Úrskurður nr. 124/2016

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 3. maí 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 124/2016

í stjórnsýslumáli nr. KNU16020028

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 17. febrúar 2016 kærði […](hér eftir nefndur kærandi) á ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. febrúar 2016, að synja honum um leyfi til dvalar hér á landi meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar hjá stofnuninni. Útlendingastofnun synjaði eiginkonu kæranda og barni þeirra, […], um samskonar leyfi þann 8. apríl sl.

Kærandi gerir aðallega þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar verði ógild og stofnuninni gert að taka beiðni kæranda til meðferðar á nýju. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útlendingamála felli úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar og veiti kæranda heimild til dvalar hér á landi á meðan umsókn hans er til meðferðar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um hæli á Íslandi þann 21. desember 2014. Þeirri umsókn var hafnað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. apríl 2015. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útlendingamála, dags. 30. apríl 2015, en dró kæruna til baka þann 26. júní 2015 og óskaði eftir endurupptöku á máli sínu í ljósi nýrra gagna. Þeirri beiðni var hafnað með ákvörðun dags. 6. október 2015. Kærandi kærði ákvörðun stofnunarinnar, dags. 15. apríl 2015, á ný til kærunefndar, þann 6. október 2015. Þá kæru dró kærandi til baka þann 21. desember 2015. Kærandi sótti um dvalarleyfi á Íslandi fyrir íþróttamann, sbr. 12. gr. b laga um útlendinga, þann 16. desember 2015. Til vara sótti kærandi um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með bréfi, dags. 13. desember 2015, óskaði kærandi þess að fá að dveljast á landinu á meðan dvalarleyfisumsókn væri til vinnslu hjá stjórnvöldum. Þeirri beiðni var hafnað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. febrúar 2016. Kærandi hefur kært þá ákvörðun til kærunefndar og er hún til umfjöllunar í máli þessu.

Með tölvupósti, dags. 22. febrúar 2016, var óskað eftir athugasemdum Útlendingastofnunar vegna kærunnar ef einhverjar væru auk afrits af gögnum málsins. Umbeðin gögn bárust kærunefnd þann 24. febrúar 2016. Með tölvupósti, dags. 8. mars 2016, var kæranda veittur frestur til 16. mars 2016 til að leggja fram greinargerð í málinu og barst greinargerð kæranda þann dag. Þá bárust viðbótargögn frá kæranda þann 31. mars 2016.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda byggir á því að skv. 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga skuli útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins. Honum skuli jafnframt vera óheimil koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Þá byggir stofnunin á því að skv. 38. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 megi víkja frá skilyrðum 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga ef umsækjandi er maki, samvistarmaki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum. Hið sama eigi við ef um er að ræða barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og barnið er yngra en 18 ára. Í ákvörðun stofnunarinnar segir að kærandi falli ekki undir framangreindar undantekningar sem settar séu í reglugerð. Þá telur stofnunin ríkar sanngirnisástæður eigi ekki við í máli kæranda samkvæmt 10. gr. laga um útlendinga. Það að kærandi hafi komið til Íslands og sé staddur hér og hafi sótt fyrst um rétt til dvalar á öðrum grundvelli, þ.e. um hæli sem flóttamaður, feli ekki í sér ríkar sanngirnisástæður og skapi honum rétt til undanþágu skv. 10. gr. laganna. Tengsl kæranda við Ísland séu þau að hann hafi dvalist hér á landi á meðan umsókn hans um hæli var í vinnslu hjá íslenskum stjórnvöldum. Því máli sé nú lokið þar sem kærandi og eiginkona hans hafi dregið kæru sína á ákvörðun Útlendingastofnunar til baka og því ákveðið að una niðurstöðu stofnunarinnar. Kærandi hafi dvalist hér á landi í rúmt ár. Máli hans hafi verið fyrst lokið af hálfu stofnunarinnar þann 30. apríl 2015 og verði íslenskum stjórnvöldum, með vísan til málsatvika, ekki kennt um að málalok hafi dregist. Því sé ekki unnt að líta svo á að ríkar sanngirnisástæður séu til staðar á grundvelli langrar dvalar á landinu.

Stofnunin lítur svo á að kærandi hafi ekki önnur tengsl við landið en þau að maki hans og barn hafi sótt um dvalarleyfi og undanþágu frá 10. gr. laga um útlendinga líkt og hann. Útlendingastofnun telur fullyrðingu kæranda um að hann hafi í engin hús að venda í heimalandi ekki standast þar sem fram hafi komið í viðtölum við kæranda og eiginkonu hans hjá stofnuninni að þau eigi fjölskyldu í heimalandi. Í ákvörðun stofnunarinnar um hæli hafi verið tekin afstaða til þess að umsækjandi hefði ekki sérstök tengsl við Ísland og að ekki hafi verið grundvöllur fyrir veitingu mannúðarleyfis sbr. 1. mgr. 12. gr. f laga um útlendinga. Þær aðstæður kæranda séu óbreyttar og komi því ekki til skoðunar í málinu.

Umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. b laga um útlendinga yrði því ekki tekin til afgreiðslu fyrr en stofnuninni hefði borist staðfesting á því að kærandi væri farinn af landi brott.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi sótt um stöðu flóttamans hér á landi ásamt eiginkonu sinni þegar þau komu til landsins þann 20. desember 2014. Hann hafi fljótlega […] þar sem í ljósi hafi komið að hann hafði yfir að bera yfirburða reynslu sem þjálfari í íþróttinni og sem dómari. Hann hafi fjölbreytta alþjóðlega reynslu af íþróttinni og […]. Það muni lyfta starfi […] á Íslandi upp á næsta stig að sögn fyrirsvarsmanna íþróttarinnar hér á landi. Fagaðilar í sambandinu hafi haldið því fram að hann sé […] og hafi hjálp hans reynst íþróttinni ómetanleg. Því er haldið fram að ef sambandið missti hann sem dómara og þjálfara myndi það færa íþróttina á Íslandi mörg ár afturábak í keppnishaldi. Sambandið vilji launa honum fyrir sjálfboðaliðastarfið og ráða hann í fast starf hér á landi. Í greinargerð kemur fram að kærandi muni annast[…]. Það sé íþróttagreininni og framgangi hennar á Íslandi gríðarlega mikilvægt að missa kæranda ekki af landi brott á meðan umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli sérhæfingar hans í íþróttinni sé afgreidd. Þá sé á það bent að kæranda sé einum meinað að dvelja hér á landi á meðan umsóknarferli standi. Eiginkona hans og barn hafi fengið heimild til þess að dvelja hér á landi við umsóknarferlið en ekki hann. Kærandi heldur því fram að Útlendingastofnun ætli því með ákvörðun sinni að sundra fjölskyldunni.

Kærandi hafi óskað eftir því að fá að dvelja hér á landi á meðan umsóknarferli stæði vegna ríkra sanngirnissjónarmiða sbr. 2. málsl. 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi komið hingað til lands á flótta frá heimalandi sínu ásamt eiginkonu sinni og hafi þau eignast dreng hér á landi í september 2015. Þau hafi ekki í nein hús að venda utan Íslands og yrði það því kæranda gríðarlega íþyngjandi að þurfa bíða utan lands eftir meðferð umsóknar. Fyrir liggi að fjölskylda kæranda yrði eftir hér á landi og sé það í andstöðu við 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og ákvæði 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Kæranda sé mikilvægt að fá að njóta samveru með fjölskyldu sinni og því sé afar brýnt að þeim verði ekki sundrað. Þá byggi kærandi á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda sé ljóst að hagsmunir kæranda og fjölskyldu hans af því að kærandi fái að dvelja hér skamma hríð á meðan umsókn fjölskyldunnar verði afgreidd séu umtalsvert meiri en hagsmunir íslenskra stjórnvalda af því að vísa kæranda út í fullkomna óvissu. Kærandi hafi lagt á flótta frá heimalandi sínu og hafi því ekkert þangað að sækja, hvorki húsaskjól né viðurværi. Hann yrði þar einn á ferð á meðan fjölskylda hans yrði hér á landi. Því er haldið fram að ljóst sé að kærandi uppfylli öll skilyrði fyrir útgáfu leyfis og því sé ekkert því til fyrirstöðu að afgreiða umsókn þeirra um leyfi á Íslandi vegna viðkvæmrar stöðu fjölskyldunnar. Kærandi geri því kröfu um að kærunefnd ógildi ákvörðun Útlendingastofnunar og heimili kæranda dvöl hér á landi á meðan umsóknarferli hans standi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 10. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og honum sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Síðan segir í ákvæðinu að frá þessu megi víkja ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því eða samkvæmt reglum sem ráðherra setur.

Í 38. gr. reglugerðar um útlendinga er nánar fjallað um umsókn útlendings um dvalarleyfi hér á landi. Er þar áréttuð sú meginregla laganna sem fram kemur í 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga. Í reglugerðinni eru settar fram undantekningar sem heimila dvöl umsækjanda hér á landi á meðan umsókn er til vinnslu. Samkvæmt reglugerðinni má heimila umsækjanda að dvelja á landinu ef:

a. maki, samvistarmaki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum,

b. barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og barnið er yngra en 18 ára

Ljóst er að engin ofangreindra undantekninga á við í máli kæranda. Kemur því til skoðunar hvort ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið sé frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og kæranda heimiluð dvöl hér á landi á meðan mál hans er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Í athugasemdum við frumvarp til laganna er tekið fram að slíkt geti t.d. átt við ef um er að ræða náin fjölskyldutengsl við einhvern búsettan hér á landi.

Kærandi hefur dvalist hér á landi frá desember 2014. Hann á ekki ættingja hér á landi og hefur ekki önnur tengsl við landið en þau sem leiða af dvöl hans og sjálfboðastarfi hér á landi. Umsókn hans um hæli og dvalarleyfi af mannúðarástæðum hefur þegar verið synjað af Útlendingastofnun.

Í greinargerð kæranda er því haldið fram að eiginkona og barn kæranda hafi fengið undanþágu frá 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og fái að dveljast hér á landi á meðan umsókn þeirra sé til meðferðar hjá stjórnvöldum. Það fær ekki stoð í gögnum málsins en beiðni eiginkonu og barns kæranda um að fá að dvelja á landinu á meðan umsókn kæranda um dvalarleyfi er til meðferðar hefur einnig verið synjað af Útlendingastofnun með ákvörðun dags. 8. apríl sl.

Kærandi telur að brotið hafi verið á meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem Útlendingastofnun hafi ekki gætt hófs við meðferð valds síns og því beri að ógilda ákvörðunina. Í meðalhófsreglunni felst að stjórnvald skuli aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Jafnframt skal gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Í máli þessu var það mat Útlendingastofnunar að kærandi uppfyllti ekki skilyrði útlendingalaga til fá að dveljast á landinu á meðan umsókn hans um dvalarleyfi væri til meðferðar hjá stofnuninni. Á þeim grundvelli er kæranda synjað um dvalarleyfi. Kærunefnd hefur farið yfir málsmeðferð í máli þessu. Að mati kærunefndar hafa ekki verið notuð harkalegri úrræði en efni stóðu til eða gengið lengra í beitingu þess úrræðis sem valið var en þörf er á. Því verður ekki fallist á að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi falið í sér brot á meðalhófsreglu stjórnsýslulaga.

Þegar horft er heildstætt á aðstæður kæranda getur kærunefndin ekki fallist á að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að undanþága verði gerð frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og kæranda heimiluð dvöl hér á landi á meðan umsókn hans og fjölskyldu hans er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Verður því fallist á mat Útlendingastofnunar að kæranda beri að yfirgefa landið á meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar. Hin kærða ákvörðun er því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Vigdís Þóra Sigfúsdóttir Pétur Dam Leifsson