Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 34/2020

Föstudaginn 24. apríl 2020

A

gegn

Vinnumálastofnun – Fæðingarorlofssjóði

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Arnar Kristinsson lögfræðingur og Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur.

Með kæru, móttekinni 20. janúar 2020, kærði A, til úrskurðarnefndar velferðarmála greiðsluáætlun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 26. nóvember 2019.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Með umsókn, dags. 16. október 2019, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna væntanlegrar barnsfæðingar X 2019. Umsókn kæranda var samþykkt og honum kynnt greiðsluáætlun með ákvörðun, dags. 26. nóvember 2019, þar sem fram kom að mánaðarleg greiðsla til hans yrði 284.625 kr. á mánuði miðað við 100% fæðingarorlof.

Kærandi lagði fram kæru hjá úrskurðarnefnd velferðarmála þann 20. janúar 2020. Með bréfi, dags. 21. janúar 2020, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs ásamt gögnum málsins. Greinargerð sjóðsins barst með bréfi, dags. 29. janúar 2020, og var hún send kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 31. janúar 2020. Athugasemdir bárust frá kæranda með bréfi, dags. 14. febrúar 2020, og voru þær sendar       Fæðingarorlofssjóði til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 21. febrúar 2020. Viðbótargreinargerð barst frá Fæðingarorlofssjóði 24. febrúar 2020 og var hún send kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 25. febrúar 2020. Frekari athugasemdir bárust frá kæranda 17. mars 2020 og voru þær sendar Fæðingarorlofssjóði til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 19. mars 2020. Með bréfi, dagsettu þann dag, staðfesti Fæðingarorlofssjóður að ekki væri tilefni til frekari athugasemda og voru fyrri greinargerðir áréttaðar.

II. Sjónarmið kæranda

Kærandi kærir ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 26. nóvember 2019, um að taka ekki tillit til innsendra gagna varðandi orlofslaun hans í júní 2018. Kærandi krefst þess að orlofslaun hans að fjárhæð 646.459 kr. fyrir júnímánuð 2018 verði tekin með í útreikning meðallauna vegna töku fæðingarorlofs. Um sé að ræða orlofslaun sem hafi verið greidd út af orlofsreikningi í maí 2018. Í skýringum Fæðingarorlofssjóðs sé réttilega bent á að ekki sé heimild til að færa viðmiðunartímabil í lögum eða reglugerð en kærandi sé ekki að leitast eftir því að tímabilið verði fært heldur að tekið verði tillit til orlofslauna sem samkvæmt samningi hafi verið greidd út 11. maí 2018 samkvæmt orlofslögum nr. 30/1987, vegna sumarleyfis í júnímánuði. Eins og segi í lögum um fæðingar- og foreldraorlof þá teljist orlof til þátttöku á vinnumarkaði og þar af leiðandi eigi orlofsgreiðslan fyrir orlofið í júní 2018 að reiknast með. Kærandi bendir á að samkvæmt 3. gr. orlofslaga sé orlofsárið frá 1. maí til 30. apríl ár hvert. Launagreiðslurnar byggi á vinnuframlagi launþegans á orlofsárinu fyrir sumarleyfið. Samkvæmt 7. gr. sömu laga þá séu tvær leiðir fyrir vinnuveitendur til að greiða launþegum sumarleyfi, orlofslaun. Í sömu lögum verði vart annað séð en að báðar leiðirnar séu jafn réttháar og eigi að skila sömu niðurstöðu fyrir launþegann. Til einföldunar þá nefni kærandi sem dæmi einstaklinga X og Y sem vinni 100% vinnu hjá sama vinnuveitanda. Vinnuveitandinn borgi X sömu mánaðarlaun allt árið, hvort sem hann sé í vinnunni eða í orlofi. Þar af leiðandi sjáist á yfirliti skattyfirvalda staðgreiðsla og tryggingargjald vegna launa X sumarleyfismánuðinn. Vinnuveitandinn borgi Y laun fyrir mánaðarlegt vinnuframlag hans en reikni mánaðarlega orlofslaun, að lágmarki 10,17%, sem hann leggi inn á orlofsreikning launþega Y. Orlofsreikningurinn sé bundinn þar til orlofstímabilinu ljúki. Upphæðin sé laun launþega Y í sumarleyfinu eins og launþega X í sínu sumarleyfi en þar sem orlofslaunin séu sett inn mánaðarlega á launaseðil launþega Y og greidd út í maí þá sjáist það ekki á yfirliti skattyfirvalda fyrir júní, mánuðinn sem Y sé í fríi.

Kærandi hafi staðið í sporum launþega Y þegar hann hafi verið í orlofi í júní 2018 samkvæmt ráðningarsamningi. Laun hans þann mánuð hafi verið uppsöfnuð orlofslaun orlofsársins 1. maí 2017 til 30. apríl 2018, að fjárhæð 646.459 kr. Það geti vart hafa verið hugmynd löggjafans að mismuna launþegum landsins og gera aðra löglegu aðferðina við greiðslu orlofs rétthærri en hina þegar komi til töku fæðingarorlofs. Fæðingarorlofssjóður hafi vísað til þess að útreikningur á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi skuli byggjast á upplýsingum sem Vinnumálastofnun afli um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Þar sem viðmiðunartímabilið sé júní til september 2018 en engin takmörkun sé á frá hvaða tímabili upplýsingar um tekjur foreldra séu ætti ekki að vera erfitt fyrir Fæðingarorlofssjóð að sannreyna að orlofslaun hafi verið greidd inn á orlofsreikning kæranda og tekin út fyrir orlof í júnímánuði 2018.

Með tilliti til framangreinds verði kærandi að líta svo á að Fæðingarorlofssjóður hafi með hinni kærðu ákvörðun brotið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Einnig væri það mismunun að telja ekki orlofslaun til tekna vegna fæðingartíma barns, væri fæðingarmánuður X en ekki X þá kæmi greiðsla í maí mánuði 2018 inn í útreikningstímabil, hvort sem sumarleyfi væri tekið út í maí eða júní.

Í athugasemdum kæranda vegna greinargerðar Fæðingarorlofssjóðs er því mótmælt að orlofslaunin tilheyri ekki tímabilinu júní 2018 en samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga um orlof nr. 30/1987 eigi launþegi rétt á orlofslaunum í samræmi við áunninn orlofsrétt á síðasta orlofsári. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. laganna sé orlofsárið frá 1. maí til 30 apríl og samkvæmt 1. mgr. 4. gr. sömu laga skuli orlof veitt í einu lagi á tímabilinu 2. maí til 15. september. Það þýði að kærandi hafi unnið sér inn umræddan orlofsrétt orlofsárið 2017 til 2018 vegna orlofstöku í júní 2018 og því eigi að reikna umrædd orlofslaun fyrir júní 2018. Þá segi í 13. gr. sömu laga að óheimilt sé að framselja eða flytja orlofslaun milli orlofsára sem ýti enn fremur undir að orlofslaun þessi séu greidd út fyrir rétt tímabil. Kærandi ítrekar að kæran snúist um að tvær löglegar aðferðir við greiðslu orlofs séu metnar jafn réttháar, enda báðar samkvæmt sömu lögum. Jafnframt telji kærandi að hvergi komi fram í lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 að þessar leiðir um greiðslu í orlofi sem fram komi í lögum um orlof eigi ekki að teljast jafn réttháar eða beri að túlka á mismunandi hátt eins og komi fram í greiðsluáætlun Fæðingarorlofssjóðs frá 26. [nóvember] 2019. Þar sem kærandi hafi framvísað öllum gögnum varðandi orlofslaun sín fyrir orlofstímabilið 1. maí 2017 til 30. apríl 2018 ásamt bankayfirliti um innstæðu á orlofsreikningi í maí 2018 sem og launaseðlum fyrir maí 2018 til september 2018 þá hafi Fæðingarorlofssjóður haft allar forsendur til að taka tillit til orlofslaunagreiðslnanna. Jafnframt komi fram í ráðningarsamningi sem Fæðingarorlofssjóður hafi fengið afrit af að sumarfrí kæranda væri í júní 2018. Með vísan til framangreinds sé því mótmælt að umrædd orlofslaun tilheyri ekki tímabilinu júní 2018.

Kærandi geri þá leiðréttingu, sem réttilega hafi komið fram í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs, að í mánaðarlaunum júlí og ágúst 2018 eigi ekki að vera orlofsgreiðslur vegna þeirra mánaða. Hins vegar skauti það fram hjá þeirri lagalegu staðreynd sem fram komi í 8. gr. orlofslaga: „Ljúki ráðningarsamningi launþega og vinnuveitanda skal vinnuveitandi við lok ráðningartímans greiða launþeganum öll áunnin orlofslaun hans samkvæmt reglunni í 2. mgr. 7. gr.“ Þar af leiðandi hafi Fæðingarorlofssjóður ekki tekið tillit til þeirra orlofsgreiðslna sem kærandi hafi áunnið sér vegna þess hluta orlofsársins 1. maí 2018 til 30. apríl 2019 hjá þeim vinnuveitanda sem hann hafi verið að ljúka störfum hjá. Við starfslok kæranda hjá B þá eigi hann rétt á öllum áunnum orlofslaunum fyrir orlofsárið 1. maí 2018 til 30. apríl 2019. Fæðingarorlofssjóður hafi tekið launagreiðslur fyrir júlí og ágúst 2018 með orlofslaununum sem viðmiðun en ekki orlofslaun fyrir maí 2018. Kæranda hafi yfirsést sú staðreynd í kæru sinni og leiðrétti hana hér með og setji það í fylgiskjal tvö, orlofslaun maí, júlí og ágúst 2018 sem orlofslaun í september 2019, enda hafi kærandi þá verið hættur hjá vinnuveitandanum. Það sé því krafa kæranda að tekið verði fullt tillit til orlofslaunanna þessa daga í september 2019 og að 80% af meðaltekjum verði þá (heildartekjur/fjölda mánaða) 428.340 kr. en ekki 284.625 kr. eins og fram komi í greiðsluáætlun Fæðingarorlofssjóðs. Í greinargerðinni hafi ekki verið sýnt fram á að í fæðingarorlofslögum sé heimild til að mismuna orlofslaunum þegar orlofslaun séu greidd inn á orlofsreikning.

Í athugasemdum kæranda við viðbótargreinargerð Fæðingarorlofssjóðs ítrekar hann kröfu sína um að orlofslaun hans verði tekin til greina við útreikning fæðingarorlofslauna. Þá hafi kærandi tvær athugasemdir við viðbótargreinargerðina og leiðrétti eina rangfærslu sem þar komi fram. Í fyrsta lagi gerir kærandi athugasemd við tilvísun Fæðingarorlofssjóð um að orlofslaun hans hafi komið eftir atvikum til útreiknings en það hafi í raun ekki verið tekið tillit til orlofslaunanna þar sem Fæðingarorlofssjóður hafi ekki tekið tillit til orlofslaunanna sem hafi verið greidd af orlofsreikningi í maí fyrir orlofstímabilið júní 2018. Vegna þess hvernig orlofsgreiðslum sé háttað þurfi að taka sérstaklega tillit til þeirra við útreikning fæðingarorlofslauna, þar sem orlofslaun komi ekki fram á launaseðlum eða í staðgreiðsluskrá á því tímabili. Í öðru lagi hafi launagreiðandi að sjálfsögðu ekki getað greitt inn á launareikning þar sem orlofslaun kæranda höfðu verið greidd inn á orlofsreikning hans eftir hver mánaðarmót. Þar af leiðandi hafi áunnin orlofslaun ekki verið til útborgunar af hálfu launagreiðanda við starfslok, þau höfðu þegar verið greidd inn á orlofsreikning kæranda og þar með ekki á launaseðli eða í staðgreiðsluskrá á því tímabili. Þá sé fullyrðing Fæðingarorlofssjóðs um að kærandi hafi ekki átt áunnin orlofslaun hjá vinnuveitanda við starfslok röng. Fæðingarorlofssjóður skauti fram hjá þeirri staðreynd að kærandi hafi einnig átt inni orlof í maí 2018 að fjárhæð 72.116 kr. Þeirri upphæð sleppi Fæðingarorlofssjóður „eftir atvikum“ í útreikningi sínum og þar af leiðandi sé útreikningurinn rangur hvað þetta atriði varði og málflutningurinn ekki samkvæmur sjálfum sér.

III. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs

Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærður sé útreikningur sjóðsins á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof sé kveðið á um það að foreldri öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar barn komi inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur, sbr. 2. og 5. mgr. 8. gr. Óumdeilt sé að kærandi uppfylli skilyrði 1. mgr. 13. gr. laganna og eigi tilkall til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem starfsmaður samkvæmt 2. mgr. 7. gr., sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 26. nóvember 2019, þar sem fram komi að mánaðarleg greiðsla til hans miðað við 100% fæðingarorlof verði 284.625 kr.

Í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sé meðal annars kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanna, sbr. 2. mgr. 7. gr., í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns eða þann mánuð sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, greiðslur samkvæmt a- og b- liðum 5. gr. laga um Ábyrgðasjóð launa, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur samkvæmt III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e liði 2. mgr. 13. gr. a. Þá segi enn fremur í 8. og 9. málsl. að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a., án tillits til þess hvort laun samkvæmt 2. málsl. eða reiknað endurgjald samkvæmt 5. mgr. hafi komið til. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Í a-lið 2. mgr. 13. gr. a laga nr. 95/2000 komi fram að orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti teljist til þátttöku á innlendum vinnumarkaði. Í 3. mgr. 15. gr. laganna sé loks kveðið á um að útreikningur á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi skuli byggjast á upplýsingum sem Vinnumálastofnun afli um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Þar segi jafnframt að Vinnumálastofnun skuli leita staðfestingar hjá skattyfirvöldum á því að upplýsingar úr staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá hafi verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda vegna viðmiðunartímabila samkvæmt 2., 5. og 6. mgr. 13. gr. laganna. Þar sem fæðingardagur barns kæranda hafi verið X 2019 skuli samkvæmt framangreindum lagaákvæðum mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til hans reiknast sem 80% af meðaltali heildarlauna þá mánuði sem kærandi hafi verið á innlendum vinnumarkaði tímabilið X 2017 til X 2019.

Samkvæmt upplýsingum frá Ríkisskattstjóra hafi kærandi talið tekjur sínar fram í samræmi við það sem fram komi í staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra um tekjur hans á framangreindu viðmiðunartímabili og telji Fæðingarorlofssjóður að þar með liggi fyrir staðfesting á því að upplýsingar úr staðgreiðsluskrá hafi verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda. Þá liggi fyrir í gögnum málsins launaseðlar frá B fyrir tímabilið X 2017 til X 2018, ráðningarsamningur á milli kæranda og B um tímabundna ráðningu tímabilið X 2017 til X 2018 og að sumarfrí kæranda verði í júní 2018, gögn frá C um að kærandi hafi verið í fullu námi við skólann tímabilið september 2018 til maí 2019 og tölvupóstur og hreyfingayfirlit frá Landsbanka Íslands.

Á 12 mánaða viðmiðunartímabili kæranda samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 sé óumdeilt að hann hafi ekki verið á innlendum vinnumarkaði tímabilið september 2018 til maí 2019 þegar hann hafi verið í fullu námi í D. Í samræmi við 8. og 9. málsl. ákvæðisins sé viðmiðunartímabil kæranda því stytt í 4 mánuði tímabilið júní til september 2018 en óhjákvæmilega verði að telja september 2018 með við útreikning á meðaltali heildarlauna hans, þrátt fyrir að kærandi hafi ekki verið á innlendum vinnumarkaði þann mánuð þar sem aldrei skuli miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna, sbr. 9. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Á fjögurra mánaða viðmiðunartímabili kæranda sem eftir standi sé hann tekjulaus í júní og september 2018 samkvæmt skrám skattyfirvalda en með tekjur frá B í júlí og ágúst. Í samræmi við 2. mgr. 13. gr. laganna, sbr. a-lið 2. mgr. 13. gr. a og 3. mgr. 15. gr., skuli greiðslur til kæranda í fæðingarorlofi miðast við meðaltal heildarlauna kæranda fyrir þessa mánuði samkvæmt skrám skattyfirvalda, án tillits til þess hvort laun hafi komið til eða ekki. Ágreiningur málsins lúti að því að kærandi krefjist þess að orlofslaun sem hann hafi áunnið sér á tímabilinu maí 2017 til apríl 2018 komi með til útreiknings á meðaltali heildarlauna hans í júní 2018 þegar hann hafi verið í sumarfríi. Kröfu sinni til stuðnings vísi kærandi til laga um orlof nr. 30/1987, 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Komi þá til skoðunar hvort lög um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 eða reglugerð um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks nr. 1218/2008 heimili að orlofslaun kæranda sem hann hafi áunnið sér á tímabilinu maí 2017 til apríl 2018 verði færð á júní 2018 þegar hann hafi verið í orlofi samkvæmt a-lið 2. mgr. 13. gr. a laga nr. 95/2000, sbr. ráðningarsamning á milli kæranda og B, og komi þannig til útreiknings á meðaltali heildarlauna hans. Á launaseðlum frá B fyrir tímabilið maí 2017 til apríl 2018 megi sjá að mánaðarlega hafi verið reiknað 10,17% orlof ofan á mánaðarlaun kæranda. Orlofslaun kæranda hafi þannig verið reiknuð mánaðarlega og greidd á sérstakan orlofsreikning í hans eigu í samræmi við 1. málsl. 2. mgr. og 2. málsl. 4. mgr. 7. gr. orlofslaga nr. 30/1987, alls 640.799 kr. Í staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra tímabilið maí 2017 til apríl 2018 megi sjá mánaðar- og orlofslaun kæranda fyrir þá mánuði og að greitt hafi verið af þeim tryggingagjald í samræmi við ákvæði laga nr. 113/1990 um tryggingagjald. Loks liggja fyrir gögn frá Landsbanka Íslands um millifærslu af orlofsreikningi kæranda á annan reikning í hans eigu 11. maí 2018, alls 646.459 kr. Í samræmi við það hafi vextir á orlofsreikningnum numið alls 5.660 kr. Þannig liggi skýrt fyrir að í júní 2018 hafi kærandi verið í orlofi samkvæmt a-lið 2. mgr. 13. gr. a laga nr. 95/2000. Í þeim mánuði hafi hann ekki fengið greidd laun frá B samkvæmt skrám skattyfirvalda, sbr. 2. mgr. 13. gr., a-liður 2. mgr. 13. gr. a og 3. mgr. 15. gr. laganna. Þá liggi jafnframt skýrt fyrir að kærandi hafi áunnið sér orlofslaun mánaðarlega á tímabilinu maí 2017 til apríl 2018 en ekki í júní 2018 og að orlofslaunin hafi verið gefin mánaðarlega upp til skatts á tímabilinu og greitt af þeim tryggingagjald. Loks liggi skýrt fyrir að kærandi hafi fengið orlofslaun sín greidd af reikningi í Landsbanka Íslands 11. maí 2018 og sú greiðsla komi eðli málsins samkvæmt ekki fram í skrám skattyfirvalda, hvorki í maí né júní 2018, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 95/2000, enda tilheyri þau tímabilinu maí 2017 til apríl 2018 eins og fram hafi komið.

Eins og rakið hafi verið skuli mánaðarleg greiðsla starfsmanns nema 80% af meðaltali heildarlauna og skuli miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns en heimilt sé að stytta það tímabil í fjóra mánuði samkvæmt fyrirmælum í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Þá leiði af 8. málsl. sömu greinar að jafnframt skuli miða við þá mánuði sem foreldri hafi verið í orlofi samkvæmt a-lið 2. mgr. 13. gr. a laganna, án tillits til þess hvort laun hafi komið til. Loks leiði af 3. mgr. 15. gr. laga nr. 95/2000 að útreikningar á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi sem sé starfsmaður skuli byggjast á upplýsingum um tekjur þess úr skrám skattyfirvalda vegna viðmiðunartímabils samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laganna. Þar sem orlofslaun kæranda tilheyri ekki júní 2018 heldur tímabilunum maí 2017 til apríl 2018 sé ekki heimilt að færa þau á tímabilið júní 2018 gegn skýrum fyrirmælum 2. mgr. 13. gr., a-lið 2. mgr. 13. gr. a og 3. mgr. 15. gr. laga nr. 95/2000. Væri fallist á að slík framkvæmd samræmdist lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 eða reglugerð um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks nr. 1218/2008 myndi það leiða til þess að í þeim tilfellum sem foreldri fái orlofslaun greidd samhliða launum, eins og hátti til í máli kæranda, hvort heldur sem orlofslaunin væru síðan greidd áfram inn á sérstakan orlofsreikning eða ekki, þyrfti að draga þau frá við útreikning á meðaltali heildarlauna í hverjum mánuði fyrir sig og færa síðan í hluta eða heild á þá mánuði eða tímabil sem foreldri hafi tekið orlof hjá sínum vinnuveitanda. Þannig yrði til að mynda að draga orlofslaun kæranda í júlí og ágúst 2018 af þeim fjárhæðum og færa inn á einhver önnur tímabil.

Í samræmi við framangreint verður ekki annað séð í máli kæranda en að við framkvæmd á lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 hafi verið gætt að ákvæðum laga um orlof nr. 30/1987, en þau lög geri skýran greinarmun á rétti til orlofstöku og rétti til orlofslauna, sbr. til dæmis úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála nr. 19/2003, og að fyllsta samræmis og jafnræðis hafi verið gætt í lagalegu tilliti, sbr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Með vísan til framangreinds telji Fæðingarorlofssjóður að greiðsluáætlun til kæranda, dags. 26. nóvember 2019, beri með sér réttan útreikning á greiðslum til hans.

Í viðbótargreinargerð Fæðingarorlofssjóðs er áréttað að lög um orlof nr. 30/1987 mæli fyrir um þrjár mismunandi leiðir til greiðslu orlofslauna, sbr. 7. gr. laganna. Algengasta leiðin sé samkvæmt 3. mgr. en þar segi að launþega skuli greidd áunnin orlofslaun samkvæmt 2. mgr. næsta virkan dag fyrir töku orlofs. Í 4. mgr. sé síðan mælt fyrir um tvær aðrar leiðir til greiðslu orlofslauna en þá sem kveðið sé á um í 3. mgr. Annars vegar sé þannig um að ræða þá leið að orlofslaun séu greidd til launþega á sama tíma og reglubundnar launagreiðslur fari fram og hins vegar þá leið sem reyni á í máli kæranda, þ.e. að orlofslaunin séu greidd jafnharðan á sérstakan orlofsreikning launþega sem sé síðan laus til útborgunar í maí ár hvert. Þannig mæli lög um orlof nr. 30/1987 fyrir um þrjár mismunandi leiðir til greiðslu orlofslauna til launþega. Í öllum tilvikum komi orlofslaunin síðan til útreiknings á meðaltali heildarlauna samkvæmt lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 á gjalddaga sínum samkvæmt lögum um orlof nr. 30/1987. Í máli kæranda hafi ekki verið hafður annar háttur á og því ekki rétt sem komi fram í athugasemdum hans að leiðirnar séu ekki metnar jafn réttháar eða þær séu túlkaðar á mismunandi hátt.

Í athugasemdum kæranda óski hann jafnframt eftir því að gerð verði leiðrétting á útreikningi á meðaltali heildarlauna hans samkvæmt lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 með vísan til 8. gr. laga um orlof nr. 30/1987. Í þeirri grein komi fram að ljúki ráðningarsamningi launþega og vinnuveitanda skuli vinnuveitandi við lok ráðningartímans greiða launþeganum öll áunnin orlofslaun samkvæmt reglunni í 2. mgr. 7. gr. Samkvæmt gögnum málsins hafi kærandi ekki átt áunnin orlofslaun hjá vinnuveitanda við starfslok sem hafi verið greidd út þá og ekki hafi verið tekið tillit til við útreikning á meðaltali heildarlauna samkvæmt lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000. Eins og áður hafi verið rakið hafi vinnuveitandi greitt jafnharðan orlofslaun inn á sérstakan orlofsreikning í eigu kæranda samkvæmt 4. mgr. 7. gr. laga um orlof nr. 30/1987 sem hafi síðan komið eftir atvikum til útreiknings á meðaltali heildarlauna hans samkvæmt lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 á gjalddaga sínum samkvæmt lögum um orlof nr. 30/1987.      

IV. Niðurstaða

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi, dags. 26. nóvember 2019, um að mánaðarleg greiðsla til kæranda yrði 284.625 kr. á mánuði miðað við 100% fæðingarorlof. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort líta eigi til orlofsgreiðslna sem kærandi ávann sér á tímabilinu 1. maí 2017 til 30. apríl 2018 við útreikning á greiðslum til hans úr sjóðinum.

Í 1. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof er kveðið á um gildissvið laganna, en þar segir að lögin taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 öðlast foreldri rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Óumdeilt er að kærandi uppfyllir það skilyrði laganna og á tilkall til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 segir að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til foreldris í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skuli miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, greiðslur samkvæmt a- og b-liðum 5. gr. laga um Ábyrgðarsjóð launa, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur samkvæmt III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna, sbr. a-e liði 2. mgr. 13. gr. a laganna. Auk þess segir að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a, án tillits til þess hvort laun samkvæmt 2. málsl. eða reiknað endurgjald samkvæmt 5. mgr. hafi komið til. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Samkvæmt 1. mgr. 13. a laga nr. 95/2000 felur þátttaka á innlendum vinnumarkaði í sér að starfa sem starfsmaður, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna, en þar segir að starfsmaður sé hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í að minnsta kosti 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Þá kemur fram í 2. mgr. 13. gr. a laganna að til þátttöku á innlendum vinnumarkaði teljist enn fremur:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til [sjúkratryggingastofnunarinnar samkvæmt lögum um sjúkratryggingar og lögum um slysatryggingar almannatrygginga], eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Barn kæranda fæddist þann X 2019. Samkvæmt framangreindum lagaákvæðum skal því mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til kæranda reiknast sem 80% af meðaltali heildarlauna hans þá mánuði sem kærandi var á innlendum vinnumarkaði tímabilið X 2018 til X 2019. Óumdeilt er að kærandi var ekki á innlendum vinnumarkaði tímabilið september 2018 til maí 2019 þegar hann var í námi erlendis. Í samræmi við 8. og 9. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 var viðmiðunartímabil kæranda því stytt í fjóra mánuði.

Í 3. mgr. 15. gr. laganna er kveðið á um að útreikningur á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi skuli byggjast á upplýsingum sem Vinnumálastofnun afli um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Samkvæmt staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra var kærandi tekjulaus í júní og september 2018 en með tekjur í júlí og ágúst 2018. Kærandi hefur farið fram á að orlofslaun sem hann ávann sér á tímabilinu 1. maí 2017 til 30. apríl 2018 verði tekin með í útreikning á meðaltali heildarlauna hans og þá fyrir júnímánuð 2018 þar sem hann hafi verið í orlofi í þeim mánuði. Þar sem greiðslur vegna orlofslauna kæranda voru ekki skattlagðar og greitt af þeim tryggingagjald í júní 2018 er ekki heimilt gegn skýrum fyrirmælum 2. mgr. 13. gr., sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 95/2000, að líta til þeirra greiðslna við útreikning á meðaltali heildarlauna  hans.

Kærandi byggir á því að ákvörðun Fæðingarorlofssjóð brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Samkvæmt 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar skulu allir vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Þá segir í 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Úrskurðarnefnd velferðarmála telur ljóst að útreikningur Fæðingarorlofssjóðs á greiðslum til kæranda sé í samræmi við lög nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof. Samskonar útreikningur og að framan greinir ætti við um aðra sem fengið hefðu launa- og orlofsgreiðslur á sama hátt og kærandi. Því er ekki fallist á að Fæðingarorlofssjóður hafi brotið gegn framangreindum jafnræðisreglum.

Með vísan til alls framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 26. nóvember 2019, um mánaðarlegar greiðslur til A, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson