12. desember 2017

Nr. 686/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. desember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 686/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17090046

Kæra […]

og barns hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 25. september 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 29. ágúst 2017, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hennar og barns hennar, […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi og endursenda þau til Þýskalands.

Kærandi krefst þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda og barns hennar um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar með vísan til 1. og 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka mál kæranda og barns hennar til meðferðar að nýju með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 15. maí 2017 ásamt barni sínu. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann sama dag, kom í ljós að fingraför hennar höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Þýskalandi. Þann 22. maí 2017 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hennar og barns hennar um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Þýskalandi, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Þann 30. maí 2017 barst svar frá þýskum yfirvöldum þess efnis að þau samþykktu viðtöku kæranda og barns hennar á grundvelli d-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað þann 29. ágúst 2017 að taka ekki umsókn kæranda og barns hennar um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þau skyldu endursend til Þýskalands. Kærandi kærði ákvörðunina þann 25. september 2017 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 4. október 2017 ásamt fylgigögnum. Þann 5. desember 2017 bauð kærunefnd kæranda að skila frekari gögnum um heilsufar kæranda og var frestur veittur til 6. desember 2017 til að afla þessara gagna. Sálfræðivottorð barst kærunefndinni með tölvupósti fyrir tilskilinn frest. Í greinargerð óskaði kærandi eftir að fá að tjá sig við nefndina um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga. Þá taldi kærunefnd ekki ástæður til að verða við ósk kæranda um að framkvæmt yrði sálfræðimat á henni.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvarðana Útlendingastofnunar var sú að umsókn kæranda og barns hennar um alþjóðlega vernd yrði ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi og þau skyldu endursend til Þýskalands. Lagt var til grundvallar að Þýskaland virði ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu og flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna, þar með talið bann við endursendingu til ríkis þar sem líf og frelsi kæranda kynni að vera í hættu (non-refoulement). Því fæli flutningur kæranda og barns hennar til Þýskalands ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga. Þá var talið að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að ástæða væri til að beita ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í viðtali við Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hún hafi glímt við heilsufarsvandamál í Þýskalandi. Með tilliti til þess ásamt því að kærandi sé einstæð móðir var það mat Útlendingastofnunar að kærandi og barn hennar væru í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat stofnunarinnar að sérstakar aðstæður í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga væru ekki til staðar í málinu en kærandi ætti m.a. rétt á heilbrigðisþjónustu og húsaskjóli í Þýskalandi. Aðstæður kæranda og barns hennar féllu ekki undir 16. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og væru ekki slíkar að ástæða væri til að beita 1. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar í málinu. Kærandi og barn hennar skyldu yfirgefa Ísland og bæri að senda þau til Þýskalands, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í ákvörðunum barns kæranda kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í máli foreldris barnsins og að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, barnaverndarlaga og útlendingalaga, sbr. m.a. 2. mgr. 10. gr. laganna, að hagsmunum þess sé ekki stefnt í hættu með því að það fylgi móður sinni til Þýskalands.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð sem var lögð fram fyrir hönd kæranda og barns hennar kvartar kærandi yfir móttökumiðstöðinni í Þýskalandi þar sem þau hafi þurft að dvelja, en hún hafi verið yfirfull, aðstæður slæmar og aðstaðan óhrein. Hafi kærandi boðið fréttamönnum að koma og skoða vistarverur sínar í Þýskalandi en það hafi ekki verið leyft. Jafnframt hafi kærandi fengið takmarkaða lögfræðiaðstoð í Þýskalandi. Þá hafi […] kæranda hringt og hótað að myrða hana og barn þeirra, en hann hafi kveðist vera staddur í Dusseldorf.

Í greinargerð kemur fram að kærandi sé með […] og að hún hafi þurft á lyfjum að halda. Hafi kærandi fengið undanfara […] tvisvar sinnum á meðan hún hafi dvalið í Þýskalandi. Þá sé kærandi með verki í báðum fótleggjum og hafi henni verið boðið að fara í aðgerð í Þýskalandi. Hafi kærandi neitað því þar sem hún treysti sér ekki til þess með ungt barn. Þá hafi barn kæranda misst matarlystina í Þýskalandi og verið með niðurgang í um sex mánuði. Telji kærandi að rekja megi veikindi barns hennar til aðstæðna þeirra í Þýskalandi. Þá kemur fram í greinargerð að barn hennar hafi orðið fyrir andlegu og líkamlegu ofbeldi af hálfu […] kæranda í heimaríki og sé kærandi með gögn frásögn sinni til stuðnings. Hafi […] kæranda verið ákærður og dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir þrjú morð og nauðgun. Kærandi heldur því fram að […] hennar hafi unnið fyrir […] og að hann hafi gengið undir fölsku nafni. Þá sé kærandi flækt inn í fleiri en eina […] í heimaríki sínu sökum glæpa […] hennar. Einnig sé kærandi flækt í […] í heimaríki vegna glæps sem bróðir hennar hafi framið.

Kærandi byggir á því í greinargerð að taka skuli mál hennar til efnislegrar meðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi m.a. til lögskýringargagna við ákvæðið máli sínu til stuðnings. Þá kveði c-liður 1. mgr. 36. gr. laganna einungis á um heimild til handa stjórnvöldum til að synja kæranda um efnismeðferð umsóknar sinnar en ekki skyldu. Jafnframt vísar kærandi til athugasemda með frumvarpi því er varð að lögum nr. 81/2017 um breytingu á lögum um útlendinga. Af orðalaginu í breytingarlögunum telur kærandi að viðkvæm staða hennar, vegna heilsufarsvandamála og þar sem hún sé einstæð móðir, jafngildi sérstökum ástæðum. Þá kveði breytingarlögin á um að allir þeir sem teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu skuli fá efnislega meðferð hér á landi enda séu sérstakar ástæður fyrir hendi í málum þeirra. Máli sínu til stuðnings skilaði kærandi inn fjölda fylgigagna, m.a. vottorði frá […]. Í greinargerð kemur fram að í viðtalinu við […] hafi kærandi greint frá ofbeldi af hálfu […] í heimaríki. Þá hafi kærandi greint frá því að […] hafi þvingað hana í […], dregið hana á hárinu og hótað að drepa hana. Hafi hann jafnframt haft uppi hugmyndir um að […]. Kærandi sé að glíma við alvarlega erfiðleika og þjáist hún af […]. Kærandi hafi farið í viðtal hjá sálfræðingi þann 22. ágúst 2017. Kærandi heldur því fram í greinargerð að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málum hennar og barns hennar, og að þau skuli tekin til efnismeðferðar.

Máli sínu til stuðnings vísar kærandi til úrskurða kærunefndar útlendingamála í málum nr. KNU16050038, KNU17040016 og KNU16120066. Kærandi byggir m.a. á því að það hvíli rík skylda á stjórnvöldum að leggja heildstætt mat á einstaklingsbundnar aðstæður kæranda og þær afleiðingar sem endursending gæti haft í för með sér fyrir hana og barn hennar, líkamlegar og andlegar, og þá hvort þau séu einstaklingar í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Þá geti sérstakar ástæður skv. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verið þær að einstaklingur sé í viðkvæmri stöðu vegna heilsufars.

Þá teljist börn til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitanda og sé íslenskum stjórnvöldum skylt að hafa ávallt það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Máli sínu til stuðnings vísar kærandi m.a. í 2. mgr. 1. mgr. barnalaga nr. 76/2003, 76. gr. stjórnarskrárinnar og ýmsar greinar í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 19/2013. Jafnframt vísar kærandi í breytingarlög um útlendinga nr. 81/2017 og Dyflinnarreglugerðina, en þar séu réttindi barnsins höfð í fyrirrúmi.

Kærandi heldur því jafnframt fram í greinargerð að mál hennar skuli tekið til efnismeðferðar vegna aðstæðna í Þýskalandi. Þá er fjallað um aðbúnað umsækjenda um alþjóðlega vernd og málsmeðferð í Þýskalandi og í því sambandi vísað til ýmissa alþjóðlegra skýrsla, m.a. AIDA skýrslunnar sem gefin var út í apríl 2017. Meðal annars komi fram að álag á hæliskerfi Þýskalands sé mikið og vegna mikils fjölda einstaklinga sem sæki þar um vernd séu margar móttökumiðstöðvar afar fjölmennar og jafnvel yfirfullar auk þess sem iðulega sé aðbúnaður ekki fullnægjandi, t.d. varðandi hreinlæti. Þá sé réttur barna til að ganga í skóla ekki tryggður í þýskum móttökumiðstöðvum. Umsækjendur njóti takmarkaðrar lögfræðiaðstoðar við meðferð máls þeirra í Þýskalandi og gjafsókn sé ekki tryggð vilji umsækjendur fara með mál sitt fyrir dómstóla. Þá hafi að undanförnu borist fréttir af auknum fordómum og andúð í garð flóttafólks og umsækjenda um alþjóðlega vernd þar í landi. Árásir á heimili umsækjenda hafi stóraukist og hægri öfgahópar fengið byr undir báða vængi.

Að lokum gerir kærandi athugasemdir við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, einkum að rannsókn málsins hafi ekki verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í 1. mgr. 36. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef heimilt sé að krefja annað ríki sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar um að taka við umsækjanda.

Fyrir liggur í máli þessu að þýsk stjórnvöld hafa samþykkt viðtöku á kæranda á grundvelli d-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, en Ísland skuldbatt sig til að fylgja reglugerðinni með samningi Íslands, Noregs og Evrópusambandsins frá 19. janúar 2001, um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram í aðildarríki eða á Íslandi eða í Noregi. Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Samþykki Þýskalands er byggt á því að kærandi hafi fengið synjun á umsókn sinni um alþjóðlega vernd þar í landi. Eru skilyrði c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga uppfyllt.

Í 2. mgr. 36. gr. kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Þá er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga tekið fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Við mat á því hvort senda eigi umsækjanda um alþjóðlega vernd til ríkis, sem hefur samþykkt að taka við honum á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar, ber stjórnvöldum að leggja sjálfstætt mat á hvort aðstæður þar brjóti gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem kveður á um að enginn maður skuli sæta pyndingum eða ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið lagt til grundvallar að sú meðferð, sem einstaklingur eigi von á, verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til þess að falla undir 3. gr. sáttmálans. Við það mat verði að horfa til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar og í einhverjum tilvikum kyns, aldurs og heilsufars viðkomandi. Þá ber stjórnvöldum að leggja mat á hvort málsmeðferð vegna umsókna um alþjóðlega vernd tryggi umsækjendum raunhæfa leið til að ná fram rétti sínum, sbr. 13. gr. sáttmálans. Í samræmi við framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu skal mat á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd og móttöku og aðbúnaði umsækjenda í viðtökuríki taka mið af einstaklingsbundnum aðstæðum í hverju máli.

Nánar um túlkun á 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 veitir stjórnvöldum ríkt svigrúm til mats á því hvað felist í sérstökum ástæðum í skilningi ákvæðisins, á hvaða sjónarmiðum skuli byggt við þetta mat og hvert skuli vera vægi þeirra. Stjórnvöld eru þó ávallt bundin af réttmætisreglu stjórnsýsluréttar en af henni leiðir að sjónarmiðin skulu vera málefnaleg. Þá gerir jafnræðisreglan þá kröfu að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti.

Þegar afmarka skal nánar á hvaða málefnalegu sjónarmiðum skuli byggt og vægi þeirra við framangreint mat verður að líta til lagagrundvallar málsins, en í því sambandi er áréttað að heimild ráðherra í 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga hefur ekki verið nýtt til að setja í reglugerð ákvæði um framkvæmd 2. mgr. 36. gr. laganna.

Að mati kærunefndar bendir forsaga ákvæðisins til þess að 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skuli að mestu leyti framkvæma með sambærilegum hætti og 2. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga nr. 96/2002 enda var orðalag niðurlags 1. málsl. óbreytt frá eldri lögum. Samkvæmt framkvæmd á grundvelli eldri laga fengu sjónarmið sem varða skilvirkni við meðferð umsókna og mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins nokkuð mikið vægi. Við mat sjónarmiða sem tengdust stöðu einstakra umsækjenda var gengið út frá því að ástand og aðstæður í viðtökuríki og fyrri reynsla kæranda þyrftu að vera bæði sérstakar og af ákveðnu alvarleikastigi sem segja má að hafi verið talsvert hátt svo til greina kæmi að beita þágildandi 2. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga.

Tilteknar breytingar á framsetningu 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 hafa þó leitt til þess að nefndin hefur talið að veita bæri sjónarmiðum sem tengjast stöðu einstakra umsækjenda aukið vægi í þessu heildarmati. Frá gildistöku laga um útlendinga nr. 80/2016 hefur kærunefnd litið til innra samræmis 36. gr. laga um útlendinga og þeirra breytinga sem voru gerðar á framsetningu 1. mgr. 36. gr. laganna, með hliðsjón af áðurgildandi 1. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga svo og þeirra breytinga sem fólust í framsetningu þeirrar reglu sem nú er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá hefur kærunefnd litið til þeirra lögskýringargagna sem tengdust breytingu á ákvæðinu í meðförum þingsins, n.t.t. nefndaráliti meirihluta þingnefndar og ræðu framsögumanns meirihlutans, en í því sambandi er áréttað að kærunefnd hefur hvorki litið til orðalags ákvæðis 2. mgr. 36. gr. eins og það hljóðaði í upphaflegri mynd frumvarps til laga um útlendinga né athugasemda sem fylgdu ákvæðinu í ljósi þeirra breytinga sem urðu á því ákvæði frumvarpsins í meðförum þingsins. Með vísan til lögskýringargagna hefur kærunefnd litið svo á að það hvort einstaklingur teljist í sérstaklega viðkvæmri stöðu sé eitt af þeim sjónarmiðum sem líta verður til við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu. Við það mat skuli jafnframt bæði litið til aðstæðna einstaklings og aðstæðna og ástands í viðtökuríki. Kærunefnd hefur þó jafnframt lagt nokkra áherslu á forsögu ákvæðisins og litið til þess að ekki hafi verið um að ræða grundvallarbreytingu frá framkvæmd á grundvelli eldri laga um útlendinga að því er varðar vægi hinna kerfislægu sjónarmiða. Í framkvæmd nefndarinnar frá gildistöku laga nr. 80/2016 hefur þetta leitt til þess að málum sem tekin hafa verið til meðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna hefur fjölgað lítillega. Þó má segja að skilvirkni umsóknarferlisins og mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins hafi áfram vegið þungt í mati nefndarinnar.

Frá gildistöku laga nr. 81/2017 telur kærunefnd rétt að líta til þeirra gagna sem urðu til við meðferð laganna á Alþingi er varða túlkun á 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Hér er um að ræða athugasemdir við frumvarpið, álit meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar og framsöguræðu nefndarmanns sem kynnti álitið við 2. umræðu frumvarpsins. Þrátt fyrir að þau lögskýringargögn tengist ekki beint setningu laga um útlendinga nr. 80/2016 eru þau samt sem áður sett fram í tilefni breytinga á inntaki 2. mgr. 36. gr. laganna og því nægilega tengd efni málsgreinarinnar til að hafa áhrif á túlkun hennar.

Í athugasemdum við frumvarpið sem varð að lögum nr. 81/2017 var áréttaður „sá vilji löggjafans að ávallt skuli taka til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi er í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, líkt og fram kom í athugasemdum við 2. mgr. 36. gr. frumvarps þess sem varð að gildandi lögum um útlendinga.“

Kærunefnd telur að líta verði til þess að álit meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar gefur skýrlega til kynna vægi tiltekinna sjónarmiða sem líta eigi til við beitingu ákvæðis 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í því áliti kemur eftirfarandi fram:

Fyrir nefndinni var rætt um texta í greinargerð með frumvarpinu þar sem áréttaður er sá vilji löggjafans að ávallt skuli taka til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi er í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Bent var á að lögskýringargögn væru ekki skýr um þetta atriði og varhugavert geti verið að nýtt þing árétti vilja fyrri þinga án þess að því fylgi breytingar á lögum. Meirihlutinn bendir á að með þessu er áréttað, líkt og fram kom í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga, nr. 80/2016, að taka skuli til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækt sé að hann fái vernd hér á landi eða ef sérstakar ástæður mæla með því að taka skuli mál til efnismeðferðar. Getur þetta átt við í tilfellum útlendinga sem eiga ættingja á Íslandi en ekki í því landi sem þeir yrðu sendir aftur til. Þetta getur einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuland, svo sem vegna fyrri dvalar. Með sérstökum aðstæðum er vísað til þess að einstaklingar geta verið í viðkvæmri stöðu sem leiði til þess að þeir muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökulandi svo sem vegna heilsufars, aldurs, þungunar eða mismununar sem viðkomandi einstaklingur verður fyrir sökum kynhneigðar, kynþáttar eða kyns, eða fyrri reynslu einstaklinga, t.d. fórnarlömb mansals, ofbeldis og pyndinga.

Í framsöguræðu við 2. umræðu voru þessi sjónarmið árréttuð og hnykkt á með þeim ummælum að ekki ætti „að vera neinn vafi á því hvað átt sé við með sérstakri stöðu.“

Að mati kærunefndar lýsa þessi lögskýringargögn því með nægilega skýrum hætti bæði þeim sjónarmiðum sem löggjafinn telur að stjórnvöldum beri að beita við mat samkvæmt ákvæðinu og að nokkru leyti vægi sjónarmiðanna. Nefndin telur sjónarmiðin málefnaleg og að þau rúmist innan þess mats sem texti ákvæðisins felur stjórnvöldum, sérstaklega í ljósi þess að reglugerðarheimild skv. 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga hefur ekki verið nýtt. Að mati kærunefndar gefa ummæli í þessum lögskýringargögnum með nægilega skýrum hætti til kynna að viðkvæm staða umsækjanda skuli hafa aukið vægi andspænis sjónarmiðum sem tengjast m.a. skilvirkni við meðferð umsókna og mikilvægis samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins. Í ljósi mismunar á orðalagi og inntaki athugasemda í frumvarpi því er varð að lögum nr. 81/2017 og umfjöllun meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar um þetta atriði er það þó mat kærunefndar að ekki sé skýrt af lögskýringargögnum að ávallt beri að taka umsóknir frá einstaklingum í sérstaklega viðkvæmri stöðu til efnismeðferðar, þótt ótvírætt sé að það sjónarmið skuli hafa aukið vægi andspænis öðrum sjónarmiðum, sé miðað við þá framkvæmd sem tíðkast hefur fram að þessu. Aftur á móti telur kærunefnd að þegar viðkvæm staða umsækjenda verður að mati stjórnvalda talin leiða til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökulandi svo sem vegna heilsufars, aldurs, þungunar eða mismununar sem viðkomandi einstaklingur verður fyrir sökum kynhneigðar, kynþáttar eða kyns, eða fyrri reynslu einstaklinga, t.d. fórnarlömb mansals, ofbeldis og pyndinga, skuli það sjónarmið hafa mikið vægi við matið. Í þeim tilvikum beri að líta svo á að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu og að það skuli almennt tekið til efnismeðferðar.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að það barn sem hér um ræðir eru í fylgd móður sinnr og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Greining á sérþörfum sbr. 25. gr. og 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga

Kærandi er einstæð móðir og stödd hér á landi með barni sínu. Hún greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hún og barn hennar hafi glímt við heilsufarskvilla. Kærandi sé með […] og hafi hún tvisvar sinnum fengið […] í Þýskalandi. Kærandi þurfi samt sem áður ekki að taka lyf að staðaldri. Einnig greindi kærandi frá verkjum í báðum fótleggjum og að hún sé með […] í heimaríki. Í greinargerð heldur kærandi því fram að hún glími við andleg veikindi. Þar er jafnframt lýst ofbeldi sem kærandi kveðst hafa orðið fyrir af hálfu […] . Í vottorði frá […] kemur fram að kærandi hafi í viðtali þar lýst ofbeldi sem hún hafi orðið fyrir, borið sig illa og sagt að ofbeldið hefði áhrif á sig á hverjum degi. Kærandi lagði fram greinargerð sálfræðings í málinu, dags. 19. október 2017. Þar kemur m.a. fram að kærandi hafi mætt í eitt viðtal og niðurstöður skimunarlista hafi sýnt […] . Viðtölum hafi verið hætt þar sem hún hafi ekki mætt í boðuð viðtöl. Þá hafi barn kæranda verið með niðurgang í um sex mánuði í Þýskalandi, en hann hafi ekki verið veikur eftir að hann kom til Íslands.

Samkvæmt framansögðu er kærandi og barn í sérstaklega viðkvæmri stöðu að því er varðar meðferð máls þeirra hér á landi, enda eru persónulegir eiginleikar þeirra og aðstæður þess eðlis að þau teljast hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls þeirra hér auk þess sem talið verður að þau geti ekki að fullu nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum um útlendinga án aðstoðar eða sérstaks tillits, sbr. 6. tölul. 3. gr. og 25. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður og málsmeðferð

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð í Þýskalandi, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Asylum Information Database, Country Report: Germany (European Council on Refugees and Exiles, mars 2017),
Report by Nils Muižnieks Commissioner for Human Rights of the Council Of Europe Following his Visit to Germany on 24th April and from 4 to 8 May 2015 (Council of Europe: Commissioner for Human Rights, 1. október 2015),
Germany 2016 Human Rights Report (United States Department of State, 3. mars 2017),
Amnesty International Report 2016/17 - Germany (Amnesty International, 22. febrúar 2017),
Freedom in the world 2016 – Germany (Freedom House, 11. mars 2016),
From host country to deportation country – latest asylum reform in Germany (European Council on Refugees and Exciles (ECRE), 26. maí 2017), Upplýsingar af heimasíðu þýsku útlendingastofnunarinnar (www.bamf.de).

Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi greint frá því að hún og barn hennar hafi fengið synjun á umsókn sinni um alþjóðlega vernd í Þýskalandi. Í ofangreindum gögnum kemur fram að umsækjendur sem fengið hafa synjun á umsókn sinni hjá þýsku útlendingastofnuninni (þ. Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) geta kært niðurstöðuna til sérstaks stjórnsýsludómstóls. Fái umsækjendur synjun á umsókn sinni hjá Útlendingastofnun eða stjórnsýsludómstól eiga þeir möguleika á því að leggja fram viðbótarumsókn um alþjóðlega vernd hjá Útlendingastofnun. Ef nýjar upplýsingar eða gögn liggja fyrir í máli umsækjanda, aðstæður hafa breyst í máli hans eða verulegir annmarkar voru á fyrri málsmeðferð, geta skilyrði viðbótarumsóknar verið uppfyllt. Umsækjendur geta borið mál sitt undir þýska dómstóla sé viðbótarumsókn þeirra synjað. Jafnframt eiga umsækjendur þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á alþjóðlegri vernd hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða meðferð sem brýtur í bága við ákvæði mannréttindasáttmálans.

[…] er á lista þýskra stjórnvalda yfir örugg upprunaríki (e. safe country of origin). Mál umsækjenda um alþjóðlega vernd sem eru ríkisborgarar öruggra upprunaríkja kunna að sæta flýtimeðferð í Þýskalandi. Í flýtimeðferð felst að málsmeðferðin má einungis taka sjö daga og umsækjendur dvelja í sérstökum móttökumiðstöðvum. Hafi umsækjandi ekki fengið niðurstöðu í mál sitt innan sjö daga hlýtur málið hefðbundna málsmeðferð. Reglur varðandi einstaklingsviðtöl, kærurétt og lögfræðiaðstoð eru áþekkar þeim sem gilda í hefðbundinni málsmeðferð.

Kærunefnd telur ljóst af þeim gögnum sem nefndin hefur kynnt sér að þýsk stjórnvöld uppfylli skyldur sínar varðandi lögfræðiaðstoð við umsækjendur um alþjóðlega vernd skv. tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 32/2013 um málsmeðferð við veitingu og afturköllun alþjóðlegrar verndar, sbr. 19. og 20. gr. hennar. Þá benda gögnin til þess að úr málum umsækjenda um alþjóðlega vernd sé leyst á einstaklingsgrundvelli.

Af framangreindum gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður og aðbúnað umsækjenda um alþjóðlega vernd í Þýskalandi má ráða að umsækjendur eiga rétt á húsnæði og mataraðstoð. Þá hafi flestar móttökumiðstöðvar þá stefnu að aðgreina einstæðar konur og fjölskyldur frá öðrum umsækjendum um alþjóðlega vernd. Að sama skapi er umsækjendum um alþjóðlega vernd tryggður aðgangur að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu í þýskum lögum. Í ljósi þeirra upplýsinga sem liggja fyrir um aðstæður í Þýskalandi telur kærunefnd ekki forsendur til annars en að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að kærandi og barn hennar geti leitað sér heilbrigðisþjónustu við hæfi þar í landi. Þá kemur fram í gögnum um aðstæður í Þýskalandi að öll börn sem hafi búsetu í Þýskalandi eigi rétt á og beri skylda til að ganga í skóla óháð stöðu þeirra. Frjáls félagasamtök stóðu fyrir herferð árið 2016 til að vekja athygli á að börn í móttökumiðstöðvum fengju aðeins grundvallarmenntun en hefðu ekki aðgang að hefðbundna skólakerfinu á meðan þau dveldu í miðstöðvunum. Sérstaklega ætti þetta við börn frá ríkjum sem teldust örugg upprunaríki. Í maí sl. hafi þýsk yfirvöld samþykkt umbætur í útlendingalöggjöf landsins. Samkvæmt breytingunum geti þýsk stjórnvöld vistað umsækjendur um alþjóðlega vernd í svokölluðum upphafsmiðstöðvum (e. initial reception centers) á meðan málsmeðferð þeirra standi yfir og þar til brottflutningur úr landinu eigi sér stað. Hafi umrædd framkvæmd þýskra stjórnvalda verið gagnrýnd m.a. af UNICEF fyrir að gæta ekki nægilega að hagsmunum barna, en aðstæðurnar í upphafsmiðstöðvunum séu ekki taldar hæfa börnum auk þess sem öryggi barna sé ekki nægilega tryggt. Jafnframt hafi börnum í umræddum upphafsmiðstöðvum ekki verið veittur aðgangur að þýska skólakerfinu.

Samkvæmt framansögðu hafa ákveðnir þættir í móttöku umsækjenda um alþjóðlega vernd í Þýskalandi verið gagnrýndir. Aftur á móti hefur athugun kærunefndar á aðstæðum umsækjenda um alþjóðlega vernd í Þýskalandi ekki leitt í ljós gögn sem gefa tilefni til að líta svo á að aðstæður eða móttökuskilyrði þeirra þar í landi séu þess eðlis að hætta sé á að endursending kæranda þangað brjóti í bága við 1. eða 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá benda öll gögn til þess að kæranda séu tryggð úrræði til að leita réttar síns í Þýskalandi bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Enn fremur er haft til hliðsjónar að Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur ekki lagst gegn endursendingu umsækjenda um alþjóðlega vernd til Þýskalands á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar.

Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda og barns hennar

Af gögnum málsins er ljóst að kærandi er 47 ára kona sem glímir bæði við andleg og líkamleg veikindi. Eins og áður hefur komið fram leggur kærunefnd til grundvallar að kærandi og barn hennar séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Af framangreindum gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður og aðbúnað umsækjenda um alþjóðlega vernd í Þýskalandi má ráða að samkvæmt þýskum lögum er umsækjendum tryggður aðgangur að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu sem þeir þurfa á að halda. Í greinagerð kæranda kemur fram að kærandi þjáist af […]. Þá greindi kærandi frá því í viðtali við Útlendingastofnun þann 12. júní 2017 að hún hafi fengið læknisþjónustu í Þýskalandi og m.a. hafi verið fyrirhugað að framkvæma aðgerð á fótleggjum kæranda en að hún hafi ekki viljað fara í aðgerðina. Þá kveðst kærandi ekki þurfa á lyfjum að halda. Þann 5. desember 2017 óskaði kærunefnd eftir frekari upplýsingum um viðtal kæranda við sálfræðing, en í greinagerð kæranda kemur fram að hún hafi mætt í viðtal þann 22. ágúst 2017. Samkvæmt sálfræðivottorði, dags. 19. október 2017, hafi kærandi verið látin svara DASS spurningalista sem meti alvarleika einkenna þunglyndis, kvíða og streitu. Niðurstöður hafi sýnt […]. Þá kemur einnig fram í vottorðinu að sálfræðingurinn hafi fyrirhugað frekari viðtöl við kæranda og áframhaldandi meðferð en að kærandi hafi ekki mætt í boðuð viðtöl. Samkvæmt framansögðu er kærandi ekki í virkri meðferð hér á landi. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um heilbrigðiskerfið í Þýskalandi er það mat nefndarinnar að ekki séu forsendur til annars en að leggja til grundvallar í málinu að sú heilbrigðisþjónusta sem bíður kæranda og barni hennar í Þýskalandi sé fullnægjandi miðað við þá heilbrigðisþjónustu sem kæranda stendur til boða hér á landi.

Þrátt fyrir andlega og líkamlega heilsu kæranda er það mat kærunefndar að framangreind gögn og heilsufar hennar beri ekki með sér að flutningur hennar til Þýskalands muni hafa slíkar verulegar og óafturkræfar afleiðingar á heilsu hennar að líta verði svo á að fyrir hendi séu sérstakar ástæður í máli hennar, eða að vegna flutningsins muni hún eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki. Kærunefnd telur aðstæður kæranda ekki slíkar, að því er varðar heilsu hennar, að hún muni eiga erfitt uppdráttar í Þýskalandi vegna þeirra.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað um aðstæður í móttökumiðstöðvum í Þýskalandi er það jafnframt mat nefndarinnar að ekki séu forsendur til annars en að leggja til grundvallar í málinu að húsnæðisaðstæður sem bíða kæranda í Þýskalandi séu fullnægjandi miðað við þau búsetuúrræði sem kæranda standa til boða hér á landi. Þá séu aðstæður í móttökumiðstöðvum í Þýskalandi í samræmi við móttökutilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2013/33. Það er mat kærunefndar að fyrirliggjandi gögn beri ekki með sér að kærandi og barn hennar muni eiga erfitt uppdráttar í Þýskalandi vegna aðstæðna þeirra. Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barns hennar er það jafnframt mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá benda gögn enn fremur til þess að kærandi geti leitað aðstoðar yfirvalda í Þýskalandi vegna ótta við

[…].

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 12. júní 2017 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hún lagði fram umsókn sína þann 15. maí 2017.

Mál barns kæranda hefur verið skoðað í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Með vísan til niðurstöðu í máli kæranda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd í Þýskalandi er það mat kærunefndar að öryggi, velferð og félagslegum þroska barns kæranda verði ekki stefnt í hættu með flutningi þeirra til Þýskalands, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsókn barns kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda það til Þýskalands með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barns kæranda að umsókn þess verði ekki tekinn til efnismeðferðar hér á landi.

Kærandi vísar í úrskurði kærunefndar, í málum nr. KNU16050038, KNU17040016 og KNU16120066, máli sínu til stuðnings en með úrskurðunum felldi kærunefnd úr gildi ákvarðanir Útlendingastofnunar þar sem aðstæður í viðtökuríki voru ekki taldar viðunandi með tilliti til sérstakra aðstæðna umsækjenda í málunum. Er það mat kærunefndar að sérstakar aðstæður kæranda og barns hennar verði ekki lagðar að jöfnu við aðstæður einstaklinganna í ofangreindum úrskurðum kærunefndar. Þar sem málin séu í öllum grundvallaratriðum ósambærileg máli kæranda og barns hennar geti umræddir úrskurðir ekki haft fordæmisgildi í máli kæranda.

Reglur stjórnsýsluréttar

Í greinargerð kæranda er gerð athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað þær aðstæður sem bíði kæranda og barni hennar í Þýskalandi. Kærandi hafi ekki fengið aðgang að sálfræðiþjónustu í Þýskalandi ásamt því sé heilbrigðisaðstoð í hæliskerfinu í Þýskalandi ekki fullnægjandi vegna of mikils fjölda fólks. Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og málsmeðferð stofnunarinnar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Kærunefnd hefur endurskoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Varakröfu kæranda er hafnað.

Samantekt

Í máli þessu hafa þýsk stjórnvöld fallist á að taka við kæranda, barni hennar og umsókn þeirra um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsókn kæranda og barns hennar um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Þýskalands með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru því staðfestar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decision‘s of the Directorate of Immigration are affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Erna Kristín Blöndal Þorbjörg Inga Jónsdóttir