frá og með 1. nóvember 2011.

Varðandi kröfu um frestun fæðingarorlofs um fjóra mánuði, þ.e. frá 1. nóvember 2011 til 1. mars 2012, og kröfu um greiðslu launa í þann tíma án vinnuframlags telur LSH að rétt sé að taka fram að frestun á hluta fæðingarorlofs samkvæmt 2. og 3. mgr., 10. gr. ffl. feli almennt í sér að starfsmaður komi til starfa á meðan á frestun stendur. Í því máli sem hér sé til umfjöllunar hafi kærandi hins vegar ekki áformað að snúa aftur til starfa. Það hafi verið búið að leggja niður starf það sem hún hafi haft með höndum og hún hafi í samtali við mannauðsráðgjafa sviðsins hafnað tilboði um annað starf. Ekki verði því annað séð en að eini tilgangur kæranda með frestuninni hafi verið að knýja á um launagreiðslur frá LSH á uppsagnarfresti, án vinnuframlags.

Landspítalinn bendir á að tilvitnuð 10. gr. ffl. eigi fyrst og fremst við um ákvörðun um tilhögun fæðingarorlofs áður en til þess kemur. Þar sé gert ráð fyrir að vinnuveitandi og starfsmaður komist að samkomulagi fyrirfram enda hafi vinnuveitandi augljósa hagsmuni af því að geta gert viðhlítandi ráðstafanir um tilhögun starfs og afleysingar á meðan fæðingarorlofið vari. Í því máli sem hér sé til umfjöllunar hafi aðilar gert slíkt samkomulag, sbr. fyrirliggjandi tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 18. apríl 2011, sem undirrituð hafi verið af starfsmanni og yfirmanni. Samkvæmt því skyldi fæðingarorlofi kæranda ljúka Y. desember 2011. Eftir tilkynningu um niðurlagningu starfs hafi kærandi sett fram einhliða kröfu um afturvirka breytingu á tilhögun fæðingarorlofs sem þegar hafi verið hafið. Eyðublað um breytingu á tilhögun fæðingarorlofs sé undirritað af hálfu kæranda 18. nóvember 2011 en það geri ráð fyrir að frestun taki gildi 18 dögum fyrr, þ.e. frá sama tíma og starfið hafi verið lagt niður, þann 1. nóvember 2011.

Með vísan til svarbréfs LSH til Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga dags. 28. nóvember 2011, sé því hafnað að 2. mgr. 10. gr. ffl. verði túlkuð þannig að vinnuveitanda verði gert skylt að fallast á einhliða kröfu starfsmanns um breytingu á fæðingarorlofi sem sett sé fram með þeim hætti sem gert var í þessu máli. Af hálfu LSH sé því alfarið hafnað sem fram kemur í kærunni að ákvæði 4. mgr. 33. gr. og 5. mgr. 15. gr. ffl. skuli túlka þannig að LSH beri skylda til að fallast á ósk kæranda um breytingu á fæðingarorlofi. Í þessu máli skuli því haldið til haga að LSH hafi leitast við leysa mál þetta í sátt við kæranda varðandi tilhögun starfs, starfslok og jafnframt með því að bjóða honum starf annars staðar á LSH. Þá hafi af hálfu LSH verið ákveðið að falla með öllu frá kröfu um vinnuframlag af hálfu kæranda á uppsagnarfresti sem séu þrír mánuðir. Kærandi haldi því launum frá LSH í tvo mánuði frá lokum umsamins fæðingarorlofs, Y. desember 2011 til og með 31. janúar 2012, án kröfu um vinnuframlag á móti. Með vísan til aðstæðna í þessu máli telji LSH sér ekki skylt að fallast á ósk kæranda um frestun á fæðingarorlofi eins og hún hafi verið sett fram.

Með vísan til framanritaðs hafni LSH því að hafa brotið gegn ffl. með því að hafa lagt niður starf kæranda og neitað honum um frestun fæðingarorlofs með þeim hætti sem lýst hefur verið.

IV.

Athugasemdir kæranda við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs og Landspítala.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð LSH, dags. 26. janúar 2012, kemur fram að kærandi telji það rangt sem fram hafi komið af hálfu LSH að henni hafi verið boðið annað starf hjá LSH, hvað þá að hún hafi hafnað boði um annað starf. Þetta eigi ekki stoð í gögnum málsins. Einnig sé á það bent af hálfu kæranda varðandi sannleiksgildi þessara fullyrðinga LSH, að LSH upplýsi ekki um hvaða starf kæranda á að hafa verið boðið. Kærandi hafni því að meint almenn samskipti við starfsmenn áður en til tilkynningar um niðurlagningar starfa kom, geti uppfyllt skilyrði 30. gr. ffl. Samkvæmt ákvæðinu þurfi gildar ástæður að vera fyrir hendi fyrir uppsögn. Líkt megi sjá af bréfaskriftum, m.a. uppsagnarbréfi, sé í engu af hálfu LSH fjallað um eða rökstutt með hvaða hætti uppsögn á starfsmanni í fæðingarorlofi sé réttlætanleg með tilliti til framangreinds lagaákvæðis.

Kærandi bendir á að vinnustað kæranda, St. Jósefsspítala, hafi verið lokað og starfsstöðin hafi verið lögð niður með framangreindri ákvörðun um niðurlagningu og þegar af þeirri ástæðu hafi ekki getað komið til vinnuframlags kæranda í uppsagnarfresti. Því sé ekki rétt með farið af hálfu LSH að ekki sé óskað eftir vinnuframlagi af hálfu kæranda sem hafi verið ívilnandi ákvörðun LSH án þess að lokun starfsstöðvarinnar hafi haft nokkuð með það að gera, líkt og ráða megi af greinargerð LSH.

Kærandi mótmælir þeim skilningi LSH á ákvæði 10. gr. ffl., að það eigi fyrst og fremst við um ákvörðun um tilhögun fæðingarorlofs áður en til þess kemur. Verði þetta ekki lesið út úr ákvæðinu. Enda þótt úrskurðarnefnd teldi orðalagið gefa til kynna það sem LSH haldi fram, bendi kærandi á að skýra verði það með tilliti til annarra ákvæða laganna sem byggt sé á af hálfu kæranda í málinu og því beri að beita heimild 10. gr. með sama hætti vegna breytinga eftir að fæðingarorlof sé hafið. Ekki sé fallist á að umrædd breyting sé afturvirk, líkt og LSH haldi fram. Breytingin hafi verið gerð áður en til launagreiðslu hafi komið vegna nóvembermánaðar, þ.e. þess mánaðar sem deila aðila lýtur að. Félag íslenskra hjúkrunarfræðinga hafi, f.h. kæranda, tilkynnt LSH um breytinguna sannanlega með nægjanlegum fyrirvara og hafi ekkert staðið því í vegi að LSH gæti tekið tillit til hennar við útgreiðslu launa um mánaðamótin nóvember/desember 2011.

Með vísan til ákvæðis 4. mgr. 33. gr. ffl. um ósamrýmanleg réttindi hafi LSH sem vinnuveitanda ekki verið stætt á því að synja um breytingar á fæðingarorlofi, enda sé starfsmanni óheimilt að þiggja greiðslur vegna starfsloka á sama tíma og hann njóti greiðslna vegna fæðingarorlofs. Þegar af þeirri ástæðu og einnig eðli máls samkvæmt geti samþykki vinnuveitanda ekki verið áskilið í tilvikum sem þessum. Sérstök athygli sé vakin á því að Fæðingarorlofssjóður hafi samþykkt óskir kæranda um breytingu á tilhögun fæðingarorlofs án nokkurra athugasemda, enda hafi Fæðingarorlofssjóður lagt sama skilning og kærandi í tilvitnuð ákvæði ffl.

V.

Niðurstaða.

Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. ffl. er hlutverk úrskurðarnefndar að kveða upp úrskurði um ágreiningsefni sem kunna að rísa á grundvelli laganna. Í máli þessu er annars vegar deilt um hvort uppsögn kæranda úr starfi hjá LSH hafi brotið gegn ákvæðum ffl. Hins vegar er ágreiningur um hvort LSH hafi verið heimilt að synja kæranda um greiðslu launa meðan á frestun fæðingarorlofs stóð með vísan til sömu laga.

Barn kæranda er fætt Y. júní 2011. Hún hóf fæðingarorlof þann sama dag og hafði kærandi ætlað sér að vera í fæðingarorlofi í 6 mánuði eða til Y. desember 2011. Þann 27. október 2011 var kæranda tilkynnt að LSH hefði lagt niður starf hennar og að henni væri sagt upp störfum með þriggja mánaða fyrirvara vegna skipulagsbreytinga á lyflækningasviði LSH. Með bréfi, dags. 18. nóvember 2011, sendi kærandi tilkynningu um breytingu á tilhögun fæðingarorlofs. Gerði breytingin ráð fyrir því að töku fæðingarorlofs yrði frestað frá 1. nóvember 2011 til 1. mars 2012, en þá hygðist kærandi taka það sem eftir væri orlofsins. LSH hafnaði þá greiðslu launa til kæranda meðan á frestun fæðingarorlofs stæði. Í kjölfarið stöðvaði Fæðingarorlofssjóður greiðslur til kæranda sem sent hafði sjóðnum tilkynningu um breytingu á tilhögun fæðingarorlofs vegna ófyrirsjáanlegra ástæðna.

LSH vísar til þess að ástæða uppsagnarinnar hafi verið hagræðing og skipulagsbreytingar, svo sem fram komi í uppsagnarbréfi til kæranda, dags. 27. október 2011. Kæranda hafi verið boðin önnur sambærileg staða hjá LSH í Fossvogi sem kærandi hafi hafnað.

Af hálfu kæranda hefur því ekki verið mótmælt að umræddar skipulagsbreytingar hafi átt sér stað, en hins vegar hafi ekki verið staðið að uppsögninni með lögmætum hætti. Gildar ástæður í skilningi 30. gr. ffl. hafi ekki verið fyrir hendi, auk þess sem skort hafi á rökstuðning fyrir uppsögninni og uppsögnin hafi ekki samræmst form- og efnisreglum stjórnsýslulaga. Kærandi mótmælir því hins vegar að henni hafi verið boðin önnur sambærileg staða, svo sem LSH haldi fram.

Í 1. mgr. 29. gr. ffl. er tekið fram að ráðningarsamband milli starfsmanns og vinnuveitanda haldist óbreytt í fæðingar- og foreldraorlofi. Í 2. mgr. 29. gr. segir að starfsmaður skuli eiga rétt á að hverfa aftur að starfi að loknu fæðingar- eða foreldraorlofi. Sé þess ekki kostur skal hann eiga rétt á sambærilegu starfi hjá vinnuveitanda í samræmi við ráðningarsamning. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi með ffl. segir m.a. um 29. gr. að í ákvæðinu felist ekki takmörkun á réttindum fyrirtækis eða stofnunar til að gera almennar rekstrarlegar breytingar sem kunni að hafa áhrif á stöðu starfsmannsins á svipaðan hátt og þær hafi áhrif á störf annarra starfsmanna.

