Mál nr. 5/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. september 2004

í máli nr. 5/2004:

Uppdælingar ehf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar

Með bréfi dagsettu 30. desember 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála 4. janúar 2004, kæra Uppdælingar ehf., ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkur að taka tilboði annars aðila í hreinsun holræsa Reykjavíkur 2004-2007.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

Að samningsgerð kærða og Bólholts ehf. á grundvelli þeirrar ákvörðunar kærða frá 30. desember 2003, að taka tilboði Bólholts ehf., kt. 711089-1609, Lagarfelli 10, Egilsstöðum, að fjárhæð kr. 63.829.400, í hreinsun holræsa Reykjavíkurborgar árin 2004-2007 að undangengnu útboði samkvæmt útboðs- og verklýsingum, dagsettum í október 2003, verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

Aðallega, að felld verði úr gildi sú ákvörðun kærða frá 30. desember 2003, að taka tilboði Bólholts ehf., kt. 711089-1609, Lagarfelli 10, Egilsstöðum, að fjárhæð kr. 63.829.400, í hreinsun holræsa Reykjavíkurborgar árin 2004-2007 að undangengnu útboði samkvæmt útboðs- og verklýsingum, dagsettum í október 2003, og lagt fyrir kærða að taka tilboði kæranda að fjárhæð kr. 67.031.300, að viðlögðum dagsektum í ríkissjóð.

Til vara, að viðurkennt verði að ofangreind ákvörðun kærða um að taka nefndu tilboði Bólholts ehf. hafi verið ólögmæt og að látið verði uppi álit um skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda af því tilefni.

Að kærði verði úrskurðaður til þess að greiða kæranda kærumálskostnað að skaðlausu.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Kærði óskaði í október 2003 eftir tilboðum í hreinsun holræsa Reykjavíkurborgar árin 2004-2007, fyrir hönd Fráveitu Reykjavíkur. Útboðs- og verklýsing var gefin út í október 2003.

Sjö aðilar skiluðu tilboði, þ.á m. kærandi. Tilboð kæranda, að fjárhæð kr. 67.031.300, var næstlægst, eða 71,74% af kostnaðaráætlun. Lægsta tilboðið átti Bólholt ehf., kt., að fjárhæð kr. 63.829.400, eða 68,32% af kostnaðaráætlun. Með bréfi, dags. 5. janúar 2004, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið á fundi þann 30. desember 2003, að taka nefndu tilboði Bólholts ehf.

Kærandi sendi kæru til kærunefndar útboðsmála 4. janúar 2004. Þegar kæra kæranda var sett fram hafði þegar verið gengið til samninga við Bólholt. Kom því ekki til álita að stöðva samningsgerð þar til leyst yrði efnislega úr kærunni. Kærði fékk kost á að tjá sig um efni kærunnar. Kærandi andmælti sjónarmiðum kærða í bréfi sem barst kærunefnd útboðsmála í byrjun ágúst 2004.

II.

Kærandi byggir á því að Bólholt ehf. hafi ekki haft - og hafi reyndar ekki enn í dag - tilskilin opinber leyfi til þeirrar starfsemi, sem umrætt útboð kærða á hreinsun holræsa Reykjavíkurborgar árin 2004-2007 hafi lotið að.

Samkvæmt lögum nr. 73/2001, um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi, ásamt síðari breytingum, sbr. og reglugerð nr. 983/2001, um vöru- og efnisflutninga á landi, skuli sá, sem stundar efnisflutning á landi, hafa til þess tilskilin leyfi, sem Vegagerðin veitir. Um þetta séu einkum ákvæði í a- og i-liðum 3. gr., 1. mgr. og 3. mgr. 4. gr. og 11. gr laganna og 1. og 2. gr. og c-lið 3. gr. reglugerðarinnar. Fyrir leyfin þurfi að greiða, sbr. 13. gr. laganna.

Sett séu ströng skilyrði fyrir því að leyfi séu veitt, sbr. 5. gr. laganna og 4.-6. gr. reglugerðarinnar. Skilyrðunum þurfi jafnframt að vera fullnægt á leyfistímanum. Skilyrði þessi lúti að fjárhagsstöðu umsækjanda, starfshæfni (m.a. með því að sótt séu námskeið og prófum lokið) og því, að hlutaðeigandi hafi ekki gerst brotlegur við lög sem gilda um starfsgreinina. Til sönnunar á því, að skilyrðin séu uppfyllt, þurfi umsækjandi að leggja fram margháttuð gögn, m.a. um fjármál sín, rekstraráætlanir, vottorð o.fl. Þung viðurlög liggi við því, að stunda leyfisskylda starfsemi án tilskilinna leyfa. Þannig geti Vegagerðin falið lögreglu að stöðva starfsemi, sbr. 14. gr. laganna og 9. gr. reglugerðarinnar. Þá varði brot gegn lögunum sektum, nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum, sbr. 15. gr. laganna og 10. gr. reglugerðarinnar.

Byggt sé á því, að hreinsun holræsa Reykjavíkurborgar, með þeim hætti sem henni er lýst í útboðs- og verklýsingu, sé leyfisskyld starfsemi í skilningi nefndra laga, sbr. áðurnefnda 1. gr., a- og i-liði 3. gr., 1. mgr. 4. gr. og 11. gr. laganna og 1. og 2. gr. og c-lið 3. gr. reglugerðarinnar.

Þegar kærði hafi tekið ákvörðun á fundi þann 30. desember 2003, um að taka tilboði Bólholts ehf. á grundvelli undanfarandi útboðs, hafi Bólholt ehf. ekki haft - og hafi reyndar ekki enn í dag - tilskilin leyfi, sbr. fskj. 12. Starfsemi Bólholts ehf. megi þess vegna og beri í reynd að stöðva og heimilt sé að leggja á fyrirtækið fjársektir, samkvæmt ofangreindum ákvæðum laga nr. 73/2001 og reglugerðar nr. 983/2001.

Í kafla 1.0.3 í verklýsingu, sem beri yfirskriftina „Tæki og búnaður", sé skýrt tekið fram, að „verktaki skal hafa starfsleyfi til reksturs holræsahreinsibíls" (sjá fskj. 2, bls. 12). Hér sé því um að ræða grundvallarforsendu fyrir að bjóðandi geti komið til greina, enda um að tefla lögákveðið skilyrði fyrir því, að viðkomanda sé yfirleitt heimilt að starfa í viðkomandi starfsgrein. Breyti þá í reynd engu hvort þetta sé beinlínis tekið fram í útboðslýsingu eða ekki, um svo mikilsvert atriði sé að ræða. Kærandi hafi á hinn bóginn haft tilskilin leyfi Vegagerðarinnar (sjá fskj. 12 og 13). Aðeins einn annar bjóðandi, Vélamiðstöðin ehf., hafi haft tilskilin leyfi til efnisflutninga. Tilboð þess aðila hafi hins vegar verið hærra en tilboð kæranda. Kærða hafi þess vegna verið óheimilt að taka tilboði frá öðrum bjóðanda en kæranda á grundvelli útboðsins.

Byggt sé á því, að af framangreindum ástæðum hafi verið óheimilt að ákveða að taka tilboði Bólholts ehf. Ákvörðun kærða um hið gagnstæða hafi því verið ólögmæt. Þetta leiði einnig af gr. 0.1.3, 0.3.1, 0.3.3 og 0.4.6 í útboðslýsingu. Ákvörðun kærða hafi jafnframt brotið í bága við ÍST-30, 5. útgáfu 15.07.2003, sem hafi tekið gildi 01.09.2003, en vísað sé til þess staðals í útboðslýsingu, gr. 0.3.1. Í upphafi gr. 4.1 í ÍST-30 segi m.a.: „Verkkaupi skal láta væntanlegum bjóðendum í té eða vísa á útboðsgögn er geyma upplýsingar um allt það sem máli skiptir við gerð tilboðs." Meðal þess, sem láta skuli í té sé verklýsing, sbr. b-lið sömu greinar, en þar segi: „Verklýsing þar sem verki er nákvæmlega lýst, hvaða efni skal nota, hvaða kröfur eru gerðar um efni og vinnu, ... og að öðru leyti rakin þau atriði sem máli skipta við framkvæmd þess." Í gr. 9.1. í ÍST-30 segi síðan: „Eigi skal taka tilboði, sem í verulegum atriðum er í ósamræmi við útboðsskilmála." Ekki sé vafa bundið, að sú staðreynd, að Bólholt ehf. hafi ekki haft tilskilin opinber leyfi, sé í verulegu ósamræmi við útboðs- og verklýsingu í því tilviki, sem hér sé til umfjöllunar. Kæranda sé ekki kunnugt um, hvort kærði hafi óskað eftir þeim upplýsingum frá Bólholti ehf., sem tilgreindar séu í gr. 7.4 í ÍST-30, þ.m.t. upplýsingum um hvort opinber starfsleyfi væru fyrir hendi.

Í útboðslýsingu segi í gr. 0.1.2, að um sé að ræða almennt og opið útboð og að útboðið fari fram á evrópska efnahagssvæðinu. Í ÍST-30, gr. 4.7, sé tekið fram, að sé um útboð á evrópska efnahagssvæði að ræða, beri að fylgja gildandi ákvæðum um það efni, enda þótt þau kunni að vera frábrugðin ákvæðum ÍST-30.

Um þjónustukaup sé að ræða í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001, sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum 56. gr. laganna, sbr. reglugerð nr. 513/2001. Þess vegna gildi reglur II. og III. þáttar laga nr. 94/2001 um útboðið. Sú ákvörðun kærða, að ákveða að taka tilboði Bólholts ehf., hafi ennfremur verið andstæð ákvæðum laga nr. 94/2001. Þannig segi í 1. mgr. 50. gr. laganna, að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði, en hagkvæmasta tilboð sé það boð, sem sé lægst að fjárhæð „eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum, sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 26. gr." Í 2. mgr. 50. gr. segi síðan: „Óheimilt er að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr.". Í 1. mgr. 26. gr. sé tekið fram, að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna, sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Í 29. gr. sé mælt fyrir um að krefjast megi að bjóðandi sýni fram á að hann sé skráður í fyrirtækjaskrá eða sambærilega skrá samkvæmt þeim reglum, sem gildi í því landi sem hann hefur staðfestu í. Í 30. gr. sé ákvæði um fjárhagsstöðu bjóðanda og í 31. gr. um tæknilega getu hans til að hann geti staðið við skuldbindingar sínar. Framangreind ákvæði verði að skýra með hliðsjón af áðurnefndum ákvæðum laga nr. 73/2001, um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi, ásamt síðari breytingum, sbr. og reglugerð nr. 983/2001.

Önnur krafa kæranda byggist á því, aðallega, að þar sem samningsgerð hafi ekki verið lokið milli kærða og Bólholts ehf., beri að fella umrædda ákvörðun kærða um að taka tilboði Bólholts ehf. úr gildi og leggja fyrir kærða að taka tilboði kæranda, að fjárhæð kr. 67.031.300, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, enda hafi kærandi haft tilskilin opinber leyfi og auk þess átt næstlægsta tilboðið. Heimild til að leggja á dagsektir í ríkissjóð sé að finna í 4. og 5. mgr. 81. gr. sömu laga. Varakrafan sé reist á því, að ef samningsgerð teldist vera lokið milli kærða og Bólholts ehf. á grundvelli útboðsins, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001, beri eigi að síður að slá því föstu, að umrædd ákvörðun kærða að taka tilboði Bólholts ehf. hafi verið ólögmæt, þar sem Bólholt ehf. hafi ekki haft tilskilin opinber leyfi, eins og lýst var að ofan. Jafnframt beri þá kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda og með vísan til 2. mgr. 81. gr. og 84. gr. sömu laga, að láta uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Sýnt hafi verið fram á, að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að vera valinn af kærða og að þeir möguleikar hafi verið fyrir borð bornir við umrætt réttarbrot kærða. Jafnframt telji kærandi sig hafa sýnt fram á, að kærða hafi verið óheimilt að taka tilboði frá öðrum bjóðanda en kæranda á grundvelli útboðsins.

Krafa kæranda um kærumálskostnað styðjist við 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

III.

Kærði kveðst byggja á því að ákvörðun um að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Bólholt ehf., hafi verið fyllilega lögmæt. Skilningur kæranda á kröfum í kafla 1.0.3 í útboðslýsingu og tilvísun hans til laga 73/2001 sé byggður á misskilningi á útboðsskilmálum vegna verksins. Starfsleyfi til reksturs holræsahreinsibíla sé ekki veitt samkvæmt heimild í lögum nr. 73/2001. Lögin kveði á um almenn rekstrarleyfi vegna fólksflutninga, efnisflutninga og vöruflutninga. Þau taki hins vegar ekki til leyfisveitinga vegna rekstrar tækja til hreinsunar holræsa sem falli undir sérlög, þ.e. lög nr. 7/1998 um hollustuhætti og heilbrigðiseftirlit. Fyrirtækið Bólholt ehf. hafi starfsleyfi samkvæmt lögum nr. 7/1998 og reglugerð nr. 785/1999 um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem getur haft í för með sér mengun. Bólholt ehf. uppfylli því skilyrði um starfsleyfi samkvæmt kafla 1.0.3 í útboðslýsingu.

IV.

Ágreiningur aðila í máli þessu er einkum um hvort lægstbjóðandi í hinu kærða útboði, Bólholt ehf., hafi haft starfsleyfi til reksturs holræsahreinsibíls þegar útboðið fór fram. Kærandi telur að svo hafi ekki verið og því hafi verið ólögmætt að ganga til samninga við félagið. Kærði fullyrðir hins vegar að félagið hafi haft tilskilin leyfi og því hafi ákvörðunin verið lögmæt.

Í ákvæði 1.0.3 útboðsskilmála er fjallað um tæki og búnað. Þar segir m.a. að verktaki skuli hafa starfsleyfi til reksturs holræsahreinsibíls. Kærandi byggir á því að um leyfisveitingu til reksturs holræsahreinsibíla fari eftir lögum nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi. Kærði byggir á hinn bóginn á því að starfsleyfi fari eftir lögum nr. 7/1998 um hollustuhætti og heilbrigðiseftirlit og reglugerð nr. 785/1999 um starfsleyfi.

Í 1. málsl. 1. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi segir að lögin gildi um fólksflutninga á landi í atvinnuskyni með bifreiðum sem skráðar eru fyrir níu farþega eða fleiri, sbr. þó 8. og 10. gr., og vöruflutninga og efnisflutninga á landi í atvinnuskyni með ökutækjum, hvort sem um eitt ökutæki eða samtengd ökutæki er að ræða. Samkvæmt i-lið 3. gr. laganna eru vöruflutningar og efnisflutningar í atvinnuskyni flutningur á vöru eða efni gegn endurgjaldi sem ekki fellur undir j-lið um flutning í eigin þágu. Með efnisflutningi samkvæmt ákvæðinu er átt við flutning á jarðefnum, svo sem möl eða sandi.

Í 1. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir kemur fram að markmið laganna sé að búa landsmönnum heilnæm lífsskilyrði og vernda þau gildi sem felast í heilnæmu og ómenguðu umhverfi. Fram kemur í 4. gr. laganna að til þess að stuðla að framkvæmd hollustuverndar setji ráðherra í reglugerð almenn ákvæði um m.a. starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem fellur undir ákvæðið og er útgáfa þess í höndum heilbrigðisnefnda. Í þessu skyni hefur verið sett reglugerð fyrir atvinnurekstur sem getur haft í för með sér mengun, sbr. reglugerð nr. 785/1999. Þar kemur m.a. fram í ákvæði 7.2 að óheimilt sé að hefja starfsleyfisskyldan atvinnurekstur án þess að starfsleyfi hafi verið gefið út. Í fylgiskjali 2 með reglugerðinni er fjallað um atvinnurekstur sem heilbrigðisnefnd veitir starfsleyfi. Í flokki 8 er fjallað um meðferð skólps og úrgangs sem lýtur samkvæmt þessu útgáfu starfsleyfis frá heilbrigðisnefnd. Undir meðferð skólps fellur m.a. skólphreinsistöðvar, gámastöðvar, gámaflutningsaðilar sem flytja spilliefni, aðilar sem sérhæfa sig í flutningi og hreinsun á seyru, endurvinnsla úrgangs og önnur sambærileg starfsemi.

Samkvæmt öllu framansögðu verður að telja að útgáfa leyfis til sorphreinsunar sé á hendi heilbrigðisnefndar, sbr. reglugerð 785/1999. Fyrir liggur í málinu að fyrirsvarsmaður Bólholts ehf. fékk, 5. desember 2000, útgefið starfsleyfi vegna félagsins. Náði starfsleyfið yfir hreinsun á rotþróm, brunnum, þ.á m. olíuskiljum og sandföngum, lögnum o.þ.h. auk götusópunar. Einnig flutningar á seyru, sérstökum úrgangi, úrgangsolíu o.þ.h. Hefur því verið sýnt fram á, að mati kærunefndar útboðsmála, að tilgreint fyrirtæki hafi haft fullnægjandi starfsleyfi til reksturs holræsihreinsibíls í skilningi ákvæðis 1.0.3 útboðslýsingar. Verður ekki talið hafa þýðingu í þessu sambandi þó félagið hafi ekki haft leyfi frá Vegagerðinni á grundvelli laga nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi. Í því sambandi skal tekið fram að hugtakið vöruflutningar og efnisflutningar í atvinnurekstri í skilningi þeirra laga virðist ekki falla undir það verkefni sem boðið var út í hinu kærða útboði. Í ákvæði i-liðar 3. gr. laganna segir þannig að með efnisflutningum sé átt við flutning á jarðefnum, svo sem möl og sandi.

Með vísan til alls framangreinds er ekki unnt að fallast á það með kæranda að sú ákvörðun kærða, að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Bólholt ehf., að undangengnu hinu kærða útboði, hafi verið ólögmæt. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í málinu.

Mál þetta hefur dregist nokkuð, m.a. vegna endurtekinna framlenginga á frestum til kæranda, sem ekki hefur sætt andmælum af hálfu kærða. Vakin er athygli á því að lokaathugasemdir kæranda við sjónarmið kærða bárust nefndinni í ágúst sl.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Uppdælinga ehf., vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar, Hreinsun holræsa 2004-2007, er hafnað.

Reykjavík, 11. september 2004.

Páll Sigurðsson

Inga Hersteinsdóttir

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 11. september 2004.