21. mars 2024

Nr. 287/2024 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 21. mars 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 287/2024

í stjórnsýslumálum nr. KNU23100109 og KNU23100110

Kæra [...], [...]

og barns þeirra á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 18. október 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðunum Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsóknir [...], fd. [...], ríkisborgara Palestínu (hér eftir M) og [...], fd. [...], ríkisborgara Palestínu (hér eftir K) og barns þeirra, [...], fd. [...], ríkisborgara Palestínu (hér eftir A), um alþjóðlega vernd og vísa þeim frá landinu.

Kærendur krefjast þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd verði teknar til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, en til vara með vísan til 3. mgr. 36. gr. laganna, sbr. 2. mgr. 42. gr. sömu laga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

II. Málsmeðferð

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 17. maí 2023. Við skoðun stjórnvalda kom í ljós að kærendur höfðu fengið útgefna vegabréfsáritun til Spánar. Hinn 6. júní 2023 var beiðni um viðtöku kærenda, barns þeirra og umsókna þeirra um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda á Spáni á grundvelli 2. eða 3. mgr. 12. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá spænskum yfirvöldum, dags. 15. júní 2023, samþykktu þau viðtöku kærenda á grundvelli 2. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Kærendur komu til viðtals hjá Útlendingastofnun, 13. júlí 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Þá kom A til viðtals hjá Útlendingastofnun 22. ágúst 2023. Útlendingastofnun ákvað 17. október 2023 að taka umsóknir kærenda og A um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum sama dag og barst kærunefnd greinargerð kærenda 31. október 2023.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að spænsk stjórnvöld beri ábyrgð á meðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknirnar yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kærenda til Spánar ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærendur hefðu ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þau fengju hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendum var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldu þau flutt til Spánar.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barnsins A kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í málum foreldra hans, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, lög um útlendinga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að hagsmunum hans væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til Spánar.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda vísa þau m.a. til fyrirliggjandi gagna málsins, greinargerðar sinnar til Útlendingastofnunar og viðtala sinna og A hjá stofnuninni hvað varðar málavexti. Kærendur vísa til þess að þau hafi einungis dvalið í þrjá daga á Spáni og ekki sótt um alþjóðlega vernd þar í landi. Þá þekki kærendur ekki til móttökukerfisins í landinu. Í greinargerð kærenda kemur einnig fram að Útlendingastofnun hafi metið kærendur og A í sérstaklega viðkvæmri stöðu vegna alvarlegra veikinda A, en hann sé með vöðvarýrnunarsjúkdóminn Duchenne.

Í greinargerð kærenda eru gerðar athugasemdir við hinar kærðu ákvarðanir, einkum með áherslu á stöðu A og viðkvæma stöðu barnafjölskyldna. Kærendur árétti þau sérstöku sjónarmið, sem stjórnvöldum beri ávallt að leggja til grundvallar þegar börn séu á meðal umsækjenda um alþjóðlega vernd, um að hafa beri það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi. Kærendur vísa til þess að Útlendingastofnun hafi fjallað stuttlega um stöðu A og að fjallað hafi verið almennt um að umsækjendur um alþjóðlega vernd á Spáni eigi rétt á heilbrigðisþjónustu, en ekki hafi verið fjallað ítarlega um hvort eða hvernig þessar upplýsingar eigi við kærendur. Jafnframt vísa kærendur til þess að Útlendingastofnun hafi verið með almennar vangaveltur um ástandið á Spáni og þá þjónustu sem umsækjendur um alþjóðlega vernd eigi rétt á þar í landi. Í niðurlagi umfjöllunar stofnunarinnar komi skýrt fram að stofnunin hafi ekki kannað persónubundnar ástæður kærenda eða rétt þeirra á þjónustu, heldur aðeins vitnað í heimildir. Telji kærendur að Útlendingastofnun hafi giskað á hvað bíði þeirra verði þau endursend til Spánar. Ekkert bendi til þess að stofnunin hafi sett sig í samband við stjórnvöld á Spáni til að afla upplýsinga um aðgengi kærenda að nauðsynlegri þjónustu félags- og heilbrigðiskerfisins og hver vilji spænskra stjórnvalda sé til að veita þeim þessa þjónustu. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi Útlendingastofnun ekki fullnægt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og gerst brotleg við 12. gr. sömu laga.

Kærendur gera kröfu um að mál þeirra verði tekið til efnismeðferðar á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem sérstakar ástæður séu uppi í málinu í skilningi ákvæðisins. Vísa kærendur til 32. gr. a og b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, þar sem fram komi upptalning á viðmiðum í dæmaskyni við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna. Þá vísa kærendur til þess að fjölskyldan séu einstaklingar í sérstaklega viðkvæmri stöðu og uppfylli skilyrði 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga vegna veikinda A, sem þurfi nauðsynlega á læknisaðstoð að halda. Það sé yfirlýstur vilji löggjafans að stjórnvöldum beri að taka umsóknir einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu til efnismeðferðar. Þessi vilji sé áréttaður í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 81/2017 um breytingu á lögum um útlendinga. Þá telji kærendur að vegna almennra aðstæðna umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni og persónubundinna aðstæðna kærenda og A, séu sérstakar ástæður í málum þeirra sem valdi því að taka beri umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar.

Til vara gera kærendur kröfu um að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr., sbr. 42. gr. laga um útlendinga, um bann við því að vísa fólki brott eða endursenda þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu (non-refoulement). Vísa kærendur til þess að þessi grundvallarregla þjóðaréttar endurspegli þá skyldu alþjóðasamfélagsins að tryggja að hver einstaklingur fái notið viðurkenndra mannréttinda, þ. á m. réttarins til lífs og frelsis gegn pyndingum og annarri ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð. Reglan sé bindandi fyrir öll ríki, án tillits til alþjóðasamninga, og sé að finna beint og óbeint í fjölda alþjóðlegra samninga, s.s. 33. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna frá 1951, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar og gagna málsins telji kærendur að aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni jafnist á við ómannúðlega og vanvirðandi meðferð í skilningi 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá vísa kærendur til þess að endursending þeirra og A til Spánar teljist brot á grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kærenda

Samkvæmt gögnum málsins eru kærendur hjón á [...] sem eru stödd hér á landi ásamt [...] syni sínum. Kærendur fengu útgefnar vegabréfsáritanir til Spánar með gildistíma frá 20. apríl til 2. ágúst 2023. Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi 17. maí 2023. Kærendur kváðust við meðferð málsins hafa verið búsett í heimaríki áður en þau hafi flúið land vegna vandamála í tengslum við fjölskyldu M og til að fá fullnægjandi heilbrigðisþjónustu fyrir A. Kærendur kváðust upphaflega hafa ætlað til Íslands en hafa fengið vegabréfsáritun til Spánar þar sem þau hafi dvalið í tvær nætur áður en þau hafi komið hingað til lands. Bæði K og M greindu frá því í viðtölum sínum hjá Útlendingastofnun að vera við góða líkamlega heilsu, en að þau glími við andlega erfiðleika. Það hafi tekið verulega á K þegar A hafi verið greindur með vöðvarýrnunarsjúkdóminn Duchenne. Það sé ekki til lækning og K kenni sjálfri sér um heilsufar barnsins þar sem hún sé arfberi sjúkdómsins. Hafi A verið greindur með sjúkdóminn tveggja ára gamall og notist nú við [...]. Sjúkdómsgreining A hafi einnig tekið á andlega heilsu M. Kærendur kváðust upplifa óöryggi á Spáni þar sem fyrrverandi mágur K sé búsettur þar í landi en honum líki illa við M og þau óttist hann. Þá óttist þau að verða fyrir áreiti og einelti af hálfu samlanda sinna sem gætu þekkt til fjölskyldu M og þeirra máls.

Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skuli það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins þ. á m. viðtöl við kærendur og A hjá Útlendingastofnun. Gögn málsins sýna að A sé með vöðvarýrnunarsjúkdóminn Duchenne og notist við [...]. Auk þess hafi barnið góð tengsl við foreldra sína og þau veiti honum stuðning. Það er því mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum A sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða A verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Barnið A er í fylgd foreldra sinna og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

c. heimilt sé að krefja annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda.

Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Spánar á umsóknum kærenda er byggð á 2. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem kærendur hafi fengið útgefna vegabréfsáritun hjá spænskum stjórnvöldum. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja spænsk stjórnvöld um að taka við kærendum, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður á Spáni

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á Spáni, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2022 Country Reports on Human Rights Practices – Spain (United States Department of State, 20. mars 2023);
Amnesty International Report 2022/23 – Spain (Amnesty International, 27. mars 2023);
Asylum Information Database, Country Report: Spain (European Council on Refugees and Exiles, 21. apríl 2023);
Citizen Network, Project Report: Spain (London School of Economics, mars 2023);
Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) (https://cermi.es/);
Concluding observations on the sixth periodic report of Spain (UN Committee against Torture, 29. maí 2015);
Concluding observations on the twenty-first to twenty-third periodic reports of Spain (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 21. júní 2016);
Duchenne Parent Project España (https://www.duchenne-spain.org/);
ECRI Report on Spain (fifth monitoring cycle) (European Commission against Racism and Intolerance, 27. febrúar 2018);
European Website on Integration. Spain: New guide for an inclusive approach to refugees, asylum seekers and stateless persons with disabilities (https://ec.europa.eu/migrant-integration/news/spain-new-guideinclusive-approach-refugees-asylum-seekers-and-stateless-persons-disabilities_en, 6. maí 2021);
Freedom in the World 2023 – Spain (Freedom House, mars 2023);
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees For the Office of the High Commissioner for Human Rights‘ Compilation Report Universal Periodic Review: Spain (UNHCR, júlí 2019);
Vefsíða spænska heilbrigðisráðuneytisins þar sem finna má lista yfir þau lyf sem til eru í ríkinu (www.cima.aemps.es) og
World Report 2024 – European Union (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Spánn er eitt af aðildarríkjum Evrópusambandsins og því bundið af reglum sambandsins við málsmeðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd, t.a.m. tilskipunum sambandsins um meðferð umsókna um alþjóðlega vernd nr. 2013/32/EU, um móttökuaðstæður nr. 2013/33/EU og um lágmarksviðmið til þess að teljast flóttamaður nr. 2011/95/EU. Þá hefur Spánn verið aðili að Evrópuráðinu frá 24. nóvember 1977 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu 26. september 1979. Spánn gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 21. október 1987 og fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi 27. apríl 1977 og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum 14. ágúst 1978.

Í framangreindri skýrslu European Council on Refugees and Exciles (ECRE) kemur fram að á Spáni sæti umsóknir um alþjóðlega vernd tvenns konar málsmeðferð, annars vegar málsmeðferð við landamæri (e. border procedure) og hins vegar málsmeðferð umsókna sem lagðar séu fram innan yfirráðasvæðis ríkisins. Í skýrslunni kemur einnig fram að umsóknir einstaklinga sem séu endursendir til Spánar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar sæti hefðbundinni málsmeðferð. Umsóknir sem lagðar séu fram á yfirráðasvæði Spánar séu skoðaðar af spænsku útlendingastofnuninni (s. Oficina de Asilo y Refugio (OAR)) og lagðar fyrir nefnd (e. Inter-Ministerial Asylum and Refugee Commission (CIAR)) sem taki ákvörðun í málinu. Ákvarðanir séu kæranlegar til spænska innanríkisráðuneytisins (s. Ministerio del Interior). Þá verði ákvarðanirnar bornar undir dómstóla. Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Spáni eigi rétt á viðtali með aðstoð túlks áður en ákvörðun sé tekin í máli þeirra. Þá eigi umsækjendur rétt á lögfræðiþjónustu á fyrsta stigi málsmeðferðar sem og við kærumeðferð.

Í skýrslu ECRE kemur fram að umsækjendur sem hafi verið endursendir til Spánar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar hafi í einstaka tilvikum átt í erfiðleikum með aðgengi að móttökukerfinu þar í landi. Samkvæmt lögum um útlendinga á Spáni eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd rétt á ýmis konar þjónustu og aðstoð á meðan umsókn þeirra er til meðferðar þar í landi. Stofnun aðlögunar- og mannúðaraðstoðar (e. General Directorate for Inclusion and Humanitarian Aid (DGIAH)) sem fer með málefni útlendinga á Spáni hefur gefið út fyrirmæli um að umsækjendur sem endursendir eru til Spánar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar skuli hafa aðgang að þeirri þjónustu sem umsækjendur um alþjóðlega vernd eigi rétt á þar í landi. Voru fyrirmælin gefin út eftir að dómstóll í ríkinu gagnrýndi spænska ríkið fyrir að synja slíkum umsækjendum um þjónustu. Umsækjendur fái úthlutað vasapeningum mánaðarlega, svo og ýmsum nauðsynjum til persónulegra nota, t.d. fatnaði. Þá standi spænsk yfirvöld straum af ýmsum kostnaði s.s. vegna samgangna, menntunar og annarrar þjálfunar, t.d. tungumálanáms. Umsækjendur fái úthlutað gistirými í móttökumiðstöðvum á meðan málsmeðferð umsóknar þeirra standi yfir.

Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Spáni geti fengið atvinnuleyfi að sex mánuðum liðnum frá móttöku umsóknar þeirra, á meðan þeir bíði eftir niðurstöðu. Engin frekari skilyrði séu sett fyrir útgáfu slíks atvinnuleyfis. Þá eigi umsækjendur rétt á heilbrigðisþjónustu á vegum hins opinbera, til jafns við spænska ríkisborgara og aðra ríkisborgara þriðju ríkja í löglegri dvöl á Spáni. Þá geti einstaklingar sem þess þurfa fengið aðgang að sérhæfðari heilbrigðisþjónustu, t.d. þolendur líkamlegs eða andlegs ofbeldis eða annarra áfalla.

Í framangreindum skýrslum kemur fram að spænsk stjórnvöld hafi verið gagnrýnd fyrir að tryggja ekki nógu snemma í umsóknarferlinu greiningu á því hvort einstaklingar séu í viðkvæmri stöðu og hafi sérþarfir af þeim sökum. Þá séu úrræðin sem séu í boði fyrir umræddan hóp almenn og nái ekki að fullu utan um sérþarfir þeirra sem séu hvað viðkvæmastir. Þeim bjóðist þó að leita til einkaaðila eða utanaðkomandi aðila eftir þjónustu.

Í stjórnarskrá Spánar er m.a. kveðið á um réttindi fatlaðs fólks auk þess sem Spánn hefur fullgilt samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks (SRFF) og valfrjálsa bókun við samninginn. Á Spáni sé að finna regnhlífarsamtökin Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) sem vinni að því að tryggja fötluðu fólki jafnt aðgengi að þjónustu en samtökin vinna að sameiningu félaga sem sinna hagsmunum fatlaðs fólks. Til að vinna að samþættingu hafi samtökin þróað handbók sem stuðli að þátttöku flóttamanna, hælisleitenda og ríkisfangslausra einstaklinga með fötlun. Tilgangur þessarar handbókar sé að veita bestu mögulega umönnun þeim hópi sem sé í sérstakri hættu á að verða fyrir brotum á grundvallarmannréttindum. Þá hafa framangreind samtök og Barnaheill unnið að því að tryggja jafnt aðgengi barna að menntun og kallað eftir lagabreytingum til að sporna gegn mismunun í skólum vegna aðstæðna barna, einkum fatlaðra barna sem þurfi stuðning í námi, barna tekjulágra foreldra, innflytjendabarna og barna sem tilheyra minnihlutahópi. Í skýrslu Citizen Network, sem sé eins konar verkefnaáætlun fyrir spænsk stjórnvöld, kemur m.a. fram að Spánn hafi náð góðum árangri í aðlögun fatlaðra umsækjenda um alþjóðlega vernd. Yfirvöld á Spáni hafi innleitt stefnur og áætlanir til að veita fötluðu fólki húsnæði, menntun og atvinnutækifæri. Hins vegar sé enn þörf á úrbótum, einkum hvað varðar aðgengi að sérhæfðri heilbrigðisþjónustu og framkvæmd á stefnumálum sem séu þegar til staðar. Spánn sé framarlega í rannsóknum á Duchenne sjúkdómnum og heilbrigðisstofnanir landsins hafa tekið virkan þátt í þeim. Árið 2022 hafi Sant Joan de Déu (SJD) barnasjúkrahúsið í Barcelona á Spáni verið fyrsta heilbrigðisstofnunin í Evrópu til að taka þátt í klínískri rannsókn á nýrri genalækningu (e. gene therapy) við Duchenne sjúkdómnum. Rannsóknin hafi náð til drengja á aldrinum fjögurra til sjö ára en nýlega einnig til barna yngri en fjögurra ára. SJD barnasjúkrahúsið er það fyrsta í heiminum sem hefur hafið rannsóknir á þessum aldurshópi barna en til stendur að hefja fleiri rannsóknir á börnum eldri en sjö ára og undirbúningsvinna hafin. Þá hafa Duchenne samtökin á Spáni (Duchenne Parent Project España), félagasamtök sem rekin eru af fjölskyldum barna með sjúkdóminn, fjármagnað rannsóknir sem snúa að sjúkdómnum.

Í skýrslu Evrópunefndar gegn kynþáttafordómum (e. European Commission against Racism and Intolerance) kemur m.a. fram að fordómar og hatursorðræða, einkum gagnvart múslimum, Rómafólki og hinsegin fólki, sé vandamál á Spáni en að spænsk yfirvöld hafi, með hjálp frjálsra félagasamtaka, unnið markvisst gegn þeim, þ. á m. með lagabreytingum, þjálfun lögreglu og slitum félaga með kynþáttahyggju að markmiði. Framangreindar skýrslur bera enn fremur með sér að almenningur á Spáni geti leitað aðstoðar hjá spænskum löggæsluyfirvöldum vegna ofbeldisbrota og hótana. Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að spænsk stjórnvöld viðhaldi góðri stjórn á löggæsluyfirvöldum ríkisins og hafi almennt skilvirka verkferla til að rannsaka og refsa fyrir misnotkun á valdi. Samkvæmt vefsíðu lögreglunnar á Spáni sjá sérhæfðar deildir lögreglu um rannsókn brota. Þá kemur fram að erlendir ríkisborgarar geti leitað til lögreglunnar, í eigin persónu eða gegnum síma, telji þeir á sér brotið og óskað eftir stuðningi eða tilkynnt um brot.

Í framangreindri skýrslu ECRE kemur fram að börn umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni eigi rétt á að stunda nám. Þá kveði lög á Spáni á um skólaskyldu fyrir öll börn á aldrinum 6-16 ára. Margir skólar bjóði upp á úrræði til að hjálpa erlendum nemendum við að aðlagast, þ. á m. undirbúningsnámskeið eða sérkennara í kennslustofum.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. og 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því. Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með „aðild Íslands að Dyflinnarsamstarfinu hefur ríkið skuldbundið sig til að fylgja og virða þær reglur sem felast í Dyflinnarreglugerðinni“ og að „íslensk stjórnvöld sem starfa að útlendingamálum [beiti] ákvæðum reglugerðarinnar við mat á því hvaða ríki beri ábyrgð á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd sem lagðar eru fram hér á landi.“ Ákvæði 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. byggir á heimild í 1. mgr. 17. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og felur í sér frávik frá þeirri meginreglu reglugerðarinnar um að ákvarða skuli hvaða ríki beri ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd á grundvelli þeirra viðmiða sem fram koma í reglugerðinni.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, eins og efnahagslegar ástæður, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærendur eru hjón á [...] sem stödd eru hér á landi með [...] syni sínum. Bæði K og M greindu frá því í viðtölum sínum hjá Útlendingastofnun að vera við góða líkamlega heilsu, en að þau glími við andlega erfiðleika. Tíminn í kringum meðgöngu A hafi verið K erfiður þar sem hún hafi verið ein alla meðgönguna og við fæðingu barnsins. Þá hafi það tekið verulega á K þegar A hafi verið greindur með vöðvarýrnunarsjúkdóminn Duchenne. Það sé ekki til lækning og K kenni sjálfri sér um heilsufar barnsins þar sem hún sé arfberi sjúkdómsins. Veikindi A hafi áhrif á hana daglega og hún hugsi ekki um annað. Sjúkdómsgreining A hafi einnig tekið á andlega heilsu M auk þess hefur rúmlega 12 ára fangelsisvist föður M, bróður hans og frænda tekið sinn toll á hann. A hafi verið greindur með Duchenne sjúkdóminn tveggja ára gamall og notist við [...]. Hann eigi erfitt með öndun og m.a. geti ekki snúið sér sjálfur á nóttunni eða farið á salernið. Meðal málsgagna eru afrit heilsufarsgagna frá Palestínu og Ísrael, dags. 1. desember 2015 – 5. apríl 2021, þar sem kemur fram að A hafi verið um tveggja ára gamall þegar hann hafi verið greindur með Duchenne sjúkdóminn. A hafi verið í eftirliti í gegnum árin þar sem fylgst hafi verið með framgöngu sjúkdómsins. Þá hafi læknir í Palestínu talið A þurfa undirgangast genalækningar (e. gene therapy), sem séu þó ekki í boði í landinu. Í janúar 2021 hafi A byrjað að taka steralyfið Prednisolone sem hafi hjálpað með hreyfigetu. Læknir í Ísrael hafi viljað setja A á lyfið Alapril og ráðlagt kærendum [...] fyrir barnið. Þá liggur fyrir umsókn um hjálpartæki til Sjúkratrygginga Íslands vegna A. [...]. Í umsókninni kemur einnig fram að A sé greindur með Duchenne og sé með versnandi taugaeinkenni og máttminni í vöðvum. Farið hafi að bera á máttleysi í fótum A um tveggja ára aldur og hafi þá fengið greiningu í heimaríki.[...]. Í beiðni frá Vinnumálastofnun um þjónustu fyrir umsækjanda um alþjóðlega vernd, dags. 21. júní 2023, kemur fram að A hafi dottið [...] og fengið sár. A taki inn steralyfið Prednisolone auk Omeprazol sem sé magaverndandi vegna lyfjanna. Í málinu liggja fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 13. júlí 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga. Hafi A jafnframt farið í skoðun á Landspítalanum 24. maí 2023.

Kærunefnd tekur fram að kærendum var leiðbeint í viðtölum hjá Útlendingastofnun, dags. 13. júlí 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærendur teldu hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls þeirra hjá Útlendingastofnun. Þá var kærendum, sem njóta aðstoðar löglærðs talsmanns, jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 18. október 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari gögn um heilsufar bárust frá kærendum. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kærenda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kærenda og barns þeirra og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar þeirra geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Líkt og fram hefur komið er A greindur með Duchenne sjúkdóminn en hefur ekki verið undir neinu sérstöku eftirliti eða í meðferð vegna hans hér á landi. Kærunefnd telur ljóst að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kærenda og barns þeirra sé með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Kærunefnd telur ekki forsendur til annars, í ljósi þeirra upplýsinga sem liggja fyrir um aðstæður á Spáni, en að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að kærendur geti fengið nauðsynlega heilbrigðisþjónustu þar í landi og A hafi aðgang að þeim lyfjum sem hann sé í þörf fyrir. Að framangreindu virtu er það mat kærunefndar að kærendum komi því til með að standa til boða fullnægjandi heilbrigðisþjónusta þar í landi, en þau muni e.t.v. þurfa að greiða fyrir slíka þjónustu sjálf. Kærunefnd áréttar það sem kemur fram í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar, þ.e. að meðferð við veikindum teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana. Þá bera framangreindar landaupplýsingar með sér að A muni hafi aðgang að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu og lyfjameðferð vegna sjúkdóms síns á Spáni en þar eru jafnframt aðgengilegir spítalar sem sérhæfi sig í meðferð við sjúkdómnum og auk þess séu þau lyf sem kærandi hefur tekið, samkvæmt framangreindum heilsufarsgögnum, aðgengileg samkvæmt lista yfir fáanleg lyf á Spáni. Meðferð við sjúkdómi A er aðgengileg í viðtökuríki. Telur kærunefnd því að aðstæður kærenda og barns þeirra tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kærenda og barns þeirra geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Kærunefnd áréttar að samkvæmt 31. og 32. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar skuli miðla upplýsingum um heilsufar umsækjenda um alþjóðlega vernd til yfirvalda í viðtökuríki, að uppfylltum skilyrðum ákvæðanna, þannig að flutningur viðkomandi fari fram með þeim hætti að heilsufari þeirra verði ekki stefnt í hættu. Þá kemur fram í viðtökusamþykki Spánar að slíkum upplýsingum skuli miðlað til þeirra fyrir flutning þeirra þangað til lands. Nefndin hefur farið yfir framlögð heilsufarsögn og afstöðu þeirra sérfræðinga sem þar koma fram. Nefndin hefur jafnframt farið yfir aðstæður á Spáni og telur að kærendur og A geti fengið fullnægjandi heilbrigðisaðstoð þar í landi. Þá er jafnframt ljóst að þau lyf sem A þarf á að halda séu aðgengileg á Spáni. Þá ítrekar kærunefnd það sem þegar hefur komið fram að kærendur hafi ekki lagt fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Spáni.

Í greinargerð kærenda er gerð athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi fjallað almennt um ástandið á Spáni og þá þjónustu sem umsækjendur um alþjóðlega vernd eigi rétt á þar í landi, m.a. heilbrigðisþjónustu, en ekki kannað persónubundnar ástæður kærenda eða rétt þeirra á þjónustu, heldur aðeins vitnað í heimildir. Auk þess gera kærendur athugasemd við það að stofnunin hafi ekki sett sig í samband við stjórnvöld á Spáni til að afla upplýsinga um aðgengi kærenda að nauðsynlegri þjónustu félags- og heilbrigðiskerfisins og hver vilji stjórnvalda sé til að veita þeim þessa þjónustu. Vísa kærendur til 10. gr. stjórnsýslulaga og telja að stofnunin hafi brugðist rannsóknarskyldu sinni, sem og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga. Kærunefnd gerir athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi ekki fjallað ítarlega um aðgengi og rétt kærenda að þjónustu félags- og heilbrigðiskerfisins, einkum m.t.t. einstaklingsbundinna aðstæðna A, en tekur fram að stofnunin þurfi ekki að setja sig sérstaklega í samband við spænsk stjórnvöld, viðeigandi upplýsingar er hægt að finna í gögnum sem íslenskum stjórnvöldum eru aðgengileg. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar telur nefndin þó að bætt hafi verið úr annmarkanum á kærustigi. Verður því ekki fallist á með kærendum að um brot gegn 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga sé að ræða sem leiði til þess að taka beri mál þeirra til meðferðar á ný. Kærunefnd áréttar í þessu samhengi að við meðferð mála hjá nefndinni er ávallt horft til einstaklingsbundinna aðstæðna einstaklingsins við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að mál verði tekið til efnismeðferðar, í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, þ.m.t. heilsufars, félagslegra aðstæðna og annarra þátta sem benda til viðkvæmrar stöðu einstaklingsins.

Kærendur hafa borið fyrir sig að þau hafi aðeins dvalið í þrjá daga á Spáni og að tengsl þeirra við landið séu engin. Þá hafa kærendur borið fyrir sig að hafa upplifað mikið óöryggi þann tíma sem þau dvöldu í landinu. Kærendur óttist fyrrverandi eiginmann systur K, sem sé búsettur þar í landi, og að verða fyrir áreiti og einelti af hálfu samlanda sinna sem gætu þekkt til fjölskyldumála M. Kærunefnd telur að gögn málsins, að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda og barns þeirra, beri ekki með sér að þau muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að þau geti af sömu ástæðu vænst þess að staða þeirra verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. áðurnefnd viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda til þess að í viðtökuríkinu sé löggæslan virk og telji kærendur sér mismunað eða óttist þau öryggi sitt að einhverju leyti geti þau leitað sér aðstoðar hjá þar til bærum stjórnvöldum. Þá er ekkert sem bendir til þess að löggæsluyfirvöld á Spáni muni ekki veita kærendum og barni þeirra viðeigandi vernd. Þá áréttar kærunefnd að gögn málsins bera með sér að kærendur hafi ekki lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í viðtökuríki og því hafi þau ekki reynslu af móttökukerfinu þar í landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma jafnframt fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir m.a. að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna skuli hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi. Þá segir að við mat á hagsmunum barns skuli meðal annars líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast. Sem fyrr segir eru fjölskyldur sem leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd á Spáni almennt vistaðar saman. Þá verður ráðið af framangreindum gögnum að leyst sé úr umsóknum þeirra m.t.t. meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar.

Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í málum kærenda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd á Spáni er það mat kærunefndar að flutningur fjölskyldunnar til Spánar samrýmist hagsmunum barnsins þegar litið er m.a. til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Taka skal fram að með vísan til síðasta málsliðar 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga skulu stjórnvöld leggja mat á hvort A teljist í viðkvæmri stöðu við framkvæmd ákvörðunar, enda er slíkt mat ekki bundið við þann tíma sem sótt er um og ekki skal takmarka rétt A til sérstakrar aðstoðar þótt sérþarfir, sem stafa af viðkvæmri stöðu hans, komi fram síðar en við umsókn. Við framangreint mat hjá stjórnvöldum sem annast framkvæmd ákvörðunar skal eftir fremsta megni tryggja að heilsufari A verði ekki stefnt í hættu og að tryggt sé að hann hafi meðferðis, við flutning til viðtökuríkis, öll nauðsynleg lyf.

Í ljósi alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja beiðni um að taka til efnismeðferðar umsókn barns kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi, og fallist á að senda það til Spánar með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barns kærenda að umsókn þess verði ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi. Kærunefnd hefur við framangreint mat litið til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og samningsins um réttindi fatlaðs fólks auk framangreindra upplýsinga um aðstæður á Spáni. Ekki verður séð að A muni eiga á hættu að brotið verði gegn réttindum hans samkvæmt efnisreglum umræddra samninga.

Kærendur kváðust í viðtali hjá Útlendingastofnun 13. júlí 2023 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málanna sem bendir til þess að þau hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að 2. málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í málum kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þau sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsóknir sínar 17. maí 2023.

Hvað varðar tilvísun í greinargerð kærenda til athugasemda í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 81/2017, um að yfirlýstur vilji löggjafans sé að stjórnvöldum beri að taka umsóknir einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu til efnismeðferðar, vísar kærunefnd til úrskurða nefndarinnar nr. 15, 16, 20, 21, 22 og 23/2018. Með vísan til þeirra, setningu reglugerðar nr. 276/2018 og framkvæmdar nefndarinnar í málum sem varða 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga um ára skeið er umræddri málsástæðu kærenda hafnað.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið að til að stuðla að einsleitinni framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar á meðal aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins sé rétt að líta til dóma Evrópudómstólsins í málum sem tengjast framkvæmd reglugerðarinnar.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr. Í því sambandi hefur dómstóllinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 251. mgr., og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012, 97. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallin að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Dómstóllinn hefur talið að 3. gr. mannréttindasáttmálans verði ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 249. mgr.

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins er vísað til þess að framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar verði að vera í samræmi við sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi og er þar fyrst og fremst vísað til 4. gr. sáttmálans sem, í þeim atriðum sem máli skipta, er sambærileg 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra grundvallarréttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., og Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr. Dyflinnarreglugerðin er byggð á nefndri meginreglu um gagnkvæmt traust og miðar að því að hraða og straumlínulaga afgreiðslu umsókna um alþjóðlega vernd til hagsbóta fyrir umsækjendur og aðildarríki samstarfsins. Því verði að gera ráð fyrir því að meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd í aðildarríkjum Dyflinnarsamstarfsins samrýmist þeim kröfum sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, flóttamannasáttmálinn og Mannréttindasáttmáli Evrópu gera, sbr. dóm Evrópudómstólsins í N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 78.-80. mgr. Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika við framkvæmd reglugerðarinnar sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. áðurnefndan dóm í máli N. S. o.fl., 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo, 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, verði hann fluttur til viðtökuríkis. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda aðildarríkis Dyflinnarsamstarfsins hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Hátt stig óöryggis eða veruleg hnignun lífsskilyrða viðkomandi umsækjanda myndi þar af leiðandi ekki ná þessu alvarleikastigi nema ofangreindar aðstæður efnislegrar sárafátæktar séu fyrir hendi. Sama á við þó að umsækjanda skorti það félagslega stuðningsnet, eins og t.d. fjölskyldutengsl, sem vegur á móti afleiðingum ófullnægjandi félagslegs kerfis aðildarríkis, sbr. Jawo, 93. og 94. mgr. Ennfremur, það eitt að lífsskilyrði séu ákjósanlegri í endursendingarríki en í viðtökuríki getur heldur ekki leitt til þess að um brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sé að ræða, sbr. til hliðsjónar Jawo, 97. mgr.

Eins og ráða má af ofangreindu þurfa annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans að ná háu alvarleikastigi til að endursending teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og tekur beiting 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga mið af því.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Að mati kærunefndar bera gögn málsins jafnframt með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Í því sambandi hefur kærunefnd einkum litið til þess að gögnin benda til þess að meðferð stjórnvalda viðtökuríkis á umsóknum um alþjóðlega vernd sé með þeim hætti að lagt sé einstaklingsbundið mat á aðstæður einstaklinga. Telur kærunefnd að gögn málsins gefi ekki til kynna að endursending kærenda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins.

Þá benda öll gögn til þess að kærendur hafi raunhæf úrræði á Spáni, bæði að landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni og einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda, er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærendur eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verður mál kærenda og barns þeirra ekki tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Frávísun

Kærendur komu hingað til lands 16. maí 2023 og sóttu um alþjóðlega vernd daginn eftir. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Verður kærendum því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærendur skulu flutt til Spánar innan tilskilins frests nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kærenda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Í málum þessum hafa spænsk stjórnvöld fallist á að taka við kærendum og umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Spánar með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru því staðfestar.

Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kærenda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðun með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Gunnar Páll Baldvinsson