Í 30. gr. laganna segir jafnframt að óheimilt sé að segja starfsmanni upp störfum vegna þess að hann hefur tilkynnt um fyrirhugaða töku fæðingar- eða foreldraorlofs skv. 9. eða 26. gr. eða hann sé í fæðingar- eða foreldraorlofi, nema gildar ástæður séu fyrir hendi og skuli þá skriflegur rökstuðningur fylgja uppsögninni. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi að ffl. segir um 30. gr. að tilgangur ákvæðisins sé að vernda starfsmenn sem lagt hafi fram skriflega tilkynningu um að þeir ætli að nýta sér rétt til töku fæðingar- eða foreldraorlofs, eða séu í fæðingar- eða foreldraorlofi, gegn uppsögn af hálfu vinnuveitanda. Ákveði vinnuveitandi að segja upp starfsmanni sem svo sé ástatt um beri honum að tilgreina ástæður fyrir uppsögninni og rökstyðja þær skriflega. Slíkt ákvæði sé nauðsynlegt til að koma í veg fyrir að það hafi neikvæðar afleiðingar fyrir starfsmann að nýta sér rétt sinn samkvæmt ffl.

Kemur þá til skoðunar hvort gildar ástæður í skilningi 30. gr. ffl. hafi verið fyrir uppsögn kæranda þann 27. október 2011, eftir að hún hafði hafið töku fæðingarorlofs og hvort önnur skilyrði ákvæðisins hafi verið uppfyllt. Ljóst er af gögnum málsins að ástæða uppsagnarinnar voru þær skipulagsbreytingar sem urðu á lyflækningasviði LSH þann 1. nóvember 2012 og niðurlagning stöðu kæranda sem fylgdi þeim breytingum. Fyrir liggur að umræddar skipulagsbreytingar áttu sér stað og að uppsögn kæranda úr starfi hafi verið liður þeim rekstrarlegu breytingum á LSH sem þar áttu sér stað. Að mati úrskurðarnefndar hefur LSH sannað með framlögðum gögnum að umræddar skipulagsbreytingar hafi verið ástæða uppsagnar kæranda, en tekið er fram í uppsagnarbréfinu að uppsögnin sé „vegna skipulagsbreytinga á lyflækningasviði Landspítala“ og „ákveðið [hafi verið] að leggja niður það starf sem [kærandi hafi] haft með höndum sem hjúkrunarfræðingur á lyflækningadeild H.f. á Landspítala“. Verða þær ástæður taldar til almennra rekstrarlegra breytinga, sem teljast verða til gildra ástæðna, sem ekki geti takmarkað rétt LSH til uppsagnar kæranda, en hún vann á því sviði spítalans sem sannarlega var lagt niður. Þá verða þær ástæður sem reifaðar voru í uppsagnarbréfi LSH jafnframt taldar uppfylla þær kröfur sem gerðar eru í 30. gr. ffl. um rökstuðning. Verður því ekki fallist á þá kröfu kæranda að uppsögn hennar, dags. 27. október 2011, hafi farið gegn ákvæðum ffl.

Kærandi telur jafnframt að óheimilt hafi verið að synja henni um greiðslu launa meðan á frestun fæðingarorlofs stóð, en hún hafi átt rétt á greiðslum í þriggja mánaða uppsagnarfresti frá 1. nóvember 2011 að telja. Kærandi byggir ólögmæti synjunarinnar á því að skv. 4. mgr. 33. gr. ffl. geti foreldri sem nýtur m.a. greiðslna vegna starfsloka ekki nýtt sér rétt sinn til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á sama tímabili og starfslokagreiðslurnar eigi við um. Kærandi hafi því ekki mátt þiggja bæði laun í uppsagnarfresti og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á sama tíma. Frestun fæðingarorlofsgreiðslna hafi því verið lögmæt og nauðsynleg og því hafi breyting á fæðingarorlofi ekki krafist sérstaks samþykkis vinnuveitanda. Ákvæði 5. mgr. 15. gr. ffl. eigi því við um kæranda, þar sem segi að þegar foreldri geti ekki tekið fæðingarorlof á þeim tíma er tilkynnt hafi verið um vegna ófyrirsjáanlegra ástæðna beri foreldri að tilkynna um breytinguna, en vinnuveitandi skuli staðfesta samþykki sitt um breytinguna með undirritun sinni.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008 (nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011), skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með 8. gr. breytingalaga nr. 74/2008 var sérstaklega bætt inn í ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. málslið um að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt uppsagnarbréfi kæranda, dags. 27. október 2011, var henni sagt upp með þriggja mánaða fyrirvara frá og með 1. nóvember 2011. Henni bar því að fá laun í uppsagnarfresti fyrir nóvember og desember 2011, og fyrir janúar 2012. Af ákvæði fyrrnefndrar 9. mgr. 13. gr. ffl. er ljóst að hefði kærandi verið í fæðingarorlofi í nóvember 2011, og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði þann mánuðinn, hefði henni verið gert að endurgreiða sjóðnum þær greiðslur. Kærandi gat þannig ekki tekið fæðingarorlof og notið greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á þeim tíma er hún hafði tilkynnt, þ.e. í nóvembermánuði 2011, sökum þess að henni var sagt upp störfum og henni tjáð að hún myndi fá laun í uppsagnarfresti þann mánuðinn. Verða þær ástæður að teljast ófyrirsjáanlegar í skilningi 5. mgr. 15. gr. ffl., enda lúta þær að atvikum sem vörðuðu vinnuveitanda kæranda en ekki hana sjálfa. Í því tilviki sem hér um ræðir og með vísan til 5. mgr. 15. gr. ffl. verður því ekki gerð sú krafa að samþykki vinnuveitanda þurfi fyrir breytingu þeirri á fæðingarorlofi sem kærandi tilkynnti um í kjölfar uppsagnarinnar.

Þar sem kæranda var samkvæmt framansögðu heimilt að fresta töku fæðingarorlofs verður fallist á þá kröfu hennar að LSH hafi verið óheimilt á grundvelli ffl. að synja kæranda um greiðslur í uppsagnarfresti.  Eins og mál þetta er vaxið hefur það ekki áhrif á þessa niðurstöðu að kærandi skilaði ekki vinnuframlagi á uppsagnarfrestinum, enda verður að telja það ósannað í málinu, gegn mótmælum kæranda, að henni hafi verið boðið annað starf hjá LSH.

Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á kröfu kæranda um að uppsögn, dags. 27. október 2011, hafi farið gegn ákvæðum ffl. Kæranda var hins vegar heimilt að fresta fæðingarorlofi sínu, með vísan til 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. einnig 5. mgr. 15. gr. laganna. Því var LSH óheimilt að synja henni um greiðslur í uppsagnarfresti.

Rétt er að taka fram að með breytingarlögum nr. 136/2011 kom inn svohljóðandi ákvæði í 4. mgr. 33. gr. ffl: „Foreldri sem nýtur orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka getur ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögum þessum á sama tímabili og þær greiðslur eiga við um.“ Er því í núgildandi lögum skýrt kveðið á um það, að greiðslur vegna starfsloka og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði geta ekki farið saman. Lög nr. 136/2011 voru hins vegar samþykkt á Alþingi 17. september 2011 og er útgáfudagur þeirra í Stjórnartíðindum 30. sama mánaðar. Samkvæmt 16. gr. laganna taka ákvæði þeirra einungis til foreldra barna sem fæðast, eru ættleidd eða eru tekin í varanlegt fóstur eftir gildistöku þeirra. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. júní 2011. Af þessum sökum tekur ákvæði 4. mgr. 33. gr. ffl., sbr. 14. gr. laga nr. 136/2011, ekki til tilviks kæranda, en tæki ákvæðið til hennar svo sem kærandi heldur fram, hefði það leitt til sömu niðurstöðu.

ÚRSKURÐARORÐ:

Landspítali - háskólasjúkrahús braut ekki gegn ákvæðum ffl. með uppsögn kæranda, dags. 27. október 2011.

Landspítali - háskólasjúkrahús braut gegn ákvæðum ffl. með því að synja kæranda um greiðslur í uppsagnarfresti.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson