Nr. 81/2019- úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 28. febrúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 81/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU18120050
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 19. desember 2018 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. desember 2018, um að synja honum um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt leyfi til dvalar hér á landi á meðan umsókn hans er til meðferðar hjá Útlendingastofnun.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi hér á landi á grundvelli náms þann 16. janúar 2015 og var það dvalarleyfi endurnýjað með gildistíma til 15. febrúar 2017. Þann 25. janúar 2017 var dvalarleyfi kæranda endurnýjað með gildistíma til 15. júlí 2017 og loks aftur með gildistíma til 15. júlí 2018. Þann 11. maí 2018 lagði kærandi fram umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi á grundvelli skorts á vinnuafli en var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. október 2018. Var kæranda veittur 15 daga frestur frá móttöku ákvörðunarinnar til þess að yfirgefa landið en kærandi móttók ákvörðunina þann 31. október 2018. Þann 27. nóvember sama ár lagði kærandi fram umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi á grundvelli starfs sem krefst sérfræðiþekkingar ásamt beiðni um heimild til dvalar á landinu á meðan umsókn hans yrði afgreidd. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. desember 2018, var umsókn kæranda hafnað. Umboðsmanni kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 18. desember 2018 og þann 19. desember 2018 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar, 13. desember 2018, á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 19. desember sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 3. janúar 2019 ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að kærandi væri undanþeginn áritunarskyldu vegna dvalar hér á landi en fyrir lægi að hann hefði dvalið á Íslandi frá því að dvalarleyfi hans hafi runnið út þann 15. júlí 2018, utan þess tíma sem hann hefði farið af landinu í september 2018. Samkvæmt gögnum málsins hefði kærandi því lagt fram umsókn sína eftir að 90 daga heimild hans til dvalar hér á landi hafi verið runnin út og án þess að hafa dvalið í 90 daga utan Schengen-svæðisins áður en hann hafi komið aftur, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Hefði kærandi því verið í ólögmætri dvöl hér á landi þegar umsóknin var lögð fram og hefði honum ekki verið það heimilt skv. 51. gr. laganna. Þá væri ekkert í gögnum málsins sem benti til þess að aðstæður kæranda væru slíkar að þær teldust ríkar sanngirnisástæður í skilningi ákvæðis 3. mgr. 51. gr. né að óviðráðanlegar aðstæður varni kæranda frá því að yfirgefa landið. Hafnaði Útlendingastofnun því umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda byggir hann á því að ákvörðun Útlendingastofnunar sé efnislega röng. Hafi kærandi farið af landi brott þann 9. september 2018 til [...] og dvalið þar samtals í 17 daga. Telur hann að miða verði við þann tíma sem hann hafi komið inn á Schengen-svæðið síðast þegar taka eigi mið af dvöl hans utan þess, sbr. 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, en þar segi að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann hafi komið inn á Schengen-svæðið. Hafi kærandi farið af Schengen-svæðinu þann 9. september sl. og aftur inn á svæðið þann 24. september sl. þegar hann fór til Brussel í Belgíu. Hafi kærandi síðan flogið til Íslands þann 26. september 2018. Byggir kærandi á því að miða eigi dvalartíma hans, í umsókn hans frá 27. nóvember sl., við þann tíma þegar hann hafi komið aftur inn á Schengen-svæðið, eða þann 24. september sl. Samkvæmt því hafi kærandi því verið í 64 daga á Schengen-svæðinu þegar hann hafi lagt inn umsókn sína hjá Útlendingastofnun, eða þann 27. nóvember 2018. Telur kærandi því að hann uppfylli skilyrði 2. mgr. 51. gr. um að fá að vera á landinu á meðan umsókn hans sé til vinnslu hjá Útlendingastofnun, sbr. c-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Í 1. mgr. 50. gr. laganna er kveðið á um að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Af framangreindum reglum leiðir ekki eingöngu sú regla að útlendingar sem hafa dvalarleyfi sem er gefið út af ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu mega dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins heldur jafnframt að samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu má ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili.
Samkvæmt gögnum málsins var kærandi síðast með gilt dvalarleyfi til 15. júlí 2018 sl. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi dvalið hér á landi eftir að leyfið rann út en yfirgefið landið þann 9. september 2018 og farið til heimaríkis. Hann hafi komið aftur inn á Schengen-svæðið þann 24. september 2018 og dvalið á Íslandi frá 26. september 2018. Þegar kærandi lagði fram umsókn sína um dvalarleyfi þann 27. nóvember 2018 hafði hann dvalið á Schengen-svæðinu í 120 daga á 135 daga tímabili og hafði því ekki heimild til dvalar hér á landi án áritunar, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi tekur kærunefnd fram að við útreikning á dvalartíma hefur ekki þýðingu að kærandi hafði hluta þess tíma umsókn um dvalarleyfi til meðferðar hjá Útlendingastofnun.
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir m.a. þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið, barn íslensks ríkisborgara, sbr. b-lið, eða er umsækjandi um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga, sbr. c-lið. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Þá segir að undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar.
Þar sem kærandi hafði ekki heimild til dvalar hér á landi á grundvelli dvalar án áritunar kemur ekki til greina að beita c-lið 1. mgr. 51. gr. laganna í máli hans, sbr. 2. mgr. 51. gr.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að í 3. mgr. sé heimild til að undanskilja umsækjendur frá skilyrðum 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því og sé ætlunin að þessu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að skýra beri ákvæði þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt. Að mati kærunefndar er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að aðstæður kæranda sé slíkar að þær falli innan undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eða að óviðráðanlegar aðstæður hafi varnað því að hann yfirgæfi landið.
Að öllu framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar því staðfest.
Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber honum að yfirgefa landið innan 7 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir