Mál nr. 32/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. september 2023
í máli nr. 32/2023:
Dagar hf.
gegn
Akureyrarbæ og
Þrif og ræstivörum ehf.

Lykilorð
Aflétting sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. júní 2023 kærði Dagar hf. (hér eftir „kærandi“) útboð Akureyrarbæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Ræsting í Brekkuskóla“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 22. júní 2023 um að velja tilboð Þrif og ræstivara ehf. í útboðinu. Þá krefst kærandi að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Með greinargerð 7. júlí 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með greinargerð sama dag krefst Þrif og ræstivörur ehf. þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

Kærandi skilaði viðbótarathugasemdum 14. júlí 2023.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í júní 2023 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði en með því er stefnt að koma á samningi um ræstingar í Brekkuskóla. Tilboð voru opnuð 22. júní 2023 en samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá þremur bjóðendum. Tilboð Þrif og ræstivara ehf. var lægst að fjárhæð 14.789.717 krónur með virðisaukaskatti en þar á eftir kom tilboð kæranda að fjárhæð 17.309.631 krónur með virðisaukaskatti. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 9.300.000 krónum með virðisaukaskatti á „eins skólaárs samningstíma“. Sama dag sendi varnaraðili tölvupóst á bjóðendur í útboðinu og tilkynnti þeim að ákveðið hefði verið að taka tilboði Þrif og ræstivara ehf.

II

Kærandi segir að í ljósi samningstíma og fjárhæð innkaupanna sé engum vafa undirorpið að innkaupin hafi náð viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu innanlands. Þá byggir kærandi í meginatriðum á að varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð Þrif og ræstivara ehf. þar sem varnaraðila hafi borið að útiloka fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu á grundvelli 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup vegna brota þess gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda og fleira, sbr. einkum 3. og 7. mgr. lagaákvæðisins.

Kærandi vísar til þess að þáverandi stjórnandi Þrif og ræstivara ehf. hafi verið dæmdur, á grundvelli játningar, fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum. Umrædd brot hafi verið framin á árunum 2016-2018 og falist í verulegum vanskilum á innheimtum virðisaukaskatti í rekstri fyrirtækisins. Á þeim tíma sem brotin hafi verið framin hafi fyrirtækið verið rekið undir annarri kennitölu og nafni þess síðar breytt í L1007 ehf. sem hafi síðar orðið gjaldþrota árið 2019. Félagið hafi verið í jafnri eigu Sveins Rúnars og eiginkonu hans og hafi þau farið saman með yfirráð og stjórn félagsins. Kærandi segir að samhliða því að fyrirtækið hafi orðið gjaldþrota virðist sem Þ&R eignir ehf. (sem þá hafi verið í fullri eigu Sveins) hafi keypt allt hlutafé í Kaffi Berg ehf. Strax í kjölfar kaupanna hafi nafni þess fyrirtækis verði breytt í Þ&R lausnir ehf. og nokkrum dögum síðar í Þrif og ræstivörur ehf. og stjórn og prókúra færð í sama horf og hafi gilt um L1007 ehf. þegar það hafi verið í rekstri. Með þessu hafi Þrif og ræstivörur ehf. tekið yfir sömu rekstrareiningu og hafi verið á hendi L1007 ehf. fyrir gjaldþrot þess. Um hafi verið að ræða sama nafn, sama heimilisfang og sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, með sömu (eða nær sömu) eigendur.

Í október 2021 hafi stjórn Þrif og ræstivara ehf. og Þ&R eigna ehf. verið breytt þannig að Sveinn Rúnar sitji ekki lengur í stjórn félaganna og sé ekki lengur prókúruhafi. Í stað hans sé nú eiginkona hans eini stjórnarmaðurinn og samhliða virðist eignarhald Þrif og ræstivara ehf. hafa að mestu leyti verið flutt til eiginkonu Sveins. Hún sé nú 80% eigandi fyrirtækisins en hafi átt vel að merkja 50% af hlutafé L1007 ehf. þegar það hafi verið í rekstri. Eigendur fyrirtækisins séu því enn í dag þeir sömu eða nær sömu og þegar það hafi verið á hendi L1007 ehf.
Kærandi byggir á að ekki verði annað ráðið af framangreindu og viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda að rekstrareiningin sem Þrif og ræstivörur ehf. hafi með höndum sé sú sama og hafi verið á hendi L1007 ehf. á árunum fyrir gjaldþrot þess. Í þessu samhengi sé því um að ræða eitt og sama fyrirtæki í skilningi 68. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 7. mgr. ákvæðisins. Þá liggi fyrir að öll önnur skilyrði séu uppfyllt með þeim afleiðingum að varnaraðila hafi borið skylda til að útiloka Þrif og ræstivörur ehf. frá þátttöku í útboðinu. Verði ekki fallist á að ákvæði 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 eigi við sé, eftir atvikum og að breyttu breytanda, byggt á því að taka beri kröfu kæranda til greina á grundvelli annarra ákvæða 68. gr., svo sem 4. mgr. og/eða stafliðum 6. mgr., eftir því sem við eigi.

Í viðbótarathugasemdum sínum 14. júlí 2023 tekur kærandi meðal annars fram að engin efni séu til að fallast á frávísunarkröfu varnaraðila eða sjónarmið um að kæranda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Í tilefni af málatilbúnaði varnaraðila bendir kærandi á að skilyrði 3. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 lúti að fyrirtækinu (rekstrareiningunni) en ekki persónu Sveins Rúnars og liggi nú fyrir endanlegur dómur um brot þess á skyldum um greiðslu opinberra gjalda. Þá hafi ekkert hafi komið fram í málatilbúnaði varnaraðila sem bendi til þess að einhver raunverulegur munur sé á Þrif og ræstivörum ehf. og fyrirtækinu L1007 ehf. í skilningi 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Þvert á móti liggi nú einnig fyrir að varnaraðili hafi keypt „töluvert“ af eignum af forvera sínum áður en það félag hafi farið í þrot og hafi því væntanlega samhliða tekið við öllum helstu verkefnum og öðrum viðskiptasamböndum. Fyrirtækið (rekstrareiningin) hafi því verið starfrækt áfram undir sama nafni, á sömu starfsstöð, í sömu atvinnustarfsemi á sama markaði og hafi þannig haldið öllum einkennum sínum öðrum en kennitölu. Þá sé nú óumdeilt að þegar fyrirtækið (rekstrareiningin) var á hendi L1007 ehf. hafi það verið undir sameiginlegu eignarhaldi og yfirráðum hjónanna Sveins Rúnars og Birnu en hafi, eftir að það færðist á hendi varnaraðila þessa máls, verið undir eignarhaldi og yfirráðum þeirra hjóna til skiptis og þar af leiðandi með „sömu eða nær sömu eigendur“ í skilningi 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.

III

Varnaraðili byggir á að málið heyri ekki undir valdsvið nefndarinnar þar sem verðmæti innkaupanna nái ekki þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildi um þjónustusamninga samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kostnaðaráætlun hafi verið 7.500.000 krónur án vsk. og miðað við þau tilboð sem hafi borist og í ljósi fjárheimilda skólans komi vart til álita að nýta framlengingarákvæði samningsins. Að þessu frágengnu byggir varnaraðili að meginstefnu til á því að honum hafi ekki verið skylt að útiloka Þrif og ræstivörur ehf. frá þátttöku í útboðinu.

Samkvæmt dómi héraðsdóms Norðurlands eystra nr. S-689/2020 hafi Sveinn Rúnar V. Pálsson verið sakfelldur fyrir skattalagabrot í rekstri sams konar fyrirtækis sem nú sé gjaldþrota en Sveinn hafi verið daglegur stjórnandi með prókúru og eiginkona hans hafi verið í stjórn og síðar varastjórn. Eiginkona Sveins, Birna Böðvarsdóttir, hafi ekki verið ákærð í framangreindu máli og sé ekkert í gögnum málsins sem bendi til þess að hún hafi staðið að þeim brotum sem ákært hafi verið fyrir. Af dóminum megi síðan ráða að Sveinn hafi verið daglegur stjórnandi fyrirtækisins með prókúru og hafi í raun stjórnað félaginu og alfarið borið ábyrgð á fjármálum þess. Eiginkona Sveins eigi í dag 80% hlut í Þrif og ræstivörum ehf. á móti 20% hlut Aðalsteins Ólafssonar. Þá fari umræddir aðilar saman með prókúru fyrir félagið en stjórn fyrirtækisins skipi Birna (stjórnarmaður) og Guðrún Guðmundsdóttur (varamaður).

Að mati varnaraðila sé ekki heimilt, á grundvelli 3. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, að útiloka stjórnarmann frá þátttöku í opinberum innkaupum á vegum annars félags sem sé í fullum skilum með opinber gjöld ef fyrir liggur að sá stjórnarmaður hafi ekki komið að refsiverðum brotum. Birna Böðvarsdóttir hafi verið verkstjóri yfir starfsmönnum í hinu gjaldþrota félagi og hafi engin tök haft á að koma að rekstri eða hafa yfirsýn yfir fjármál þess enda hafi hún ekki verið ákærð í sakamálinu. Þá ber til þess að líta að núverandi eigendur Þrif og ræstivara ehf. eigi sér enga viðskiptasögu um að hafa brotið gegn skyldum um greiðslu lögákveðinna gjalda og hafi Aðalsteinn Ólafsson, framkvæmdarstjóri Þrif og ræstivara ehf., með engum hætti komið að rekstri hins gjaldþrota félags. Jafnframt verði að horfa til þess að Þrif og ræstivörur ehf. sé að fullu í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðs- og stéttarfélagsgjöld. Að lokum beri til þess að líta að ekki sé um sömu rekstrareiningu að ræða enda sé fyrra fyrirtæki gjaldþrota og hafi aðeins annar af tveimur eigendum Þrif og ræstivara ehf. verið í stjórn hins gjaldþrota félags en sá aðili hafi ekki verið talinn hafa komið að eða borið ábyrgð á vanskilum á opinberum gjöldum í því fyrirtæki.

IV

Þrif og ræstivörur ehf. byggir að meginstefnu til á því að rétt hafi verið staðið að útboðinu og allri málsmeðferð og að engar forsendur séu til þess að fallast á kröfur kæranda. Þrif og ræstivörur ehf. bendir á að Sveinn Rúnar V. Pálsson, sé óbreyttur starfsmaður fyrirtækisins og komi að engu leyti að stjórn fyrirtækisins og eigi ekkert í því og eigi hið sama við um Þ&R eignir ehf. Þá hafi Birna Böðvarsdóttir, eiginkona Sveins Rúnars, ekki verið á nokkurn hátt viðriðin þau brot sem Sveinn Rúnar hafi verið sakfelldur fyrir. Ekkert tilefni sé til að útiloka Þrif og ræstivörur ehf. á grundvelli 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 enda hafi fyrirtækið eða forsvarsmenn þess aldrei brotið gegn skyldum um greiðslu lögákveðinna gjalda og eigi ákvæðið því ekki við um fyrirtækið.

Þá sé því mótmælt að 7. mgr. 68. gr. laganna eigi við í málinu. Eigendur Þrif og ræstivara ehf. séu ekki þeir sömu eða nær þeir sömu og eigendur L1007 ehf. Vissulega hafi Birna Böðvarsdóttir verið annar eigandi þess fyrirtækis en hún hafi ekki verið í forsvari fyrir fyrirtækið og beri ekki ábyrgð á brotum Sveins Rúnars. Þó Birna sé eiginkona Sveins Rúnar geri það hana ekki ábyrga fyrir brotum sem hann hafi framið og standi hvorki rök né lög til þess að samsama þau á nokkurn hátt þegar kemur að eignarhaldi, rekstri og stjórn varnaraðila. Fólk í hjúskap séu sjálfstæðir aðilar og réttaráhrif hjúskapar séu ekki meiri en lög segi til um. Ef samsama ættu þau þyrfti sérstaka lagaheimild til þess og þá sérstaklega í ljósi atvinnufrelsisákvæði stjórnarskrár en takmörk verða ekki sett á atvinnufrelsi Þrif og ræstivara ehf. eða eigenda þess nema skýr lagaheimild standi til þess. Þá verði að skýra allar réttarheimildir sem heimila takmörkun á atvinnufrelsi með þrengjandi skýringu.

