Mál nr. 55/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. mars 2021
í máli nr. 55/2020:
Verslunartækni ehf.
gegn
Landspítala og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Aðild. Auglýsing á EES-svæðinu. Rammasamningur. Tilboðsfrestur. Forauglýsing. Markaðskönnun. Útboð ógilt. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Útboð Landspítala og Ríkiskaupa nr. 21264 auðkennt „Meal Distribution Trolleys for LSH“ var ógilt og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa það á nýjan leik, þar sem tilboðsfrestur útboðsins var í andstöðu við 2. og 3. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Fallist var á að veita álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna þátttöku hans í útboðinu.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 30. desember 2020 kærði Verslunartækni ehf. rammasamningsútboð Landspítala og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21264 auðkennt „Meal Distribution Trolleys for LSH“. Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um að vísa frá tilboði kæranda í hinu kærða útboði verði felld úr gildi með vísan til sama ákvæðis. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, svo og að varnaraðilar greiði málskostnað kæranda.

Í greinargerð varnaraðila Landspítala 11. janúar 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað að skaðlausu sem renni í ríkissjóð samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Í greinargerð varnaraðila Ríkiskaupa 11. janúar 2021 er öllum kröfum mótmælt. Verði talið að varnaraðili Ríkiskaup beri sameiginlega ábyrgð á útboðinu í heild sinni vísar varnaraðili Ríkiskaup til greinargerðar varnaraðila Landspítala.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. janúar 2021 var fallist á kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.

Varnaraðili Landspítali skilaði inn frekari athugasemdum 25. janúar 2021. Til viðbótar fyrri kröfum krefst varnaraðili Landspítali þess að kæru verði í heild sinni vísað frá kærunefnd útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 92. gr. in fine laga nr. 120/2016. Til vara er þess krafist að ákvörðun kærunefndar frá 15. janúar 2021 um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir verði felld úr gildi. Þá krefst varnaraðili Landspítali þess að kærunefnd hafni því að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda.

Varnaraðili Ríkiskaup skilaði frekari athugasemdum 25. janúar 2021.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 10. febrúar 2021.

Varnaraðili Landspítali sendi frekari gögn og athugasemdir með tölvubréfi 17. febrúar 2021.

Kærandi kom á framfæri frekari athugasemdum sínum með tölvubréfi 22. febrúar 2021.

I

Hinn 16. mars 2020 fékk varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Landspítala, birta auglýsingu sem nefnd var „Prior information notice“ á Evrópska efnahagssvæðinu. Í lið II.1.1 hennar sagði að titill auglýsingarinnar væri „RFI – Meal Distribution Trolleys“.

Hinn 6. nóvember 2020 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Landspítala, rammasamningsútboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 21264 auðkennt „Meal Distribution Trolleys for LSH“. Í grein 1.2 útboðsgagna er hins vegar tilgreint að útboðið hafi verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 2. nóvember 2020.

Óskað var eftir tilboðum vegna kaupa á matarvögnum fyrir Landspítala. Samkvæmt greinum 1.1 og 1.2 útboðsgagna skyldi rammasamningur vera gerður við einn aðila til tveggja ára með möguleika á framlengingu um eitt ár í tvö skipti. Í grein 1.1 útboðsgagna kom fram að óskað væri eftir matarvögnum sem nota skyldi til þess að dreifa heitum og köldum mat innan spítalans. Óskað væri eftir tilboðum í tvær gerðir matarvagna, annars vegar sem gætu borið 24 matarbakka og hins vegar 30 matarbakka. Skyldu matarvagnar vera sömu tegundar og tekið var fram að áætlað væri að varnaraðili Landspítali þyrfti að kaupa samtals 100 matarvagna á gildistíma rammasamningsins. Jafnframt var óskað eftir tilboðum í hleðslustöðvar fyrir boðna vagna og tiltekið að keyptar yrðu a.m.k. þrjár slíkar stöðvar. Að auki var óskað eftir því að tilboðsgjafar legðu fram tilboð í aukahluti í matarvagna, svo sem bakka, box og diska.

Í grein 1.2 útboðsgagna kom fram að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið skyldi valið. Í grein 4 var mælt nánar fyrir um valforsendur hins kærða útboðs og sagði meðal annars í grein 4.2 að samtala kaupverðs skyldi við val á tilboði gilda 70%, tæknilegar kröfur 5% og mat á gæðum 25%. Í grein 4.2.3 var nánar útlistað hvernig mat á gæðum skyldi fara fram og sagði að hversu auðveld notkun matarvagna væri skyldi gilda 10%, vinnuvistfræði matarvagna 10% og stærð og umfang hleðslustöðva 5%. Mat á gæðum skyldi framkvæmt af hópi sérfræðinga varnaraðila Landspítala. Hver sérfræðingur skyldi gefa einkunn vegna nánar tilgreindra spurninga um gæði hverrar vöru samkvæmt þar til gerðu gæðamatsblaði. Meðaltal einkunna sérfræðinganna vegna hvers atriðis skyldi verða lokaeinkunn vegna umræddrar valforsendu.

Í 6. grein útboðsgagna var gerð grein fyrir tæknilegum kröfum. Í grein 6.1 sagði að gerðar væru tvenns konar kröfur til boðinna vara, annars vegar ófrávíkjanlegar kröfur og hins vegar vegnar kröfur. Hinar vegnu kröfur yrðu metnar til einkunnar og þyrfti bjóðandi að útskýra hvernig þeim yrði fullnægt. Við ákvörðun einkunnar skyldi lagt mat á það hvaða bjóðandi fullnægði hverju og einu skilyrði með sem bestum hætti og myndi viðkomandi hljóta hæstu einkunn. Í grein 6.2.1 var fjallað um almennar ófrávíkjanlegar kröfur til boðinna matarvagna, sbr. stafliði a-r. Þar var í j-lið spurning til bjóðenda um það hvort öxlar matarvagna væru fjaðraðir, helst með höggdeyfi. Óskað var eftir því að staðfest væri að þessari kröfu væri fullnægt og aftan við spurninguna stóð „Já er krafist“. Í grein 6.2.2 var að finna útlistun á kröfum til nettengingarmöguleika boðins búnaðar. Í grein 6.2.2.1 var að finna almennar kröfur þar að lútandi og sagði þar meðal annars að boðið kerfi bjóðanda skyldi miðla gegnum TCP/IP samskiptareglur (e. network protocol) og skyldi netviðmót (e. network interface) búa yfir stillanlegum IP samskiptareglum (e. configurable IP network protocol). Í c-lið greinarinnar var spurt út í það hvort boðið kerfi miðli gegnum TCP/IP samskiptareglur (e. network protocol), já eða nei, og aftan við spurninguna sagði „Já er krafist“. Í grein 6.3 var mælt fyrir um það hvernig meta skyldi kröfur til tæknilegrar útfærslu og gæða. Í grein 6.3.1 sagði að eftirfarandi vegnar tæknilegar kröfur væru gerðar til boðinna vara og skyldi hámarkseinkunn vegna þess þáttar vera 5% af 100%. Hleðslugeta hleðslustöðva skyldi gilda 5%. Þar sagði jafnframt að stig væru gefin fyrir það hve hratt boðnar hleðslustöðvar gætu hitað upp máltíðir. Athugasemdir bjóðanda voru leyfðar vegna þessa matsliðar. Í viðauka E útboðsgagna sagði að hugtakið skal (e. shall) hefði þá þýðingu að um ófrávíkjanlega kröfu væri að ræða. Bjóðandi þyrfti að uppfylla allar slíkar kröfur í útboðinu en að öðrum kosti yrði tilboði hans hafnað.

Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 2. desember 2020 og bárust sjö tilboð, þ. á m. frá kæranda að fjárhæð 80.755.782 krónur. Hinn 14. desember 2020 barst kæranda tilkynning frá varnaraðilum um að tilboði hans hefði verið vísað frá sem ógildu sökum þess að það hefði ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins. Samkvæmt upplýsingum frá kæranda óskaði hann eftir rökstuðningi fyrir umræddri ákvörðun með tölvubréfi 22. desember 2020, en þeirri beiðni hefði ekki verið svarað.

II

Kærandi byggir á því að útboðsgögn hins kærða útboðs hafi verið óskýr, villandi og í ósamræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Tilboði kæranda hafi verið vísað frá sökum þess að hann hafi svarað tveimur spurningum neitandi, annars vegar í j-lið greinar 6.2.1 og hins vegar í c-lið greinar 6.2.2.1 útboðsgagna. Óljóst hafi verið hvort umræddar spurningar hafi lotið að ófrávíkjanlegum kröfum eða vegnum kröfum samkvæmt grein 6.1. Hugtakanotkun varnaraðila annars vegar í grein 6.2.1 og hins vegar í grein 6.3.1 hafi gert það að verkum að óljóst var gagnvart bjóðendum hvort umrædd skilyrði teldust vegin eða ófrávíkjanleg. Skoðist það meðal annars í ljósi þess að í grein 6.3.1 í útboðsgögnum hafi þess ekki verið krafist að bjóðendur legðu fram gögn sem sýndu fram á að þar til greindar kröfur væru uppfylltar ólíkt því sem gert hafi verið á mörgum stöðum í grein 6.2.1. Ekki sé tilefni til þess að gera þá kröfu sem fram komi í j-lið greinar 6.2.1, enda séu slíkar kröfur einvörðungu gerðar til matarvagna sem séu mun stærri og þyngri en þeir matarvagnar sem útboðið varði. Hvað varðar kröfu c-liðar greinar 6.2.2.1 hafi kærandi svarað henni neitandi þar sem búnaður er hann bauð styddist við svonefndar UDP samskiptareglur sem séu bæði hraðvirkari og öruggari en TCP/IP samskiptareglur, sbr. 6. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Ósamræmi sé í útboðsgögnum varðandi það hvort boðnir vagnar skyldu vera fyrir 24 og 30 bakka eða hvort heimilt hefði verið að hafa pláss fyrir tveimur fleiri eða færri bökkum. Jafnframt er gerð athugasemd við að í tengslum við heildartilboðsverð segi í útboðsgögnum að það skyldi taka til boðinna vagna og hleðslustöðva ásamt meðfylgjandi fylgihlutum, án þess að fylgihlutirnir væru skilgreindir með ítarlegum hætti. Tilboð bjóðenda hafi verið ósamanburðarhæf vegna þessa mismunar, sbr. 48. gr. laga nr. 120/2016. Vandséð sé að áskilnaður í útboðsgögnum um að kaupandi hafi heimild til þess að kaupa annars konar tæki/búnað af aðila rammasamnings, án þess að það hafi verið afmarkað með nokkrum hætti, sé lögmætt. Í grein 6.3.1 í útboðsgögnum sé vikið að hraða upphitunar máltíða en örðugt sé að ráða hvernig hraði við að hlaða búnaðinn, sem ákvæðið víki jafnframt að, tengist upphitun á máltíðum. Hvað varðar einkunnagjöf vegna gæðamats þá hafi í útboðsgögnum ekkert verið vikið að fjölda sérfræðinga sem framkvæmi matið og því ómögulegt að átta sig á nánari tilhögun þess. Margt af því sem félli undir gæðamat hefði getað verið metið til stiga með hlutlægum hætti.

Kærandi byggir jafnframt á því að tilboðstími hins kærða útboðs hafi ekki verið í samræmi við lög nr. 120/2016 þar sem hið kærða útboð hafi ekki verið auglýst með formlegum hætti á Evrópska efnahagssvæðinu fyrr en 6. nóvember 2020 en skilafrestur tilboða verið 2. desember 2020. Hvað varði auglýsingu 16. mars 2020, sem varnaraðili Landspítali hafi ekki vakið athygli á fyrr en 17. febrúar 2021, þá hafi kærandi ekki haft neina vitneskju um þá auglýsingu. Telur kærandi umrædda auglýsingu ekki vera forauglýsingu heldur markaðskönnun samkvæmt 45. gr. laga nr. 120/2016 og styðji gögn og upplýsingar sem varði auglýsinguna það. Að auki hafi tilvísun varnaraðila til CPV kóða í auglýsingunni 16. mars 2020 verið önnur en í auglýsingu hins kærða útboðs. Þá komi hvergi fram í auglýsingu hins kærða útboðs að það hafi verið auglýst forauglýsingu, en það sé í ósamræmi við 26. lið 3. gr. reglugerðar nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eiga fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku. Að auki uppfylli auglýsingin frá 16. mars 2020 ekki skilyrði 2. gr. reglugerðar nr. 955/2016, þar sem einvörðungu sé í auglýsingunni vísað til varnaraðila Ríkiskaupa sem kaupanda, þar sé ekki að finna skýrar upplýsingar um tegund og aðalstarfsemi kaupanda, ekki sé að finna upplýsingar um fyrirhugað magn innkaupa og engar upplýsingar um það hvaða innkaupaferli yrði stuðst við. Af fyrrgreindu megi ráða að umrædd auglýsing geti ekki haft nokkur áhrif við mat á tilboðsfresti hins kærða útboðs.

Fullyrðingum varnaraðila um að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra barst er mótmælt, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Kærufrestur hafi í fyrsta lagi byrjað að líða þegar tilkynning um að tilboði kæranda hefði verið vísað frá sem ógildu hafi borist og í raun síðar, í kjölfar þess að óskað var eftir nánari rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun sem aldrei barst.

Tekið er fram að röksemdir varnaraðila Ríkiskaupa um að kæra málsins beinist ekki að honum séu haldlausar og ljóst að hann beri sameiginlega ábyrgð með varnaraðila Landspítala á hinu kærða útboði.

III

Varnaraðili Landspítali byggir á því að vísa beri málinu frá kærunefnd útboðsmála þar sem hið kærða útboð hafi lotið að þjónustu hans í almannaþágu sem hafi ekki efnahagslega þýðingu, sbr. 2. mgr. 92. gr. in fine laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með dómi EFTA-dómstólsins í máli nr. E-13/19 frá 12. desember 2020 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að samningar sem gerðir væru af hálfu ríkisins, á grundvelli lögboðinnar eða samfélagslegrar skyldu til að veita íbúum landsins þjónustu, sem alfarið eða nær alfarið væri kostuð af almannafé, og notandi þjónustunnar greiddi ekkert eða óverulegt brot af þeirri þjónustu, uppfylltu ekki þau skilyrði til að teljast „þjónusta“ í skilningi 37. gr. EES-samningsins. Við mat á því hvað geti talist „þjónusta“ í þessum skilningi þurfi að líta til þess hvort endurgjaldið eða „þóknun“ geti talist endurgjald fyrir þá þjónustu sem veitt sé. Þá eru rakin nánar viðmið sem varnaraðili telur að ráða megi af dóminum, sem og fjallað nánar um niðurstöðu dómsins.

Varnaraðili Landspítali vísar til þess að í 35. lið 2. gr. laga nr. 120/2016 séu hugtökin þjónustusamningar og opinberir þjónustusamningar skilgreind með tilvísun til 4. mgr. 4. gr. laganna. Þar segi að til þjónustusamninga teljist samningar sem hafi að markmiði veitingu þjónustu, annarrar en þeirrar sem um geti í verksamningum, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Skýra verði hugtakið þjónustu í 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 til samræmis við þjónustuhugtak 37. gr. EES-samningsins, sbr. fyrrgreindan dóm EFTA-dómstólsins. Af dóminum leiði að falli þjónusta ekki undir skilgreiningu 37. gr. EES-samningsins þá falli hún ekki heldur undir 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016, þar sem hún sé ekki hagnaðardrifin starfsemi, þ.e. ekki starfsemi af efnahagslegum toga.

Með lögum nr. 120/2016 hafi verið stefnt að innleiðingu tilskipunar 2014/24/ESB um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB. Í 6. lið aðfararorða hennar komi fram að tilskipunin eigi ekki að hafa áhrif á löggjöf aðildarríkja um almannatryggingar, sem og að rétt þyki að þjónusta í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga falli ekki innan gildissviðs tilskipunarinnar.

Með lögum nr. 37/2019, sbr. 9. gr. þeirra, hafi efnislegt inntak 6. liðar aðfararorða tilskipunar 2014/24/ESB verið lögfest, sbr. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016. Þar segi að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Með rekstri og skipulagi ríkisins á sjúkrahússþjónustu sé ekki stunduð hagnaðardrifin starfsemi heldur sinni ríkið samfélagslegum skyldum sínum eins og kveðið sé á um í stjórnarskrá og heilbrigðislöggjöf. Þjónustan sé rekin á grundvelli skattfjár og sjónarmiða um samhjálp enda eigi allir þeir sem á annað borð uppfylli skilyrði laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar rétt á ókeypis þjónustu sjúkrahúsa. Af þeim sökum teljist starfsemi varnaraðila Landspítala vera í almannaþágu og hafi hún ekki efnahagslega þýðingu samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016. Gildi lög nr. 120/2016, þ.m.t. XI. og XII. kafli laganna, því ekki um starfsemi varnaraðilans.

Byggt er á því að kaup Landspítalans á vörum vegna rekstrar og til að tryggja nauðsynlega starfsemi teljist ekki vera starfsemi af efnahagslegum toga. Af réttarframkvæmd megi ráða að svo sé ekki þar sem eðli kaupa sé ákvarðað út frá því hvort hin keypta vara hafi í framhaldinu verið notuð í fjárhagslegum tilgangi eða ekki. Það eitt að kaupa vöru, jafnvel í verulegu magni, uppfylli ekki skilyrði atvinnustarfsemi sé vara ekki nýtt í tengslum við fjárhagslega starfsemi heldur til annarra nota, s.s. til félagslegra nota. Vísast til dóms undirréttar Evrópudómstólsins í máli T-319/99 og dóms Evrópudómstólsins í máli C-205/03, sem varnaraðilinn telur hafa þýðingu þó þeir lúti að reglum samkeppnisréttar.

Í tengslum við varakröfu varnaraðilans er vísað til þess að útboðsgögn hafi verið skýr. Þannig sé skýrt af orðalagi j-liðar í grein 6.2.1 og c-liðar í grein 6.2.2.1 að þar til greindar kröfur skuli (e. shall) vera uppfylltar, sbr. viðauka E við útboðsgögn. Bjóðendur í útboðum beri alfarið ábyrgð á mistökum sem þeir geri við útfyllingu útboðsgagna og eigi takmarkaðan rétt til leiðréttinga eftir að tilboð hafa verið opnuð. Lagfæring á tilboði, sem breytir ógildu tilboði í gilt tilboð, væri sannanlega breyting á grundvallarþætti tilboðsins og því í andstöðu við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Hvað varði kröfur í j-lið í grein 6.2.1 er bent á að krafan sé nauðsynleg, enda fari starfsemi Landspítalans fram í mörgum húsum og þurfi oft að fara um langan veg þar sem séu misfellur og ójöfnur. Af kæru megi ráða að kærandi hefði átt að svara spurningu í c-lið greinar 6.2.2.1 játandi, þar sem UDP samskiptakerfi styðji við IP samskipti yfir Internetið. Sem sérfræðingi hafi kæranda mátt vera þetta ljóst og hefði honum í öllu falli borið að beina fyrirspurn til varnaraðila meðan á fyrirspurnarfresti stóð. Hvað varðar athugasemdir kæranda við útboðsgögn sé kærufrestur sé augljóslega liðinn, enda hafi útboðið verið auglýst 2. nóvember 2020 og frestur til fyrirspurna runnið út 23. nóvember 2020. Kæra hafi hins vegar ekki borist kærunefnd fyrr en 30. desember 2020, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Byggt er á því að ákvörðun kærunefndar frá 15. janúar 2021 um stöðvun hins kærða útboðs sé efnislega röng sé höfð hliðsjón af ákvæðum tilskipunar 2014/24/ESB um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB, einkum 27. gr., 49. gr., 51. gr. og 52. gr. hennar. Tilkynning til útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins uppfylli skilyrði 49. gr. tilskipunarinnar. Í 51. gr. tilskipunarinnar sé fjallað um fyrirkomulag og birtingu tilkynninga. Í henni komi fram að tilkynningar um innkaupaferli sem falli undir 49. gr. tilskipunarinnar skuli sendar á útgáfuskrifstofu Evrópubandalagsins og í 2. málsl. 2. mgr. hennar segi að tilkynningar skuli birtar eigi síðar en fimm dögum frá því að þær voru sendar. Þá segi í 5. mgr. ákvæðisins að samningsyfirvald skuli geta framvísað staðfestingu á því hvenær tilkynning hafi verið send og að útgáfuskrifstofa Evrópubandalagsins skuli staðfesta við samningsyfirvald móttöku tilkynningar. Skuli slík staðfesting jafngilda sönnun um birtingu. Af lestri frumvarps til laga nr. 120/2016 megi ráða að ekki hafi staðið til að gera neinar breytingar á þeim reglum sem um birtingar tilkynninga gildi í tilskipun 2014/24/ESB. Stangist orðalag laganna á við skýr fyrirmæli tilskipunarinnar beri við beitingu laga nr. 120/2016 að skýra þau með hliðsjón af ákvæðum tilskipunarinnar, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Tilkynning varnaraðila vegna hins kærða útboðs hafi verið send skrifstofunni 2. nóvember 2020, klukkan 16:45. Að því er vænta mætti vegna tímamismunar hafi tilkynningin ekki verið skráð móttekin fyrr en 3. nóvember 2020 klukkan 09:01. Að því virtu og í ljósi ákvæða tilskipunarinnar sé ljóst að tilkynningin hafi verið send nægilega snemma til að ná 30 daga birtingarfresti. Yrði miðað við staðfestingu á móttöku þá kunni að muna einum degi, en þó verði að líta til þess á hvaða tíma tilkynningin hafi verið móttekin. Miðað við að móttökudagur teljist með, í þessu tilviki, sé ljóst, að báðum dögum meðtöldum, að fresturinn hafi verið nákvæmlega 30 dagar. Tekið er fram að samkvæmt 52. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB sé ekki nauðsynlegt að frestur til að skila tilboði sé sá sami fyrir innanlandsviðskipti og viðskipti yfir landamæri. Samkvæmt greininni sé óheimilt að birta tilkynningu á innanlandsmarkaði, áður en auglýsing sé birt samkvæmt 51. gr. tilskipunarinnar. Þá komi fram að samningsyfirvaldi sé heimilt, hafi ekki borist staðfesting um birtingu auglýsingarinnar innan 48 klukkustunda frá staðfestingu á móttöku tilkynningar, að birta tilkynningu á heimamarkaði. Um sé að ræða lágmarksfrest, sbr. 1. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016.

Jafnvel þótt talið yrði að brot hefði átt sér stað vegna birtingar tilkynningar er byggt á því í ljósi aðstæðna að það réttlæti hvorki stöðvun innkaupaferlis né ógildingu á innkaupaferlinu í heild sinni. Ekkert brot á reglum um innkaup hafi átt sér stað og því engar forsendur til þess að beita 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilinn sendi kærunefnd tölvubréf 17. febrúar 2021, þar sem lögð var fram auglýsing frá útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins 16. mars 2020, sem hann telur vera forauglýsingu fyrir hið kærða útboð. Í ljósi þeirrar auglýsingar, sbr. 3. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016, hafi tilboðsfrestur hins kærða útboðs mátt vera 15 dagar og því ljóst að frestur í hinu kærða útboði hafi verið vel rýmri en það.

Hvað kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu varðar telur varnaraðilinn að ekkert orsakasamband geti verið milli meints tjóns kæranda og birtingar tilkynningar um hið kærða útboð. Þó að kærandi hafi í málatilbúnaði sínum haft uppi efasemdir um réttan frest til að skila inn tilboðum verði ekki séð að hann telji það orsök þess að tilboð hans hafi verið ógilt. Því síður verði ráðið á hvern hátt aðrar aðgerðir varnaraðila en að vísa frá tilboði hans sem ógildu, geti hafa valdið kæranda tjóni eða leitt til skaðabótaskyldu.

Varnaraðili Ríkiskaup vísar til þess að hann hafi komið með takmörkuðum hætti að hinu kærða útboði og hafi útboðsskilmálar verið staðlaðir og gerð þeirra í höndum varnaraðila Landspítala, þ.m.t. samning tæknilýsingar. Aðkoma Ríkiskaupa hafi falist í yfirlestri útboðsgagna og ábendinga vegna þeirra, móttöku fyrirspurna og framsendingu þeirra til Landspítala, birtingu svara á vefsvæði Ríkiskaupa og útsendingu tilkynninga vegna hins kærða útboðs fyrir hönd Landspítala. Kæran beinist því í raun ekki efnislega að varnaraðila Ríkiskaupum nema að því leyti sem það snerti aðkomu hans að útboðinu. Varðandi málsástæður og lagarök tekur varnaraðilinn undir málatilbúnað Landspítala.

IV

A.

Mál þetta lýtur að útboði varnaraðila á rammasamningi vegna kaupa á matarvögnum til handa varnaraðila Landspítala. Varnaraðilar vísa til þess að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi verið liðinn þegar kæra barst kærunefnd 30. desember 2020, enda hafi hið kærða útboð verið auglýst 2. nóvember 2020.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfur kæranda í máli þessu eru meðal annars byggðar á því að ákvörðun um að meta tilboð hans ógilt, hafi verið ólögmæt sökum þess að mat á tilboðum hafi verið í andstöðu við útboðsgögn og lög nr. 120/2016. Kæran var móttekin 30. desember 2020, svo sem fyrr greinir, en umrædd ákvörðun var kynnt kæranda 14. desember sama ár. Barst kæran því innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

B.

Varnaraðili Landspítali hefur í málatilbúnaði sínum fyrir kærunefnd útboðsmála vísað til þess að hið kærða útboð falli ekki undir lög nr. 120/2016 í ljósi 2. mgr. 92. gr. in fine laganna þar sem fram kemur að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Í því samhengi vísar varnaraðilinn meðal annars til 37. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, 6. liðar aðfararorða tilskipunar 2014/24/ESB um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB og dóms EFTA-dómstólsins í máli nr. E-13/19 frá 12. desember 2020. Jafnframt er vísað til þess að eðli kaupa skuli ákvarðað út frá því hvort hin keypta vara sé í framhaldinu notuð í fjárhagslegum tilgangi eða ekki, en því til stuðnings er vísað til dóma Evrópudómstólsins á sviði samkeppnisréttar.

Hið kærða útboð lýtur að kaupum á vörum, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016, en ekki þjónustu. Af 2. mgr. 92. gr. in fine laga nr. 120/2016 leiðir að lögin gilda ekki um þjónustu í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga. Af ákvæðinu má ráða að þegar opinberir aðilar veita tilgreinda þjónustu, svo sem löggæslu eða grunnheilbrigðisþjónustu, eða æskja þess að útvista tilgreind verkefni af þeim toga til annarra aðila, þá geti sú staða fallið undir efnisatriði ákvæðisins, svo sem rakið er í athugasemdum við 9. gr. frumvarps til laga nr. 37/2019, er lögfestu ákvæði 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og fyrrgreindan dóm EFTA-dómstólsins. Ákvæðið hefur á hinn bóginn ekki þá þýðingu að kaup opinberra aðila, sem veita þjónustu í almannaþágu, á vörum til notkunar í sínum starfa falli utan gildissviðs laga nr. 120/2016. Ber af þeim sökum að hafna frávísunarkröfu varnaraðila Landspítala.

C.

Í málatilbúnaði varnaraðila Ríkiskaupa er því borið við að aðkoma hans að hinu kærða útboði hafi verið takmörkuð og einkum falist í yfirlestri útboðsgagna og ábendingum vegna þeirra, móttóku fyrirspurna og framsendingu þeirra til varnaraðila Landspítala, birtingu svara á vefsvæði varnaraðila Ríkiskaupa og útsendingu tilkynninga vegna hins kærða útboðs fyrir hönd varnaraðila Landspítala. Virðist varnaraðili Ríkiskaup ekki telja sig eiga aðild að málinu eða að hún sé í öllu falli álitin takmörkuð.

Í 1. mgr. 109. gr. laga nr. 120/2016 segir að ef Ríkiskaup eða önnur miðlæg innkaupastofnun í skilningi laganna hefur annast innkaup teljist sú stofnun einnig varnaraðili máls fyrir nefndinni. Í 11. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016 segir að miðlæg innkaupastofnun sé opinber aðili samkvæmt 3. gr. laganna sem aðstoði aðra opinbera aðila við innkaup, afli vöru eða þjónustu fyrir aðra kaupendur eða geri verksamninga eða rammasamninga um verk, vörur eða þjónustu ætlaðri öðrum kaupendum. Af lýsingu varnaraðila Ríkiskaupa á aðkomu sinni að hinu kærða útboði er ljóst að hún fellur undir 1. mgr. 109. gr. laga nr. 120/2016 og á hann því sannanlega aðild að máli þessu. Jafnframt verður ekki talið að sérstök rök standi til þess að takmarka ábyrgð varnaraðila Ríkiskaupa á hinu kærða útboði, enda var aðkoma hans að útboðinu í samræmi við almennan tilgang miðlægra innkaupastofnana samkvæmt lögum nr. 120/2016.

D.

Í grein 1.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs er tilgreint að útboðið hafi verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 2. nóvember 2020. Í auglýsingu útboðsins sem birt var af útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins segir að auglýsingin hafi verið send inn til birtingar 3. nóvember 2020. Útgáfuskrifstofa Evrópusambandsins birti auglýsinguna á Evrópska efnahagssvæðinu 6. nóvember 2020. Frestur til þess að skila inn tilboðum rann út hinn 2. desember 2020 kl. 12:00 og bar að skila tilboðum með rafrænum hætti.

Eftir að bæði kærandi og varnaraðilar höfðu fengið tækifæri til þess að koma á framfæri upplýsingum og gögnum um hið kærða útboð, sbr. 1. og 2. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016, barst erindi frá varnaraðila Landspítala 17. febrúar 2021, og fylgdi því auglýsing frá 16. mars 2020 nefnd „Prior information notice“. Telur varnaraðili Landspítali að um forauglýsingu hafi verið að ræða vegna hins kærða útboðs, sbr. 54. gr. laga nr. 120/2016, en birting hennar hafi þau réttaráhrif að tilboðsfrestur hins kærða útboð hefði mátt vera stystur 15 dagar, sbr. 3. mgr. 58. gr. in fine laga nr. 120/2016.

Heiti framlagðrar auglýsingar, „Prior information notice“, gefur til kynna að um forauglýsingu hafi verið að ræða í skilningi 54. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 48. gr. tilskipunar 2014/24/ESB. Í 10. lið 122. gr. laga nr. 120/2016 segir að ráðherra sé í reglugerð heimilt að mæla nánar fyrir um upplýsingar sem skulu koma fram í forauglýsingu og auglýsingu útboða og birtingu slíkra auglýsinga, sbr. 54., 55. og 56. gr. laganna. Á grundvelli umræddrar lagaheimildar hefur fjármála- og efnahagsráðherra sett reglugerð nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eiga fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku. Af ákvæðum reglugerðarinnar verður ráðið að hún innleiði V. viðauka við tilskipun 2014/24/ESB í íslenskan rétt.

Í auglýsingunni frá 16. mars 2020 segir í lið II.1.1 að um sé að ræða „RFI“, þ.e. „Request for information“ eða beiðni um upplýsingar vegna kaupa á matarvögnum, og vísað er til raðnúmersins 21171. Í auglýsingunni segir meðal annars að óskað sé eftir kynningum frá framleiðendum til þess að sýna vörur sínar sem gætu vakið áhuga kaupanda. Kynningarnar yrðu haldnar í því skyni að kaupandi gæti aflað upplýsinga um tegundir vara á markaði, nýsköpun og nýjar vörur framleiðenda. Í auglýsingunni var ekki tiltekið hvert fyrirhugað magn á keyptum matarvögnum yrði. Hins vegar var tiltekið að áætlað væri að útboðstilkynning vegna kaupa á matarvögnum yrði birt 1. september 2020.

Í 1. mgr. 54. gr. laga nr. 120/2016 segir að kaupanda sé heimilt að kynna fyrirhuguð innkaup með birtingu forauglýsingar. Í 7. lið 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 955/2016 segir að í forauglýsingu skuli koma fram stutt lýsing á innkaupunum: eðli og umfang verks, eðli og magn eða verðgildi vöru, eðli og umfang þjónustu. Í 8. lið sama ákvæðis segir að þegar tilkynning sé ekki notuð til að kynna útboð skuli koma fram áætluð dagsetning fyrir birtingu útboðsauglýsingar að því er varðar samning eða samninga sem um getur í forauglýsingu. Auglýsing varnaraðila 16. mars 2020 fellur, í ljósi framangreinds, ekki undir ákvæði 7. liðar 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 955/2016 heldur fremur 8. lið 1. mgr. 2. gr. hennar. Með hliðsjón af framsetningu auglýsingarinnar kemur til skoðunar, hvort hún geti talist til forauglýsingar, sbr. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 120/2016, eða fremur til markaðskönnunar samkvæmt 45. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 45. gr. laga nr. 120/2016 segir að áður en innkaupaferli hefst sé kaupanda heimilt að gera markaðskannanir til að undirbúa innkaup og upplýsa fyrirtæki um áformuð innkaup og kröfur varðandi þau. Í 2. mgr. 45. gr. laganna segir að kaupandi geti í þessu skyni fengið ráðgjöf frá fyrirtækjum, sjálfstæðum sérfræðingum eða öðrum opinberum aðilum. Ráðgjöf megi nota við skipulagningu og framkvæmd innkaupaferlis með því skilyrði að samkeppni sé ekki raskað og að meginreglum um gagnsæi og jafnræði sé framfylgt. Markaðskannanir samkvæmt framansögðu hafa ekki þau réttaráhrif að stytta megi tilboðsfrest, ólíkt forauglýsingum, sbr. 3. mgr. 58. gr. in fine laga nr. 120/2016.

Varnaraðili Ríkiskaup hefur á vefsvæði sínu kynnt markaðskannanir og tilgreint að heimilt sé að gera þær sem undanfara útboðs. Slíka markaðskönnun megi gera með formlegri beiðni um upplýsingar (e. Request for information eða RFI) á auglýsingavettvangi útboðsauglýsinga á EES-svæðinu. Þannig geti fyrirtæki og þar á meðal nýsköpunarfyrirtæki sent inn upplýsingar um sínar lausnir og kaupandi horft til þess þegar útboðslýsing er skrifuð.

Til þess er að líta að í 5. lið 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 955/2016 kemur fram að í forauglýsingu skuli vera tilgreindir viðeigandi CPV-kóðar. Markmið slíkra kóða er að aðstoða bæði kaupendur og seljendur í opinberum innkaupum við að flokka tilkynningar um opinber útboð, þ. á m. þannig að tilgreindir seljendur geti fylgst með innkaupum opinberra aðila af ákveðinni tegund. Í auglýsingu varnaraðila Ríkiskaupa 16. mars 2020 voru tilgreindir tveir CPV-kóðar, annars vegar aðal CPV-kóðinn 39220000 sem varðar innkaup á eldhúsbúnaði, heimilisvörum og veitingavörum. Hins vegar var tilgreindur CPV-kóðinn 39000000 sem varðar innkaup á húsgögnum (þ.m.t. skrifstofuhúsgögn), húsbúnaði, heimilistækjum (utan lýsingar) og hreinsivörum. Í auglýsingu hins kærða útboðs var á hinn bóginn tilgreindur CPV-kóðinn 39300000 sem varðar innkaup á ýmsum búnaði.

Í 26. lið 3. gr. reglugerðar nr. 955/2016, er varðar útboðsauglýsingar, segir að í auglýsingu útboða samkvæmt 55. gr. laga nr. 120/2016 skuli koma fram dagsetning og tilvísun í birtingar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins sem máli skipta að því er varðar samning eða samninga sem auglýstir eru í útboði. Af ákvæðinu leiðir að í auglýsingu útboðs skuli meðal annars tilgreina ef upplýsingar um það hafa áður verið birtar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, svo sem forauglýsingar, og virðist svo almennt vera gert þegar að forauglýsing er undanfari útboðs. Í auglýsingu hins kærða útboðs sem birt var 6. nóvember 2020 var ekki vísað til forauglýsingar auk þess sem raðnúmer sem tilgreint var í henni, 21264, var annað en í auglýsingunni frá 16. mars 2020, sem vísað er til hér að framan.

Að öllu ofangreindu virtu verður ekki fallist á það með varnaraðila Landspítala að auglýsing sem birt var 16. mars 2020 teljist forauglýsing samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laga nr. 120/2016. Hafði hún því ekki þau réttaráhrif að stytta tilboðsfrest samkvæmt 3. mgr. 58. gr. in fine laga nr. 120/2016. Sætir lögmæti tilboðsfrests hins kærða útboðs því skoðun á grundvelli hefðbundinna reglna.

E.

Í 1. mgr. 56. gr. laga nr. 120/2016 segir að auglýsingar og tilkynningar vegna innkaupa sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. 23. gr. laganna, skuli sendar með rafrænum aðferðum til útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins og kaupandi skuli geta sýnt fram á hvaða dag tilkynning er send til útgáfuskrifstofunnar. Í 2. mgr. 56. gr. laganna segir að ekki skuli birta auglýsingar og tilkynningar innan lands áður en þær hafa verið birtar á erlendum vettvangi samkvæmt 1. mgr. Þó megi birting fara fram innan lands hafi kaupanda ekki verið tilkynnt um birtingu innan tveggja daga frá staðfestingu á móttöku tilkynningar frá útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins. Auglýsingar og tilkynningar sem birtar séu innan lands skuli ekki innihalda aðrar upplýsingar en þær sem birtist á erlendum vettvangi.

Samkvæmt 2. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016 skal tilboðsfrestur í almennu útboði yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu vera minnst 35 almanaksdagar. Í 3. mgr. greinarinnar segir að stytta megi tilboðsfrest samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins um fimm daga ef leggja megi fram rafrænt tilboð í samræmi við 22. gr. laganna. Ef brýn nauðsyn krefst þess að hraða útboði er kaupanda heimilt að víkja frá þessum frestum, en frestur skal þó aldrei vera skemmri en 15 almanaksdagar samkvæmt 2. mgr. frá birtingu auglýsingar, sbr. 4. mgr. 58. gr. laganna. Í 2. mgr. 57. gr. laganna kemur fram að frestur reiknist frá deginum eftir að útboðsauglýsing er birt að meðtöldum opnunardegi nema annað sé tekið fram. Allir almanaksdagar skulu taldir með.

Að virtum framlögðum gögnum er ljóst að frestur til þess að skila inn tilboðum í hinu kærða útboði var ekki í samræmi við 2. og 3. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016. Þá hefur því ekki verið borið við að uppfyllt hafi verið skilyrði til að víkja frá frestinum, sbr. 4. mgr. 58. gr. laganna. Í þessu samhengi þá hafa varnaraðilar byggt á því að skýra beri ákvæði laga nr. 120/2016 um tilboðsfresti með hliðsjón af efnisákvæðum tilskipunar 2014/24/ESB, sem lögin innleiði. Það athugast í fyrirliggjandi samhengi að umrædd tilskipun mælir fyrir um lágmarks samræmingu reglna á sviði opinbers útboðsréttar en hindrar ekki löggjafann í því að setja strangari reglur um birtingu auglýsinga og tilboðsfresti. Verður því ekki vikið frá skýru orðalagi 2. og 3. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 57. gr. sömu laga.

Að þessari niðurstöðu virtri telur kærunefnd útboðsmála óhjákvæmilegt að fella hið kærða útboð niður og leggja fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Af þessum sökum er ekki ástæða til þess að taka til úrlausnar varakröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um að vísa frá tilboði hans í hinu kærða útboði verði felld úr gildi.

Í athugasemdum varnaraðila Landspítala 25. janúar 2021 er höfð uppi sú krafa að ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 15. janúar 2021 um að stöðva hið kærða útboð um stundarsakir verði felld úr gildi. Umrædd ákvörðun kærunefndar var til bráðabirgða þar til leyst yrði endanlega úr málinu með úrskurði, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Ákvörðunin sætir ekki endurskoðun í úrskurði þessum og verður umræddri kröfu vísað frá.

F.

Kærandi krefst álits á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna hins kærða útboðs, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hafa í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“

Í ljósi framangreindra lögskýringargagna, fyrrnefndrar niðurstöðu og fyrirliggjandi gagna verður að telja að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, sem ekki fór fram á réttum lagagrundvelli, enda hefur varnaraðili ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að afleiðing réttarbrotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði.

Varnaraðilar, Landspítali og Ríkiskaup, skulu greiða kæranda, óskipt, 700.000 krónur í málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Úrskurðarorð:

Kröfu varnaraðila, Landspítala, um að ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 15. janúar 2021 verði felld úr gildi, er vísað frá.

Útboð varnaraðila, Landspítala og Ríkiskaupa, nr. 21264 auðkennt „Meal Distribution Trolleys for LSH“ er ógilt. Lagt er fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju með lögmætum hætti.

Varnaraðilar eru skaðabótaskyldir gagnvart kæranda, Verslunartækni ehf., vegna kostnaðar hans af því að taka þátt í útboðinu.

Varnaraðilar greiði kæranda óskipt, 700.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 15. mars 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir