Mál nr. 4/2014.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. júní 2014

í máli nr. 4/2014:

Fastus ehf.

gegn

Ríkiskaupum og

Landspítala

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. mars 2014 kærði Fastus ehf. útboð nr. 15554 auðkennt „Rannsóknartæki og rekstarvara fyrir LSH“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála „leggi fyrir kærða að fella niður hina ólögmætu skilmála í útboðsgögnum, ella felli úr gildi ákvörðun kærða um framangreint útboð og beini því til kærða að bjóða út innkaupin að nýju með lögmætum hætti“. Einnig er þess krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda auk þess sem krafist er málskostnaðar.

Varnaraðilum var gefinn kostur á að tjá sig um kæruna. Í greinargerð 12. mars 2014 krefst varnaraðili Ríkiskaup þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í greinargerð 4. mars 2014 krefst varnaraðili Landspítali þess að framkominni kæru verði vísað frá kærunefnd auk þess sem þess er krafist er að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð beggja varnaraðila með greinargerð 30. apríl 2014.

            Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. mars 2014 var hafnað þeirri kröfu kæranda að innkaupaferli vegna framangreinds útboðs yrði stöðvað um stundarsakir.  

I

Af gögnum málsins verður ráðið að á árinu 2011 hafi kærandi tekið þátt í samkeppnisviðræðum sem stofnað var til af hálfu varnaraðila í tengslum við útboð nr. 14981 vegna fyrirhugaðra kaupa tækja og rekstrarlausna fyrir nýja kjarna- og bráðarannsóknarstofu Landspítala. Ákveðið var að ganga að tilboði Medor ehf. í útboðinu, en kærandi og fleiri bjóðendur kærðu þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Með úrskurðum nefndarinnar 18. október 2012 var ákvörðunin felld úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa innkaupin að nýju. Í kjölfarið krafðist Ríkiskaup þess fyrir dómi að úrskurðir kærunefndar yrðu felldir úr gildi, en þeirri kröfu var hafnað með dómi Hæstaréttar Íslands hinn 17. október 2013 í máli nr. 366/2013. Í kjölfar þeirrar niðurstöðu hafa varnaraðilar nú stofnað til nýs útboðs um kaup á rannsóknartækjum og rekstrarvöru fyrir Landspítala. Kveðst kærandi hafa sótt útboðsgögn hjá varnaraðilum 26. febrúar 2014.

Viðauki 14 við útboðsgögn í hinu kærða útboði hefur að geyma þær kröfur sem varnaraðilar gera til eiginleika boðinna tækja og forsendur fyrir vali þeirra. Af lið 3.01 verður ráðin sú krafa að tvö tiltekin samþætt rannsóknartæki komi frá sama framleiðandanum, en nánar segir eftirfarandi undir þessum lið:

 „For the CENTRAL LAB the tender SHALL include two integrated analytical instruments (each instrument consisting of a general clinical chemistry module and an immunochemistry module). These two integrated instruments serve as backup instruments for each other. Tenderers are allowed to include in their tenders additional immunochemistry instrument(s) (including backup instrument(s)) to perform tests of Category 2 analytes that cannot be performed on the integrated instruments. These additional immunochemistry instruments, if Tendered,SHALL be from the same manufacturer as the integrated instrument.”

Þá er sú krafa gerð í lið 3.02 í viðaukanum að einstakar einingar í hinum samþættu rannsóknartækjum geti haldið áfram að starfa, jafnvel þó bilun eigi sér stað í öðrum einingum tækisins. Orðrétt segir eftirfarandi:

„In an integrated analytical instrument, it SHALL be able to use individual modules (general chemistry and immunochemistry) separately if defects occur in any of the other modules.”

Í liðum 2.25 og 2.26 í viðauka 14 er einnig að finna ákvæði sem metur boðin tæki til stiga eftir því hve þau eru fljót að mæla annars vegar efnið troponin og hins vegar cortisol, sbr. eftirfarandi:

Fyrir liggur að tilboð í framangreindu útboði voru opnuð 10. apríl sl. og var kærandi meðal bjóðenda. Jafnframt liggur fyrir að hinn 29. apríl sl. var tilkynnt að tilboð frá Lyru ehf. að fjárhæð kr. 434.000.000 hefði orðið fyrir valinu í útboðinu.

II

Kærandi reisir málatilbúnað sinn í meginatriðum á því að þau skilyrði sem sett séu í útboðsgögnum hafi verið útbúin með það í huga að ganga til samninga við fyrirfram ákveðinn aðila og útiloka um leið sem flesta aðra hugsanlega bjóðendur frá þátttöku, þar á meðal kæranda. Slíkt feli í sér ólögmæta hindrun sem stuðli að fákeppni og brjóti gegn meginreglum laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um jafnræði og hagkvæmni í opinberum innkaupum.

            Byggir kærandi á því að ákvæði 3.01 í viðauka 14 við útboðsgögn geri þá ófrávíkjanlegu kröfu að boðin samþætt tæki komi frá einum og sama framleiðandanum, en  það þýði að kærandi sé útilokaður frá þátttöku í útboðinu þar sem þau tæki sem hann geti boðið, og koma frá framleiðandanum Ortho, þurfi að framkvæma lítinn hluta af mælingum í samvinnu við annan framleiðanda, Diagast. Kærandi hafi kynnt þessa samvinnulausn fyrir Landspítala og það að Ortho beri alla ábyrgð á Diagast tækjunum og allar pantanir og þjónusta fari í gegnum kæranda og Ortho. Landspítali ætti því ekki að finna fyrir því að verið sé að nota tæki frá tveimur framleiðendum og slíkt hafi engin áhrif á þær fáu mælingar sem um ræði, hvorki gæði né skilvirkni. Byggir kærandi á því að með kröfu þessari sé eingöngu stefnt að því að útiloka hann og fleiri fyrirtæki frá þátttöku í útboðinu og bendir á að samkvæmt lið 3.01 megi tækin vera af ólíkri tegund og sé því vandskilið hvers vegna þau megi ekki vera frá ólíkum framleiðanda, svo framarlega sem slíkt hafi ekki áhrif á veitta þjónustu. Í öllu falli sé óeðlilegt að útiloka slíkt boð fyrirfram þannig að kærandi og aðrir í sömu stöðu geti ekki tekið þátt. 

            Þá byggir kærandi einnig á því að liður 3.02 í fyrrnefndum viðauka útiloki hann frá þátttöku í útboðinu, þar sem ákvæðið geri þá ófrávíkjanlegu kröfu að einstakir hlutar hinna samþættu tækja geti starfað sjálfstætt ef bilun eigi sér stað í öðrum hluta tækjanna. Tæki frá Ortho uppfylli ekki þetta skilyrði verði bilun í ákveðnum hlutum tækis sem þjónusta báða helminga umrædds rannsóknartækis. Þetta megi hins vegar leysa á mjög einfaldan og skilvirkan hátt með því sem kallast „workcell“, en þá séu tvö aðskilin tæki tengd saman á færiband og þau geti þá starfað sjálfstætt ef annað þeirra bili. Þetta sé varnaraðilum kunnugt um. Byggir kærandi á því að með kröfu þessari sé vísvitandi verið að útiloka hann og fleiri frá þátttöku í útboðinu með ólögmætum hætti, en eftir því sem kærandi komist næst séu aðeins tvö fyrirtæki sem geti boðið tæki nákvæmlega í þeirri mynd sem varnaraðilar óski eftir. Þá fái umrædd krafa útboðsgagna ekki staðist þar sem varnaraðilar biðji um fjögur tæki, tvö fyrir Landspítala við Hringbraut og tvö fyrir Landspítala í Fossvogi, en það þýði að það ætti alltaf að vera a.m.k. eitt varatæki fyrir hendi á hvorum stað ef annað bili.

            Jafnframt byggir kærandi á því að liðum 2.25 og 2.26 sé eingöngu ætlað að draga hann niður í stigagjöf í útboðinu. Fyrir liggi að þær mælingar sem um ræði taki lengri tíma hjá kæranda heldur en keppinautum hans. Það sé hins vegar ekkert sem réttlæti að þessum tímamörkum sé gefið jafn mikið vægi og raunin sé, ekki síst í ljósi þess að ekki sé vikið einu orði að mikilvægari atriðum á borð við gæði eða áreiðanleika mælinganna. Bendir kærandi á að sambærilegar kröfur hafi verið gerðar í útboði hjá Heilsugæslunni á höfuðborgarsvæðinu fyrir skömmu en skilmálum þessum hafi verið breytt eftir fyrirspurn. Af þeim viðbrögðum megi ráða að hér sé ekki um að ræða atriði sem sé mikilvægur þáttur í ferlinu. Kærandi telji því að þessi stigagjöf sé liður í því að draga úr og í raun útiloka möguleika hans á að koma til greina í útboðinu.

            Byggir kærandi á því að framangreindir skilmálar raski verulega jafnræði bjóðenda og leiði til ómálefnalegra og tæknilegra hindrana á samkeppni í andstöðu við ákvæði 14. og 40. gr. laga um opinber innkaup. Þá séu skilmálarnir brot á þeim hagkvæmnissjónarmiðum sem 1. og 72., sbr. 45. gr., laga um opinber innkaup byggi á.

            Í síðari greinargerð kæranda kemur fram að hann telji það sæta furðu ef búnaður sem hann bjóði og sé notaður með góðum árangri um allan heim teljist ekki nægilega öruggur að mati varnaraðila. Jafnframt að því færri bjóðendur sem geti tekið þátt í útboðinu vegna þröngra krafna í útboðslýsingu, því færri lausnum hafi varnaraðili Landspítali úr að velja. Með slíkum vinnubrögðum taki varnaraðili Landspítali þá áhættu að fara á mis við betri lausnir en þær sem boðnar séu fram.

            Þá byggir kærandi á því að hann hafi verið útilokaður frá þátttöku í útboðinu með ólögmætum og ómálefnalegum hætti. Hann hafi því augljóslega lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, ella væri kaupendum í lófa lagið að útiloka einstök fyrirtæki frá þátttöku í útboðum með sambærilegum hætti, og þessi sömu fyrirtæki gætu ekki leitað réttar síns í kjölfarið vegna skorts á lögvörðum hagsmunum. Slík niðurstaða fái ekki staðist.

            Þá getur kærandi ekki fallist á röksemdafærslu Landspítala hvað varðar lið 3.01 í útboðsgögnum. Það muni alltaf þurfa a.m.k. tvö aðskilin tæki til að sinna þeim mælingum sem liðurinn varði. Kvörtun kæranda lúti að því að þessi tvö tæki þurfi nauðsynlega að koma frá sama framleiðanda. Engin krafa sé gerð um það að tækin skuli hafa sama viðmótið eða verklagið, sem þó sé helsta og eina réttlæting varnaraðila Landspítala fyrir því að tækin þurfi að koma frá sama framleiðandanum. Það að tækin komi frá sama framleiðandanum tryggi þetta ekki á nokkurn hátt. Ef markmið varnaraðila hafi verið að fá tæki með sama viðmót og sama verklag hefði verið mun eðlilegra og gegnsærra að gera berum orðum kröfu um það í útboðsgögnum. Það felist í þeim kröfum sem gerðar séu í útboðsgögnum að þátttakendur geti boðið fram tvö ólík tæki, með ólíku viðmóti og verklagi, með öllu því óhagræði sem því fylgi að mati varnaraðila Landspítala, svo framarlega sem tækin komi frá sama framleiðanda. Sú röksemd Landspítala að krafist sé tækja frá sama framleiðandanum til þess að tryggja fá og einsleit tæki gangi því ekki upp. Það þurfi að lágmarki tvö tæki til að sinna mælingum í öllum flokkum og samkvæmt útboðsgögnum sé ekkert sem komi í veg fyrir að þau séu af ólíkri tegund. Framsetning í útboðsgögnum þjóni því eingöngu þeim tilgangi að útiloka frá þátttöku þau fyrirtæki sem framleiði ekki bæði tækin.

            Hvað varðar lið 3.02 í viðauka 14 bendir kærandi á að þegar sé um að ræða tæki sem séu að öllu leyti sambyggð, þá muni alltaf verða einhverjar einingar þess sem séu sameiginlegar, t.d. þær einingar sem sjái um sýnatöku með uppsogi og meðferð sýna. Jafnvel þó einstakar einingar í slíku tæki geti fræðilega séð starfað sjálfstætt, þá hafi reynslan sýnt að bilun í tækinu leiði í flestum tilvikum til þess að allt tækið stoppi. Eina leiðin til að útiloka alveg að sú staða komi upp sé sú að hið sambyggða tæki sé í raun búið til úr tveimur aðskildum tækjum, sem tengd séu saman með sameiginlegum búnaði (e. common frame) á vinnslulínu. Telur kærandi að það fáist að lágmarki sama virkni og meira öryggi með því að tengja saman tvö aðskilin tæki á vinnslulínuna sem sinni hinum ólíku mælingum. Tækin séu í þeim skilningi sérhæfð (e. dedicated), en þó samtengd. Það sé ekkert sem útiloki að slík tæki geti verið samstæð og einsleit, hafi sama viðmótið og sama verklagið, en að sögn varnaraðila Landspítala sé það helsta markmiðið. Ekki þyrfti að slaka á þeim kröfum á nokkurn hátt. 

            Kærandi áréttar hvað varðar liði 2.25 og 2.26 í útboðsgögnum að hann geri ekki athugasemd við það að tímalengd mælinga geti verið mikilvæg og sé meðal þeirra atriða sem taka skuli til skoðunar. Kærandi geri aftur á móti athugasemd við það með hvaða hætti stigum sé úthlutað en úthlutunin gefi til kynna að varnaraðili Landspítali hafi haft ákveðinn aðila í huga þegar hún hafi verið ákveðin. Bendir kærandi á í þessu samhengi að áreiðanleiki mælinganna sé ekki síður mikilvægur, en í útboðsgögnum séu engin stig gefin fyrir áreiðanleika eða gæði. Kærandi geti sýnt fram á það að tækin sem hann bjóði fái gilda niðurstöðu í fyrstu mælingu í 96% tilfella (e. first pass yield), en gögn sem hann hafi undir höndum staðfesti að önnur mælingartæki nái að meðaltali aðeins gildri niðurstöðu í fyrstu mælingu í 86% tilfella, en það þýði að í 14% tilfella þurfi að framkvæma mælingarnar oftar en einu sinni til að fá gilda niðurstöðu. Í tilfelli kæranda sé þetta hlutfall aðeins 4%. Það megi því færa rök fyrir því að sjúklingar eigi betri möguleika á því að fá tímanlega niðurstöðu með tækjunum frá kæranda, jafnvel þó að formlegi mælitíminn sé örlítið lengri. Með því að horfa eingöngu á sjálfan mælitímann en ekki aðra þætti eins og gæði og áreiðanleika, sé varnaraðili Landspítali ekki að tryggja bestu lausnina fyrir sjúklingana sína. Þvert á móti virðist markmiðið vera að ganga til samninga við fyrirfram ákveðinn aðila án þess að hagsmunir sjúklinga komi þar við sögu. 

            Að lokum bendir kærandi á að ástæða þess að kaup á umræddum tækjum hafi dregist sé sú að varnaraðila hafi ekki farið að lögum eins og Hæstiréttur Íslands hafi staðfest, meðal annars með dómi í máli nr. 366/2013. Sá dráttur sem hafi orðið á kaupunum sé alfarið á ábyrgð varnaraðila.

III

Varnaraðili Ríkiskaup vísar til þess að innkaupum opinberra aðila sé ætlað að uppfylla þarfir kaupenda en ekki seljenda. Ekkert í lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup segi að útboðsskilmálar skuli vera svo vítt skilgreindir að öll fyrirtæki, sem hugsanlega geti með einhverju móti uppfylli þarfir kaupanda, skuli fá að vera með. Þá eigi kærandi ekki rétt á því að taka þátt nú, þótt hann hafi komið til greina í fyrra innkaupaferli um sömu tæki. Þarfir kaupenda og þekking á eigin þörfum breytist auk þess sem stöðugar tækniframfarir eigi sér stað. Það sé því ekki hægt að gera kröfu um að útboð sem auglýst hafi verið fyrir þremur árum skuli vera með sömu skilmálum í dag. Jafnframt kemur fram að það sé nú orðið meira en aðkallandi að kaup á rannsóknartækjum nái fram að ganga, enda hafi dregist í þrjú ár að kaupa þau vegna ágreinings um fyrra útboð. Á sama tíma líði Landspítali og skjólstæðingar hans fyrir úreltan tækjabúnað. Almannahagsmunir séu í húfi og beri að líta til þess. Þá telur Ríkiskaup að útboðsskilmálar lýsi þörfum Landspítala og byggi á málefnalegum ástæðum. Næg samkeppni sé fyrir hendi þó tækjabúnaður kæranda uppfylli ekki útboðsskilmála.

IV

Varnaraðili Landspítali byggir á því að af kæru verði ekki ráðið á hvaða grundvelli kærandi eigi aðild að máli þessi eða hvaða heimild hann hafi til að bera málið í núverandi mynd undir kærunefnd. Kærandi hafi sjálfur haldið því fram að þau tæki sem hann bjóði uppfylli ekki tæknilegar kröfur útboðsins og því geti hann ekki tekið þátt. Kærandi hafi því ekki sýnt að hann eigi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Því beri að vísa þessu máli frá kærunefnd.

            Þá hafnar Landspítali þeim málatilbúnaði kæranda að útboðsgögn hafi verið útbúin með það í huga að ganga til samninga við fyrirfram ákveðin aðila og um leið útiloka aðra bjóðendur, þ.á m. kæranda. Markmið Landspítala með þeim kröfum sem settar séu fram í útboðsgögnum sé að lágmarka eins og kostur er alla vinnu við gerð verkleiðbeininga fyrir rannsóknarferli, takmarka þörf á kennslu og þjálfun starfsmanna og að tryggja samræmt vinnuumhverfi. Landspítali telji að þessum markmiðum verði best náð með því að samhæfa alla rannsóknarstarfsemi sína, en slíkt verði ekki gert nema með því að hafa sem fæst tæki til að vinna með og að þau tæki sem unnið er með séu eins einsleit og unnt er. Sem skref í þessa átt telur kaupandi að mestar líkur á að fá einleitt viðmót, bæði hvað varðar tæki og tölvubúnað, sé að skipta við einn tækja- og hvarfefnaframleiðanda. Það að hafa tæki frá mismunandi framleiðendum geri alla tæknilega þjónustu erfiðari og flóknari, bæði hvað varðar daglegt viðhald tækja svo og viðgerðir og varahlutaþjónustu. Með því að skipta aðeins við einn framleiðanda sé dregið úr hættu á mistökum í rannsóknarferli, sem sé sérstaklega aukin þegar unnið er með fleiri tækjum frá frá sitt hvorum framleiðanda, og sparast muni pláss í því takmarkaða rými sem hann hafi til ráðstöfunar undir rannsóknarstofur sínar. Hvergi sé brotið gegn ákvæði 40. gr. laga um opinber innkaup með útboðsskilmálum. Það auki bæði skilvirkni og hagræðingu að hafa eins fá tæki og framast er unnt. Samræmt viðmót dagi úr hættu á mistökum. Ósamstæð tæki auki þörfina á mismunandi viðmótum, mismunandi hvarfefnanotkun og hvarfefnaframleiðendum. Öll tækniþjónusta verði þyngri í framkvæmd og flóknari og aukin þörf verði á þjálfun og kennslu. Því hafnar Landspítali því að ákvæði 3.01 sé byggt á ómálefnalegum sjónarmiðum.

            Þá byggir Landspítali einnig á því að sú krafa sem kemur fram í lið 3.02 í útboðsgögnum um að einstakar einingar í samþættu tæki geti starfað áfram þó svo að bilun verði í annarri einingu sé sjálfsögð og eðlileg öryggiskrafa. Staðhæfingum kæranda, um að verið sé að útiloka lausnir frá honum sem nái sama og jafnvel betri árangri en þau tæki sem beðið er um, sé hafnað.

            Hvað varðar liði 2.25 og 2.26 í útboðsgögnum byggir varnaraðili á því að það sé alfarið á valdi hans hvernig hann meti skilvirkni þeirra tækja sem boðin séu svo lengi sem öllum bjóðendum sé ljóst hvernig sú skilvirkni verði metin og jafnræðis gætt. Þær mælingar sem liðir þessir varða séu mjög oft framkvæmdar í mikilli tímaþröng ýmist á meðan á skurðaðgerðum standi og skurðstofuteymi bíði með áframhald aðgerðar, eða beðið sé niðurstöðu um hvort hjartadrep sé til staðar. Hver mínúta sem sparist við framkvæmd rannsókna skipti því verulegu máli. 

            Þá byggir Landspítali á því að krafa 14. gr. laga um opinber innkaup um jafnræði verði ekki túlkuð þannig að hún skuli tryggja öllum jafnan rétt til þátttöku í innkaupaferli, uppfylli þær ekki málefnalegar kröfur sem gerðar séu. Jafnvel þegar 14. gr. sé lesin saman með ákvæði 2. mgr. 40. gr. laganna sé ljóst að það að útiloka einstaka bjóðendur frá innkaupaferli teljist ekki brot nema slík útilokun sé gerð á ómálefnalegan hátt.

            Að lokum byggir varnaraðili á því að kæra kæranda sé bersýnilega tilefnislaus og til þess eins gerð að tefja fyrir framgangi innkaupaferlisins. Því sé þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað í samræmi við 2. málsl. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

V

Í málinu liggur fyrir að kærandi hefur sótt útboðsgögn vegna þess útboðs sem mál þetta varðar og lagt fram tilboð. Hefur kærandi því ótvírætt lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Er því ekki tilefni til þess að vísa máli þessu frá kærunefnd líkt og varnaraðili Landspítali krefst. 

Í máli þessu byggir kærandi að meginstefnu á því að skilmálar sem fram koma í liðum 3.01, 3.02, 2.25 og 2.26 í viðauka 14 í útboðsgögnum séu ólögmætir þar sem þeir hafi verið settir fram með það í huga að ganga til samninga við fyrirfram ákveðinn aðila og útiloka sem flest önnur fyrirtæki frá þátttöku í hinu kærða útboði, þ.á m. kæranda.

Við mat á lögmæti framangreindra útboðsskilmála verður að hafa í huga að það er að meginstefnu í höndum kaupanda hverju sinni að ákveða hvernig þarfir hans verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skal búa yfir í því skyni. Tilgreining þessara eiginleika í útboðsgögnum verður þó að byggja á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta verður meginreglna um jafnræði og gagnsæi, sbr. einnig nánari ákvæði 40. gr. laga um opinber innkaup um tækniforskriftir. Í tilvikum þar sem bjóðandi byggir á því að útboðsskilmálar séu ómálefnalegir og mismuni bjóðendum með óbeinum hætti í andstöðu við þessar reglur er það undir honum komið að sýna fram á réttmæti fullyrðinga sinna.

Liður 3.01 í viðauka 14 felur í sér þá kröfu að þau samþættu rannsóknartæki sem þar eru tilgreind komi frá sama framleiðandanum. Varnaraðili Landspítali hefur upplýst að kröfu þessari sé meðal annars ætlað að tryggja einsleitni og samræmt viðmót boðinna tækja í því skyni að lágmarka vinnu við gerð verkleiðbeininga og þörf á kennslu og þjálfun starfsmanna. Slíkt fyrirkomulag dragi úr hættu á mistökum, spari pláss og einfaldi starfsmönnum að sækja tæknilega þjónustu. Þótt á það verði fallist að einsleitni og samræmt viðmót verði ekki að fullu tryggt með því að krefjast þess eins að tæki komi frá sama framleiðanda, veitir það engu að síður ákveðnar líkur í þessu efni að svo sé. Með hliðsjón af þessu og skýringum varnaraðila að öðru leyti er það mat kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á að í kröfu þessari felist að kærandi sé útilokaður með ólögmætum hætti frá þátttöku í útboðinu.

Samkvæmt lið 3.02 í útboðsgögnum er gerð sú krafa að einstakar einingar í hinum samþættu rannsóknartækjum starfi áfram, jafnvel þótt bilun eigi sér stað í öðrum einingum tækisins. Kærunefnd fellst á með varnaraðila Landspítala að krafa þessi réttlætist af öryggissjónarmiðum og ekki sé óeðlilegt sé að gera þá kröfu að einstakar einingar geti haldið áfram að starfa þótt bilun eigi sér stað í öðrum einingum.

Liðir 2.25 og 2.26 mæla fyrir um stigagjöf í tengslum við tímalengd tiltekinna mælinga. Heldur kærandi því fram að ætlunin með stigagjöf þessari sé að draga úr möguleikum hans eða útiloka hann frá þátttöku í útboðinu, enda liggi fyrir að mælingar þær sem um ræði taki lengri tíma hjá kæranda en hjá samkeppnisaðilum. Ekkert tillit sé tekið til áreiðanleika og gæða. Þótt fallast megi á það með kæranda að áreiðanleiki og gæði geti verið sjónarmið sem líta beri til við mat á eiginleikum boðinna tækja, liggur fyrir að hraði mælinganna sjálfra hefur einnig þýðingu. Kaupendur hafa að meginstefnu forræði á því hvaða hvaða efnislegu kröfur þeir gera með hliðsjón af þörfum sínum. Verður ekki á það fallist að með umræddri kröfu hafi verið úr möguleikum kæranda eða hann útilokaður frá þátttöku í úboðinu með ólögmætum hætti.

Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki fallist á það með kæranda að skilmálar hins kærða útboðs séu í andstöðu við meginreglur eða ákvæði laga um opinber innkaup. Verður kröfum hans í máli þessu því hafnað. Ekki eru efni til þess að verða við kröfu varnaraðila Landspítala um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Fastus ehf., vegna útboðs nr. 15554 auðkennt „Rannsóknartæki og rekstarvara fyrir LSH“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður.

                                                                                               Reykjavík, 5. júní 2014.

                                                                                               Skúli Magnússon                                          

                                                                                               Stanley Pálsson              

                                                                                               Ásgerður Ragnarsdóttir