Þrif og ræstivörur ehf. vísa til þess að fyrirtækið Þ&R eignir ehf. hafi 21. mars 2019 keypt töluvert af eignum sem áður hafi tilheyrt L1007 ehf., þar með talið nánar tilgreinda fasteign fyrirtækisins. Allar þessar eignir hafi verið keyptar á eðlilegu verði og hafi skiptastjóri ekki gert athugasemdir við þessi viðskipti. Ef fallist yrði á kröfur kæranda væri verið að endurskoða og endurmeta fullkomlega lögleg viðskipti og í raun úrskurða þau ólögmæt. Hafa skuli í huga að rekstur L1007 ehf. og bókhald þess hafi sætt rannsókn Skattrannsóknarstjóra án þess að það hafi gefið efni til að draga í efa lögmæti eða réttmæti sölu eigna þrotabúsins, sem hafi farið fram á kjörum sem séu venjuleg milli ótengdra aðila og ekki á nokkurn hátt óvenjuleg ráðstöfun. Þá beri til þess að líta að meira en fjögur ár séu síðan L1007 ehf. hafi farið í þrot og meira en fjögur og hálft ár síðan síðustu brot Sveins Rúnar hafi verið framin. Í ljósi þessa tíma sé hvorki sanngjarnt né málefnalegt að líta á L1007 ehf. og Þrif og ræstivörur ehf. sem sömu rekstrareiningu en í því samhengi sé á það bent að dráttur á meðferð sakamálsins hafi alfarið verið á ábyrgð ákæruvaldsins.

Birna Böðvarsdóttir og Aðalsteinn Ólafsson hafi keypt og byggt upp rekstur Þrif og ræstivara ehf. og það sé í engu viðfangi gert í skjóli kennitöluflakks eða undanskoti eigna eldri félaga. Ársreikningar beri með sér eðlilega og venjulega fjármálaskipan félags í rekstri og skuldastaða gefi engin efni til að draga ályktanir um að varnaðila sé sama eða nær sama rekstrareining og L1007 ehf. Um sé að ræða alveg nýtt félag með nýrri fjárhagsskipan og nýjum stjórnendum og eigendum þar sem hinn fyrri og brotlegi stjórnandi gegni engum ábyrgðar- eða stjórnunarstöðum. Geri verði strangar kröfur ef útiloka eigi aðila frá þátttöku í opinberum innkaupum og sé fyrir hendi einhver vafi um túlkun 68. gr. laga nr. 120/2016 beri að túlka þann vafa í hag Þrif og ræstivara ehf. en fyrir liggi að varnaraðili hafi ekki talið efni til að vísa tilboðinu frá. Þá er sé málatilbúnaði kæranda, um að taka beri til greina kröfu hans á grundvelli annarra ákvæða en 3. mgr. 68. gr. mótmælt sem órökstuddum og vanreifuðum með öllu.

Loks byggir Þrif og ræstivörur ehf. á því að hverfandi líkur séu á að varnaraðili muni taka tilboði kæranda sem sé langt yfir kostnaðaráætlun verksins en varnaraðili hafi áskilið sér rétt til að hafna slíkum tilboðum. Tilgangur stöðvunar samningsgerðar sé að koma í veg fyrir að fyrirtæki sé svipt raunhæfum kosti á að hljóta samningsverkið yrði fallist á kröfu um ógildingu ákvörðunar um að semja við annan bjóðanda. Augljóst sé að kærandi eigi ekki raunhæfa möguleika á að við hann verði samið á grundvelli tilboðs hans og allt að einu þá sé varnaraðili í ágætum færum til að greiða skaðabætur komi í ljós að skilyrði séu til þess samkvæmt endanlegum dómi.

V

Samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 skal við útreikning á áætluðu virði samnings meðal annars taka tillit til hugsanlegrar endurnýjunar samnings sem skýrt er kveðið á um í útboðsgögnum. Í útboðsgögnum hins kærða útboðs kom fram að samningurinn yrði gerður til eins skólaárs með möguleika um framlengingu til tveggja skólaára til viðbótar. Að þessu gættu og að teknu tilliti til kostnaðaráætlunar varnaraðila og fjárhæða fyrirliggjandi tilboða verður á þessu stigi málsins miðað við innkaupin hafi verið yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum vegna þjónustusamninga, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 2. gr. reglugerðar nr. 360/2022, og að málið falli því undir valdsvið nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Þá verður miðað við að kærandi, sem þátttakandi í hinu kærða útboði, hafi lögvarða hagsmuni af því að leyst verði úr kæru hans samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016.

Kæra málsins barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hafi endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. getur kærunefnd, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Málatilbúnaður kæranda byggir í öllum aðalatriðum á að varnaraðila hafi á grundvelli 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 7. mgr. sama lagaákvæðis, verið skylt að útiloka Þrif og ræstivörur ehf. frá þátttöku í útboðinu í ljósi tengsla fyrirtækisins við L1007 ehf.

Í 3. mgr. 68. gr. segir að þátttakandi eða bjóðandi skuli útilokaður frá þátttöku í innkaupaferli hafi hann brotið gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda, lífeyrissjóðsiðgjalda eða annarra lögákveðinna gjalda og því hafi verið endanlega slegið föstu með ákvörðun dómstóls eða stjórnvalds þar sem bjóðandi sé skráður eða í aðildarríki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Í 7. mgr. 68. gr. kemur fram að við mat á því hvort 3. mgr. ákvæðisins eigi við um fyrirtæki skuli litið til þess hvort um sé að ræða sömu rekstrareiningu, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, án tillits til þess hvort fyrirtækið hafi skipt um kennitölu eða verið stofnað að nýju. Í þessu skyni sé heimilt að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda.

Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur ekki áður reynt á beitingu ákvæðis 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 en af lögskýringargögnum verður fátt ráðið um viðhorf löggjafans til beitingu þess. Þarfnast því skýring þessa ákvæðis sérstakrar umfjöllunar.

Í 7. mgr. 68. gr. felst matskennd viðbót við útilokunarástæður 3., 4. og 6. mgr. sem getur leitt til þess að útilokunarástæður sem eiga við um þriðja mann eru samsamaðar þátttakanda eða bjóðanda í innkaupaferli og hann útilokaður á þeim forsendum. Þar sem útilokun á 7. mgr. er matskennd og getur reynst þátttakanda eða bjóðanda afar íþyngjandi er brýnt að kaupandi sem telur koma til álita að beita 7. mgr. vandi til ákvarðanatöku. Í því felst m.a. að kaupandi upplýsi viðkomandi um að þetta komi til álita og hverjar séu þær útilokunarástæður sem nánar tiltekið komi til skoðunar. Þá sé aðila veitt færi til andmæla og framkvæmd vönduð rannsókn áður en tekin sé formleg ákvörðun um framhald þátttöku viðkomandi í innkaupaferlinu. Þá taki kaupandi við töku ákvörðunar um útilokun m.a. tillit til meginreglnanna um jafnræði og meðalhóf, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016, og þess hversu íþyngjandi útilokunin kann að reynast í hvert og eitt skipti. Í því sambandi þurfi m.a. við töku ákvörðunar að taka afstöðu til þess hvort við eigi mögulegar undantekningar frá útilokun, sbr. t.d. 5., 8. og 9. mgr. 68. gr. Þá þurfi ef rétt er talið að beita útilokun að taka afstöðu til þess hversu lengi sú útilokun skuli vara, sbr. 10. mgr. 68. gr.

Vegna þessa sérstaka eðlis sem leiðir af matskenndu og íþyngjandi eðli ákvörðunar um útilokun á grundvelli 7. mgr. er óhjákvæmilegt að kærunefnd útboðsmála játi kaupanda nokkurt svigrúm við efnislega endurskoðun á ákvörðunum um að útiloka ekki bjóðanda samkvæmt ákvæðinu. Ákvörðun varnaraðila um að útiloka ekki hagsmunaaðila í hinu kærða innkaupaferli kemur því til endurskoðunar á þessum forsendum.

Ágreiningur aðila fyrir nefndinni hefur einkum lotið að mögulegri útilokun Þrif og ræstivara ehf. á þeim grundvelli að útilokunarástæða 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 eigi við um L1007 ehf. og að sú ástæða verði samsömuð Þrif og ræstivörum ehf. á grundvelli 7. mgr. 68. gr. Hvað þetta varðar er enginn ágreiningur milli aðila um að skilyrði 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt sé einungis horft til L1007 ehf. Ágreiningur aðila snýst fremur um það hvort þessi útilokunarástæða L1007 ehf. verði samsömuð Þrif og ræstivörum ehf. á grundvelli 7. mgr.

Svo sem að framan greinir nýtur varnaraðili svigrúms við mat á því hvort 7. mgr. skuli beitt þannig að útilokunarástæða sem gildir um þriðja aðila verði ekki samsömuð þátttakanda eða bjóðanda í útboði. Þegar horft er til samsömunar við útilokunarástæðu 3. mgr. er þess svo að gæta að útilokunarástæða 3. mgr. er ótímabundin gagnvart L1007 ehf. og hún getur ekki fallið brott nema greidd verði upp öll vanskil L1007 ehf. á þeim sköttum og gjöldum sem 3. mgr. tekur til. Að því leytinu til er 3. mgr. frábrugðin útilokun á grundvelli 1. og 6. mgr. 68. gr. sem er í 10. mgr. 68. gr. markaður tiltekinn hámarkstími. Eins verður að hafa í huga að engar sértækar undantekningar sem varða áreiðanleika eða getu bjóðanda er að finna frá útilokun á grundvelli 3. mgr. 68. gr. Af þessum sökum verður að gæta sérstaklega að meðalhófi og jafnræði, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016, áður en þessi útilokunarástæða, sem á við um L1007 ehf., er samsömuð Þrif og ræstivörum ehf. Með hliðsjón af þessu og að virtum fyrirliggjandi gögnum lítur kærunefndin svo á að því mati varnaraðila hafi ekki verið hnekkt að útilokunarástæða 3. mgr. 68. gr. um L1007 ehf. verði ekki samsömuð Þrifum og ræstivörum ehf., enda er stjórnskipulag og eignarhald Þrif og ræstivara ehf. frábrugðið því sem var hjá L1007 ehf.

Framangreindu til viðbótar þykir kærunefnd útboðsmála óvarlegt að leggja til grundvallar á þessu stigi málsins að útilokunarástæður 4. mgr. 68. gr. og 6. mgr. 68. gr. verði samsamaðar Þrif og ræstivörum ehf. á grundvelli 7. mgr. ákvæðins. Skal þó á það bent að önnur sjónarmið kunna að eiga við um útilokun á grundvelli 6. mgr. 68. gr., sbr. 7. mgr. sama lagaákvæðis, enda hefur löggjafinn í þeim tilvikum tiltekið hámarkstímabil útilokunar og er einnig að finna sértæka undantekningar sem varða áreiðanleika eða getu bjóðanda frá útilokunarástæðum þessa ákvæðis, sbr. 8., 9. og 10. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.

Að framangreindu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að leggja til grundvallar á þessu stigi málsins að ekki séu efni til að gera athugasemdir við ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Þrif og ræstivara ehf. í útboðinu. Að mati nefndarinnar hafa því ekki verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim og verður því fallist á kröfur varnaraðila og Þrif og ræstivara ehf. um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt í útboðinu, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Akureyrarbæjar, og Þrif og ræstivara ehf. vegna útboðs varnaraðila auðkennt „Ræsting í Brekkuskóla“.

Reykjavík, 7. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir