Mál nr. 36/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. október 2004
í máli nr. 36/2004:
Línuhönnun hf.
gegn
Vegagerð ríkisins
Með bréfi 23. ágúst 2004 kærir Línuhönnun hf. útboð Vegagerðar ríkisins nr. 04-043, auðkennt „Hringvegur (1) Víkurvegur – Skarhólabraut. Eftirlit". Nánar tiltekið er kærð sú ákvörðun kærða að semja ekki við kæranda um það verkefni sem boðið var út.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur: 1. Að hið kærða útboð verði ógilt. 2. Að viðurkennt verði að útboðsskilmálar kærða hafi brotið gegn ákvæðum 26. gr. laga nr. 94/2001. 3. Að viðurkennt verði að kærði hafi brotið gegn útboðsskilmálum og ákvæðum 1. gr., sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 94/2001 um jafnræði og samræmi við mat á hæfni starfsmanna kæranda. 4. Að viðurkennd verði skaðabótaábyrgð kærða gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. 5. Að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað af því að hafa kæruna uppi, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, en þó þannig að vísað verði frá nefndinni kröfuliðum 2 og 3 í kæru.
I.
Með hinu kærða útboði bauð kærði, í samvinnu við Reykjavíkurborg og Mosfellsbæ, út eftirlit með verkinu „Hringvegur (1). Víkurvegur – Skarhólabraut". Útboðsgögn eru dagsett í júní 2004 og tilboðsfrestur var til 20. júlí 2004. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi val ráðgjafa fara fram á grundvelli hæfnisvals og verðs og bjóðendur áttu að leggja fram tilboð sitt í tveimur hlutum, þ.e. annars vegar upplýsingar um hæfni bjóðanda og hins vegar verðtilboð.
Í lið 1.4.1 í útboðsgögnum, sem ber heitið, „Gerð og frágangur tilboða" segir m.a.: „Hafi ráðgjafi skilað inn upplýsingum vegna tilboða í eftirlit með verkunum "Nesbraut (49), færsla Hringbrautar" og/eða "Reykjanesbraut (41) í Hafnarfirði. Álftanesvegur – Lækjargata" er honum heimilt að vísa til þeirra gagna að hluta eða öllu leyti. Í því tilviki skal ráðgjafi gæta þess að tilgreina með skýrum hætti hvað séu nýjar og/eða viðbótarupplýsingar frá fyrri gögnum, samanber grein 3.1.4."
Í lið 1.5 í útboðsgögnum er fjallað um mat á tilboðum. Kemur þar fram að í hæfnisvali verði matsatriðum gefið eftirfarandi vægi: Verktilhögun 10%, starfslið 30%, gæðakerfi 10% og þóknun 50%. Segir þar einnig að ráðgjafi skuli senda inn með tilboði upplýsingar í samræmi við liði 1.5.1 – 1.5.5 í útboðsgögnunum. Í lið 1.5.2, sem fjallar um starfslið, segir síðan m.a.: „Leggja skal fram starfsferilslýsingar þeirra lykilstarfsmanna sem boðnir eru til ráðgjafarstarfa í verkinu. Þar er um að ræða umsjónarmann, sem fylgir verkefninu eftir alla leið og eftirlitsmenn í einstaka verkþætti, þ.e. vega- og gatnagerð, steyptum mannvirkjum, lögn slitlaga og mælingar. [...] Koma skulu fram upplýsingar um menntun, starfsaldur, almenna reynslu, stöðu í fyrirtæki og helstu verkefni á liðnum árum í tímaröð. Við upptalningu komi fram á hvaða árum verkið var unnið, lengd verkefnis í mánuðum og starfshlutfall starfsmanns við einstök verkefni. Leggja skal áherslu á upplýsingar sem ráðgjafi telur styðja boð hans til þessa verks og þess hlutverks sem starfsmanni er ætlað í verkefninu." Sama kemur fram í lið 3.1.2 í útboðsgögnum. Í lið 1.5.2 kemur einnig fram að stigagjöf vegna umsjónarmanns yrði 0-10 stig, en fyrir lykilstarfsmenn sem koma að verkefninu 0-20 stig. Í fylgiskjali nr. 1 með útboðsgögnum er stigagjöfin síðan nánar útfærð og sundurliðuð.
Við opnun tilboða hinn 27. júlí 2004 kom í ljós að í hæfnismati hlaut kærandi 43 stig og verðtilboð hans var að fjárhæð kr. 15.300.000,-. Nánar tiltekið fékk kærandi fullt hús stiga fyrir verktilhögun og gæðakerfi, þ.e. 10 stig fyrir hvort, en 23 stig af 30 fyrir starfslið. Fjölhönnun ehf. fékk einnig 43 stig í hæfnismati en bauð kr. 15.147.000,-. Kærandi lýsti sig ósammála niðurstöðu hæfnismatsins og óskaði eftir nánari upplýsingum um niðurstöður þess. Áttu fulltrúi kæranda og kærða meðal annars fund, auk þess sem bréfaskipti fóru fram áður en kæra þessi var lögð fram. Í tölvubréfi fulltrúa kæranda til fulltrúa kærða, dags. 29. júlí 2004, segir þannig m.a.: „Eins og ég sagði þér þá kom niðurstaða tæknilegs mats á Línuhönnun okkur verulega á óvart og má segja að fundurinn áðan hafi ekki breytt neinu þar um. Við teljum að við mat á okkur í þessu tilviki hafi verið gerð ákveðin mistök og óskum eftir því að matið verði endurskoðað. [...] Í síðustu 2 útboðum á sviði eftirlits höfum við fengið annars vegar 47 stig í tæknilegu mati (Arnarnesvegur um Leirdal) og hins vegar 45 stig (færsla Hringbrautar) og gátum við skilið mun á þessum tveimur tilboðum þar sem við gátum ekki boðið jafn reyndan mannskap fram í síðara tilfellinu. Í þessu tilfelli fengum við hins vegar 43 stig og er það okkur óskiljanlegt þar sem fram er boðinn reyndari mannskapur en í því tilviki sem 45 stig fengust. Við og aðrir ráðgjafar sem að komum að útboðum sem þessum hljótum að gera þá kröfu til okkar verkkaupa að samræmi gildi milli einkunnagjafa á milli tilboða en sé það ekki til staðar er fótunum á ákveðinn hátt kippt undan tilboðsgerðinni. Það skal tekið fram að ákveðin breyting átti sér stað á útboðsgögnum Vg á milli þess tilboðs þar sem 47 stig fengust og þess þar sem 45 stig fengust en þær breytingar skýra á engan hátt þann mun sem hér um ræðir. [...] Eins og þessi upptalning ber með sér þá vantar heildarsamræmingu milli verka á tæknilegu mati á sama mannskap og óskum við eftir óháðu áliti sem fyrst og í framhaldi af því fundi með fulltrúum Vg."
Í svarbréfi fulltrúa kærða, dags. 6. ágúst 2004, er tekið fram að við mat á starfsmönnum sé stuðst við starfsferilsskrá þeirra eins og hún sé sett fram af tilboðsgjafa hverju sinni. Í útboðslýsingu sé tekið fram hvaða kröfur starfsferilsskráin þurfi að uppfylla til að koma að notum við hæfnismatið. Er vísað til liðar 1.5.2 og 3.1.2 í því sambandi þar sem m.a. sé tekið fram að við upptalningu á helstu verkefnum á liðnum árum skuli koma fram á hvaða árum verkið var unnið, lengd verkefnis í mánuðum og starfshlutfall starfsmanna við einstök vekefni. Síðan segir m.a. í bréfinu: „Eins og fram kom á áðurnefndum fundi verður ekki fallist á að starfsferilsskrár í tilboði Línuhönnunar uppfylli þessar kröfur og jafnframt er illgerlegt að lesa úr þeim raunverulega reynslu viðkomandi starfsmanna af þeim þáttum sem þeir eru boðnir fram til. Til þess skortir upplýsingar um tímalengd og starfshlutfall í þeim verkum sem talin eru. Einnig skortir á að dregin séu fram sérstaklega þau verk sem teljast sambærileg því sem leitað er eftir skv. útboðslýsingu. Þ.e. bein reynsla af eftirliti og eða umsjón á stórum verkstað þar sem fylgjast þarf með fjölmörgum þáttum verksins og jafnframt samræma aðkomu allra aðila s.s. veitustofnana og sveitarfélaga að verkinu. [...] Eftir að hafa yfirfarið matið að nýju eftir móttöku áðurnefnds bréfs sér Vegagerðin ekki ástæðu til að endurskoða stigagjöf skv. þeim forsendum sem lýst er hér að framan. Einnig er því hafnað að leitað sé til þriðja aðila til að endurskoða stigagjöfina enda vandséð hver endir yrði á því ferli."
Hinn 6. ágúst 2004 var undirritaður samningur milli kærða og Fjölhönnunar ehf. um verkefnið. Með tölvubréfi til fulltrúa kærða, dags. 9. ágúst 2004, svaraði fulltrúi kæranda bréfi kærða frá 6. ágúst 2004, kom að frekari mótmælum og óskaði eftir frekari svörum. Eins og fyrr segir var kæra þessi síðan lögð fram með bréfi til nefndarinnar, dags. 23. ágúst 2004.
II.
Kærandi telur að kærði hafi, við mat á hæfni starfsmanna sem tilgreindir voru sem umsjónar- og eftirlitsmenn í hæfnisskýrslu kæranda, ranglega lækkað mat á hæfni þeirra með vísan til þess að í starfsferilsskrám þeirra hafi ekki að fullu verið fylgt forskrift í lið 1.5.2 og 3.1.2 í útboðsgögnum um að tilgreina bæri „lengd verkefnis í mánuðum og starfshlutfall starfsmanns við einstök verkefni". Þá telur kærandi að fullyrðingar kærða, um að ekki hafi verið dregið nógsamlega fram hvaða reynsla umræddra starfsmanna nýttist helst í verkinu fyrir sakir sambærileika, séu órökstuddar, því í hæfnisskrá sé talinn upp fjöldi sambærilegra verka.
Kærandi telur að lækkun á hæfnismati starfsmanna á framangreindum forsendum fái ekki staðist og feli í sér brot á forsendum útboðsins samkvæmt skilmálum þess. Auk þess séu þær kröfur um tilgreiningu á starfsreynslu í mánuðum og hundraðshlutum, sem kærði segist byggja lækkun á hæfnismati á, þannig fram settar að ógerlegt sé að svara án þess að miklu nákvæmari skilgreiningar og leiðbeiningar komi til. Þegar af þeirri ástæðu verði mat ekki byggt á slíkum upplýsingum eða skorti á þeim. Loks telur kærandi að kærði hafi við framkvæmd matsins augljóslega ekki lagt það til grundvallar í mati á öllum starfsmönnum og hafi þannig brotið gegn grundvallarreglu 11. gr. laga nr. 94/2001, sbr. einnig 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um að gæta beri jafnræðis.
Kærandi vísar til þess að við eftirlit með stærri verkefnum á sviði vegagerðar hafi sömu starfsmenn kæranda verið í lykilhlutverkum um margra ára skeið. Um sé að ræða starfsmenn með allt að 30 ára reynslu af hönnun og eftirliti, starfsmenn sem kæranda séu vel kunnir eftir áralanga og ágæta reynslu af störfum þeirra. Þetta hafi því ekki verið í fyrsta sinn sem kærði tók við gögnum um hæfni umræddra starfsmanna, heldur hafi kærði fengið slík gögn í fjölda tilboða á undangengnum árum. Eitt af síðustu útboðum af þessum toga, þar sem nánast sami hópur lykilstarfsmanna hafi verið boðinn fram sem umsjónar- og eftirlitsmenn, hafi verið útboð kærða vegna verkefnisins „Nesbraut (49), færsla Hringbrautar". Eini munurinn hafi verið sá, að reyndari maður með meiri menntun hafi nú verið tilgreindur sem eftirlitsmaður með steyptum mannvirkjum af hálfu kæranda. Hefði því að óreyndu mátt ætla að matið hækkaði frá því sem var í Hringbrautarútboðinu. Kærandi hafi horft til liðar 1.4.1 þar sem fram komi að hafi ráðgjafi skilað inn upplýsingum vegna tilboða í eftirlit með tilteknum tveimur öðrum verkum, þ.á.m. Hringbrautarverkinu, sé honum heimilt að vísa til þeirra gagna að hluta eða öllu leyti. Þar sem kærandi hafi skilað inn tilboði í Hringbrautarverkið hafi hann talið augljóst af þessu ákvæði, að honum væri rétt að leggja inn sömu upplýsingar og þá var gert og að einu gilti þá hvort vísað væri til þeirra eða þær endurprentaðar í óbreyttri mynd. Í þessu hafi falist mikilvæg og skýr viðurkenning á því að kærði teldi þessi tvö verkefni gera nákvæmlega sömu kröfur til hæfni starfsmanna, hvað varðar menntun og starfsreynslu. Af þeim sökum hafi mátt treysta því að sömu einstaklingar fengju sama mat í hinu nýja útboði kærða og þeir höfðu hlotið í þeim tveimur verkefnum sem útboðsgögn vísuðu þannig til sem hliðstæðu. Af orðalagi liðar 1.4.1 leiði sá skýri skilningur að sömu gögn og lögð hafi verið fram í Hringbrautarútboðinu væru fullnægjandi. Það væri hins vegar einungis í því tilfelli að bjóðandi kjósi að leggja fram nýjar upplýsingar til að freista þess að fá hækkaða stigagjöf, að ábendingar í lið 3.1.4 um framsetningu eigi við.
Vegna fullyrðinga kærða um breytingu á leiðbeiningum í útboðum um það hvernig tilgreina beri upplýsingar um starfsreynslu, tekur kærandi fram að þær breytingar muni fyrst hafa komið inn í útboðslýsingu í útboðinu vegna eftirlits við færslu Hringbrautar. Kærandi hafi þá lagt fram starfsferilsskrár starfsmanna sinna með nákvæmlega sama hætti og í hinu kærða útboði. Kærandi hafi engar athugasemdir fengið um að framsetningu upplýsinga væri ábótavant, hvað þá að stigagjöf væri lækkuð vegna þess. Engar forsendur hafi breyst á milli þessara tveggja útboða og telur kærandi að kærða sé þegar af þessari ástæðu óheimilt að breyta túlkun sinni á samhljóða kröfum hvað þennan þátt varðar milli þessara tveggja útboða. Kærandi hafi mátt treysta því að stigagjöf yrði samkvæmt sömu reglum og þetta leiði m.a. af ákvæðum 26. gr. laga nr. 94/2001.
Kærandi telur hafið yfir allan vafa að honum hafi ekki einasta verið heimilt og vítalaust að leggja fram upplýsingar um starfsferil og reynslu starfsmanna sinna með sama hætti og hann hafði gert í útboði vegna færslu Hringbrautar, heldur hafi hann átt tryggt að fá sama mat á sömu mönnum í sömu verkefnum. Hefði það gengið eftir hefði tilboð kæranda ótvírætt verið hagkvæmast samkvæmt matsreglum kærða. Kærandi telur að kærði verði að færa fyrir því málefnaleg rök, ef hann lækkar mat á hæfni starfsmanna frá einu verki til annars, þegar um er að ræða sambærileg verk og verkefni starfsmanns. Telur kærandi að þessi grunnregla sé lögfest í 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem kveðið sé á um að stjórnvald verði að gæta samræmis og jafnræðis við úrlausn mála, og að kærði sé bundinn af þessum grunnreglum við framkvæmd útboða og mat á þeim. Kærandi telur raunar að það sé forsenda fyrir heilbrigðum útboðum með þeirri samþættu aðferð að vega saman hæfni og verð, að bjóðendur geti treyst því að samræmi sé í mati frá einu verki til annars. Það sé grundvöllur þess að bjóðendur geti undirbúið boð sín með hlutlægum og vönduðum hætti og metið hvað þurfi til að bæta möguleika sína í samkeppni á útboðsmarkaði. Skýrar matsreglur og samræmi í beitingu þeirra sé grunnregla í útboðsrétti og meginþáttur jafnræðisreglunnar sem lögfest sé í 1. gr. laga nr. 94/2001, sbr. einnig 1. mgr. 11. gr. sömu laga. Af þessu leiði að lækkun á hæfnismati starfsmanna kæranda frá því sem var í útboði um færslu Hringbrautar, feli í sér brot á tilvitnuðum lagaákvæðum og grunnreglum útboðsréttar.
Kærandi telur og að á útboðsgögnunum hafi verið verulegur ágalli, þar sem mismunandi ákvæði hafi getað gefið ólíka niðurstöðu um það, hvers væri þörf að því er varðaði framsetningu á upplýsingum um reynslu starfsmanna. Telur kærandi að þessi ágalli hafi verið slíkur að það fari í bága við ákvæði 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Þá telur kærandi að hinar nýju leiðbeiningar um framsetningu á upplýsingum um hæfni starfsmanna séu svo gallaðar, að hlutlægt mat á hæfni starfsmanna verði með engu móti á þeim byggt. Krafa um að tilgreina verk í mánuðum og starfshlutfall starfsmanns við þau í prósentum sé svo ónákvæm að í raun veiti þær engar upplýsingar til viðbótar hinni hefðbundnu framsetningu á starfsferilsskrám. Metur kærandi þessa ósk um framsetningu svo óljósa að það fari í bága við ákvæði 1. og 2. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Þegar af þeirri ástæðu sé það andstætt lögum að lækka hæfnismat með vísan til þess að ekki fylgi upplýsingar á svo gölluðu formi, að á því verði í raun ekkert mat byggt, umfram það sem felist í hefðbundinni starfsferilsskrá.
Loks tekur kærandi fram að kærði hafi sýnilega ekki fylgt þeim viðmiðum sem hann þó sjálfur segist hafa lagt til grundvallar, þ.e. að lækka hæfnismat fyrir það að starfsreynsla hafi ekki verið tilgreind á umbeðnu formi. Þannig hafi tiltekinn starfsmaður kæranda til dæmis fengið fullt hús stiga samkvæmt mati kærða, þótt upplýsingar um starfsferil, menntun og reynslu þessa starfsmanns hafi verið settar fram á nákvæmlega sama hátt og upplýsingar um aðra starfsmenn sem fram voru boðnir.
Kærandi vísar til allra ofangreindra málsástæðna, og annars þess sem getið er í gögnum hans til nefndarinnar, til stuðningi kröfu sinni um ógildingu útboðsins. Bæði hafi verið alvarlegir ágallar á útboðsgögnum og ennfremur hafi kærandi brotið margar tilvitnaðar grundvallarreglur útboðsréttar, stjórnsýslulaga og laga um opinber innkaup við mat á hæfni starfsmanna kæranda. Þá áréttar kærandi að honum sé afar mikilvægt að fá viðurkenningu á því að kærða sé skylt að gæta samræmis við mat á hæfni starfsmanna frá einu útboði til annars þegar um hliðstæð verk er að tefla og sömu starfsmenn í sömu hlutverkum. Kærandi hafi haft kostnað af undirbúningi þátttöku í útboðinu og telji sig eiga kröfu um greiðslu þess kostnaðar úr hendi kærða, þar sem hann hafi brotið á sér við mat á hæfni starfsmanna og það með þeim hætti að hann hafi haft af honum verkefnið. Ljóst sé að kærandi hefði verið talinn hafa lagt fram hagkvæmasta tilboðið, ef hann fengið sömu einkunn fyrir hæfni starfsmanna og hann hlaut í útboði vegna færslu Hringbrautar. Hann hafi því augljóslega átt raunhæfa möguleika á því að fá verkið. Misbeiting kærða á matsreglum hafi því valdið kæranda fjártjóni og því fari hann fram á viðurkenningu á skaðabótaskyldu, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Um kröfu um greiðslu kostnaðar vegna kærunnar vísar kærandi til grunnreglna kröfu- og skaðabótaréttar sem og 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Eftir að kærði skilaði inn athugasemdum sínum til nefndarinnar, sem gerð eru skil í kafla III hér á eftir, skilaði kærandi inn frekari athugasemdum sínum til nefndarinnar. Þar mótmælir kærandi sjónarmiðum kærða með margvíslegum hætti. Ekki er ástæða til að rekja efni þeirrar greinargerðar í einstökum liðum í úrskurði þessum, enda hefur meginsjónarmiðum kæranda þegar verið gerð ítarleg skil. Af greinargerðinni hefur nefndin hins vegar hliðsjón, líkt og öllum öðrum gögnum málsins.
III.
Af hálfu kærða er byggt á því að óheimilt sé að verða við kröfu kæranda um ógildingu útboðsins. Þar sem bindandi samningur hafi verið kominn á um verkið þegar kæra var borin fram sé krafa um ógildingu útboðsins andstæð 83. gr. laga nr. 94/2001 og almennum reglum um skuldbindingargildi samninga. Þá byggir kærði á því að vísa beri kröfuliðum kæranda nr. 2 og 3 frá nefndinni þar sem kröfugerðin falli utan verksviðs nefndarinnar. Samkvæmt 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skuli kæra lúta að þeim úrræðum sem nefndin hefur samkvæmt 80. og 81. gr. laganna. Ekki verði séð að kröfuliðir 2 og 3 rúmist innan úrræða nefndarinnar samkvæmt umræddum lagaákvæðum og því sé óhjákvæmilegt að vísa þeim frá nefndinni. Varðandi kröfuliði kæranda nr. 4 og 5 byggir kærði á því að ekki séu efnisleg rök fyrir þessum kröfum kæranda. Ekki liggi annað fyrir en að gengið hafi verið til samninga við þann aðila sem hagstæðasta tilboðið átti miðað við forsendur útboðsins.
Kærði getur þess að kærandi hafi í hinu kærða útboði ekki vísað til innsendra gagna úr fyrri útboðum heldur lagt fram gögn. Mat kærða á starfsliði kæranda hafi því byggst á innsendum gögnum í útboðinu.
Kærði tekur fram að Hringbrautarverkefnið hafi verið sambærilegt hinu kærða útboði að því leyti að mjög svipað starfslið hafi verið boðið fram af hálfu kæranda og sams konar kerfi verið á stigagjöf þannig að umsjónarmanni voru gefin að hámarki 10 stig en öðru starfsliði samtals 20 stig. Í hinu kærða útboði hafi umsjónarmaður kæranda fengið 7 stig en 8 stig í mati vegna Hringbrautarverkefnisins. Munurinn liggi í mismunandi mati á starfsreynslu umsjónarmannsins. Samkvæmt útboðsgögnum hafi átt að meta starfsreynslu og gefa stig miðað við reynslu talda í árum. Í gögnum kæranda komi ekki nánar tiltekið fram hver sé lengd einstakra verkefna í mánuðum og starfshlutfall viðkomandi aðila við umrætt verkefni. Vegna óskýrleika í framsetningu sé mat á gögnum kæranda varðandi starfsreynslu starfsliðs því erfiðleikum bundið og óneitanlega hætta á misræmi milli mata. Því verði ekki að telja óeðlilegt að einu stigi muni á mati á umsjónarmanni í umræddum útboðum, en Hringbrautarverkefnið sé samstarfsverkefni kærða og Reykjavíkurborgar. Einnig verði að telja að ef kærandi hefði fyllt út skrá yfir starfsferil starfsliðs með þeim hætti sem áskilið var í útboðsgögnum hefði mátt koma í veg fyrir mismunandi mat á milli útboða. Þegar litið sé til mats á öðru starfsliði þá muni einnig einu stigi, sem telja verði sáralítinn mun. Þann mun megi á sama hátt skýra með mismunandi mati á starfsreynslu einstakra eftirlitsmanna, sem leiði bæði til hækkunar og lækkunar. Meginástæða þessa mismunandi mats liggi sem fyrr í ónákvæmni kæranda við framsetningu gagna, í ósamræmi við skýrar kröfur útboðslýsingar, sem leiði til þess að erfitt sé að fá fram hlutlægt og samræmt mat á starfsreynslu starfsliðs kæranda.
Kærði tekur fram að hið svonefnda Arnarnesvegarútboð hafi verið ósambærilegt hinu kærða útboði að því leyti að stigagjöf hafi verið með öðrum hætti, auk þess sem meiri munur sé á því starfsliði sem boðið hafi verið fram af hálfu kæranda, og verkið sé að mörgu leyti ekki sambærilegt hinu kærða útboði og ólíkt Hringbrautarverkinu. Þrátt fyrir allt sé mat á þeim starfsmönnum sem tilnefndir voru í báðum útboðunum af hálfu kæranda algjörlega sambærilegt, að því frátöldu að tiltekinn eftirlitsmaður hafi fengið sína starfsreynslu metna töluvert hærri í Arnarnesvegarútboðinu. Kærði telur að reynsla viðkomandi starfsmanna hafi þar verið ofmetin. Mistök við mat á starfsreynslu í því útboði geti ekki gefið kæranda rétt á sama mati á viðkomandi starfsmanni framvegis í mati vegna annarra útboða. Telur kærandi að mistökin megi að einhverju leyti rekja til ónákvæmni kæranda við framsetningu upplýsinga um starfsreynslu starfsmanna.
Kærði segir að kærandi hafi kosið að fylgja ekki skýrum ákvæðum útboðslýsingar um framsetningu upplýsinga um tímalengd og starfsreynslu starfsliðs sem tilnefnt hafi verið í tilboði hans. Með því hefði í raun átt að hafna tilboðinu þegar af þeirri ástæðu að tilboðið uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna. Hins vegar hafi kærði allt að einu ákveðið að leitast við að meta tilboðið út frá hinum ónákvæmu upplýsingum í tilboðinu. Ekki sé óeðlilegt að þegar mismunandi einstaklingar meti svo ónákvæm gögn að einhver munur verði á mati í einstökum tilvikum. Kærði telur að með hliðsjón af gæðum gagnanna verði ekki með sanngirni gerð krafa um meira samræmi við matið. Að minnsta kosti verði ábyrgð á meintu ósamræmi að hvíla á kæranda sem setji fram upplýsingar með svo ónákvæmum hætti og í ósamræmi við útboðsgögn. Með hliðsjón af framangreindu hafnar kærði því alfarið að brotið hafi verið gegn 1., sbr. 11. gr. laga nr. 94/2001 um jafnræði við mat á hæfni starfsliðs kæranda. Umræddum lagaákvæðum sé ætlað að tryggja jafnræði bjóðenda í opinberum innkaupum. Ekki verði séð hvernig hægt sé að halda því fram að mismunandi mat á starfsmönnum sama bjóðanda geti falið í sér mismunun og brot gegn jafnræði bjóðenda innbyrðis. Ljóst sé að sama krafa hafi verið gerð til allra bjóðenda hvað snerti framsetningu á starfsferilskrá og því ekki um mismunun milli bjóðenda að ræða.
Kærði mótmælir því sem haldið er fram í kæru, að kærði hafi notað umrætt ákvæði um tilgreiningu lengdar starfsreynslu og starfshlutfalls í fyrsta sinn í útboðinu vegna eftirlits með færslu Hringbrautar. Kærði hafi breytt útboðslýsingum í þessa veru snemma árs 2003 og ákvæði sambærilegs efnis verið í útboðum á eftirliti og hönnun síðan þá. Í útboði á gerð frumdraga og mats á umhverfisáhrifum gatnamóta Kringlumýrarbrautar og Miklubrautar, sem kærandi hafi tekið þátt í, hafi m.a. verið vakin sérstök athygli á þessu ákvæði með fylgiskjali, þar sem sýnd hafi verið dæmi um uppsetningu á starfsferilsskýrslu. Ekki hafi orðið vart erfiðleika og aðrir bjóðendur hafi almennt fylgt þessum ákvæðum. Þrátt fyrir að hafa tekið þátt í fleiri en einu útboði þar sem umrædd krafa hafi verið gerð, hafi kærandi ekki fyrr en nú gert athugasemdir og telji ákvæði útboðslýsingar nú vera óskýr að þessu leyti.
Kærði mótmælir því að ákvæði útboðslýsingarinnar, um kröfur til framsetningar á starfsferilsskrám, séu svo óljós og gölluð að þau brjóti gegn 26. gr. laga nr. 94/2001 og séu þar með að engu hafandi. Tilgangur ákvæðanna sé að skýra framsetningu upplýsinga um starfsreynslu starfsliðs bjóðenda og gera þannig kleift að meta hæfni þeirra á hlutlægan hátt, þvert á það sem fram komi í málflutningi kæranda. Tilgangurinn sé að fá fram þann bjóðanda sem geti boðið besta reynslu á því sviði sem sóst sé eftir í útboðinu. Ákvæðið sé skýrt og hafi verið til þess fallið að auka líkur á því að unnt væri að meta tilboð á hlutlægan og málefnalegan hátt. Ennfremur telur kærði að kærandi hafi á engan hátt leitt rök að því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 né ákvæðum útboðsgagna við framkvæmd útboðsins hjá kærða. Engar líkur séu leiddar að því í kæru að tilboð kæranda hafi verið metið með öðrum hætti en tilboð annarra bjóðenda og honum mismunað með þeim hætti þannig að fari gegn 11. gr. laga nr. 94/2001. Mismunandi mat á starfsliði kæranda milli einstakra útboða feli ekki í sér mismunun milli bjóðenda í skilningi þessa ákvæðis laganna, en sá munur verði eins og áður segi fyrst og fremst rakinn til ónákvæmni kæranda í framsetningu upplýsinga um starfslið. Því síður sé unnt að halda því fram að um brot gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið að ræða, þegar af þeirri ástæðu að ákvæði laganna gildi ekki um opinber innkaup að frátöldum hæfisreglum þeirra, sbr. ákvæði 1. gr. laga nr. 37/1993.
Kærði vísar og til þess að ekkert liggi fyrir um að möguleikar kæranda til að fá verkið hafi verið skertir með neinum hætti þannig að kærði beri bótaábyrgð samkvæmt 84. gr. laga nr. 94/2001. Hafi möguleikar kæranda skerst verði það fyrst og fremst rakið til ónákvæmni í framsetningu starfsferilsskráa bjóðanda.
IV.
Krafa kæranda nr. 1 lýtur að því að hið kærða útboð verði ógilt. Bindandi samningur á grundvelli hins kærða útboðs komst á áður en kæra í máli þessu var lögð fram. Með hliðsjón af ákvæðum 81. gr. laga nr. 94/2001, um úrræði kærunefndar útboðsmála, og þeim takmörkunum sem þau sæta á grundvelli 83. gr. sömu laga, telur nefndin að hún væri ekki bær til þess að taka ógildingarkröfu kæranda til greina, jafnvel þótt niðurstaðan yrði sú að brotið hefði verið gegn lögum nr. 94/2001 við framkvæmd útboðsins. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda nr. 1 um að hið kærða útboð verði ógilt.
Krafa kæranda nr. 2 lýtur að því að viðurkennt verði að útboðsskilmálar hafi brotið gegn ákvæðum 26. gr. laga nr. 94/2001. Útboðsgögn hins kærða útboðs eru dagsett í júní 2004. Ekki liggur ljóst fyrir hvenær nákvæmlega kærandi fékk útboðsgögn afhent, en ljóst er að hann hafði a.m.k. fengið þau hinn 16. júlí 2004, en tilboð hans, sem gert er á grundvelli útboðsgagna, er dagsett þann dag. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt framansögðu liggur fyrir að kæranda var kunnugt um útboðsgögn þau, sem krafa hans nr. 2 lýtur að, a.m.k. fjórum vikum áður en kæra var lögð fram, með bréfi hinn 23. ágúst 2004, og raunar töluvert fyrr. Kærufrestur vegna útboðsgagnanna var því liðinn er kæra var lögð fram, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt því verður ekki hjá því komist að hafna kröfu kæranda nr. 2 um viðurkenningu á ólögmæti útboðskilmálanna, án þess að efnisleg afstaða sé tekin til kröfunnar.
Fyrir liggur að í eldri útboðum kærða hlaut kærandi hærri einkunn fyrir starfslið en hann hlaut í hinu kærða útboði. Í útboði á eftirliti með verkinu „Nesbraut (49), færsla Hringbrautar", hlaut kærandi þannig 25 stig af 30 fyrir starfslið, samkvæmt sömu matsforsendum og voru í hinu kærða útboði, þar sem kærandi hlaut 23 stig. Í báðum tilvikum voru boðnir fram sömu starfsmenn, utan eins fráviks. Að mati nefndarinnar verður jafnræðisregla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sbr. 1. og 11. gr. laganna, ekki skýrð með þeim hætti að hún eigi skilyrðislaust að tryggja sama bjóðanda sömu einkunn í ólíkum útboðum. Í fyrsta lagi eru útboð aldrei algjörlega sambærileg, enda innkaupin ólík, og tilboðin ekki að öllu leyti eins. Í öðru lagi gæti slík túlkun falið í sér hættu á broti á jafnræði, þar sem bjóðandi í útboði gæti fengið forskot fram yfir aðra bjóðendur á grundvelli of hárrar einkunnagjafar í öðru og eldra útboði. Jafnræðisreglan á hins vegar að tryggja að bjóðendur í hverju og einu útboði sitji við sama borð og að tilboð allra bjóðenda séu meðhöndluð með sama hætti. Úrlausn þess hvort jafnræðisreglur hafi verið brotnar við mat tilboða í hinu kærða útboði, ræðst þess vegna af því hvort tilboð bjóðenda í þessu tiltekna útboði hafi verið metin með sama hætti, og hvort það mat hafi verið málefnalegt og í samræmi við útboðsgögn. Einkunnir kæranda í eldri útboðum geta hins vegar ekki ráðið þar úrslitum.
Það ákvæði útboðsgagna, um að heimilt væri að vísa til gagna í eldri tilboðum, gat ekki fremur en almennar jafnræðisreglur veitt kæranda neinn skilyrðislausan rétt til að fá sama mat á starfsliði sínu. Í ákvæðinu fólst það fyrst og fremst, að bjóðendum var boðið upp á tiltekið hagræði við gagnaframlagningu. Ákvæðið breytti hins vegar engu um að eftir sem áður bar að fara fram sjálfstætt og málefnalegt mat á bjóðendum á grundvelli þeirra gagna sem lögð voru fram eða vísað var til.
Kemur þá til athugunar hvort áðurnefnt mat kærða hafi verið með þeim hætti að fallist verði á kröfu kæranda nr. 3. Eins og verksvið nefndarinnar er markað í lögum nr. 94/2001, sbr. m.a. 2. mgr. 75. gr. og 81. gr. laganna, fellur það utan verkssviðs nefndarinnar að endurmeta hæfni bjóðenda á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Ef fyrir liggur að einkunnagjöf eða framkvæmd hennar getur talist ómálefnaleg eða að hún brjóti hugsanlega gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 eða öðrum reglum útboðsréttar getur það hins vegar leitt til þess að nefndin úrskurði um ólögmæti hennar og grípi eftir atvikum til lögmæltra úrræða af því tilefni. Með hliðsjón af þessu fjallar nefndin ekki um réttmæti einstakra þátta í þeirri einkunnagjöf fyrir starfslið sem kærandi hlaut, en leggur mat á það hvort eitthvað ofangreint eigi við.
Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum, útboðsskilmálum og innsendu tilboði kæranda, telur nefndin að ekki verði séð að einkunnagjöf kærða hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum, að hlutlægni hafi ekki verið gætt eða að matið hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 sé að ræða. Þá verður ekki talið að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað, enda liggur ekkert fyrir sem bendir til þess að bjóðendur hafi verið metnir með ólíkum hætti eða að önnur mismunun hafi falist í matinu. Sem áður greinir geta fyrri einkunnir kæranda ekki ráðið úrslitum í þessu sambandi, þar sem niðurstaðan er sú að matið í hinu kærða útboði verði að teljast hlutlægt, málefnalegt og í samræmi við útboðsskilmála.
Samkvæmt framangreindu verður ekki séð að við mat á tilboðum í hinu kærða útboði hafi reglur laga nr. 94/2001 eða aðrar reglur útboðsréttar verið brotnar. Því verður að hafna kröfu kæranda nr. 3, en af því leiðir að hafna verður kröfum kæranda nr. 4 og 5. Með vísan til alls framangreinds verður því að hafna öllum kröfum kæranda.
Úrskurðarorð :
Kröfum kæranda, Línuhönnunar hf., vegna útboðs Vegagerðar ríkisins nr. 04-043, auðkennt „ Hringvegur (1) Víkurvegur – Skarhólabraut. Eftirlit", er hafnað.
Reykjavík, 26. október 2004.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir.
26.10.04