Nr. 44/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 25. janúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 44/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU17110043
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 17. nóvember 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. október 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns og að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 24. október 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 26. október 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 30. október 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 17. nóvember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 27. nóvember 2017.Í greinargerð óskaði kærandi eftir að fá að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærandi hafi mátt þola ofbeldi og hótanir af hálfu [...]. Jafnframt byggði kærandi á því að hann hafi sætt hótunum af hálfu [...]og [...]sem komi frá sama svæði í heimaríki og hann […].
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga.
Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kemur fram að aðalástæða flótta kæranda frá heimaríki sé kynhneigð hans, en kærandi sé […] og verði hann fyrir ofbeldi, hótunum, fordómum og mismunun vegna þess. Í maí 2017 hafi fjölskylda kæranda komist að kynhneigð hans, en fram að þeim tíma hafi kærandi náð að halda henni leyndri. Þegar upp hafi komist að kærandi sé […] hafi [...]hótað honum og beitt hann ofbeldi. Jafnframt hafi [...] í heimabæ kæranda hreytt í hann ókvæðisorðum. Ómögulegt hafi verið fyrir kæranda að lifa óáreittur í heimabæ sínum. Kærandi hafi orðið fyrir miklu mótlæti og t.a.m. hafi enginn viljað ráða kæranda til vinnu vegna kynhneigðar hans. Í viðtali við Útlendingastofnun þann 26. október 2017 greindi kærandi frá því að honum líði ekki vel andlega og að hann sé mjög óöruggur.
Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt alþjóðleg vernd skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem hann sæti ofsóknum í heimaríki sínu og grundvallarmannréttindi hans séu ekki tryggð þar í landi. Kærandi uppfylli skilyrði 1. mgr. 37. gr. um aðild að tilteknum þjóðfélagshópi þar sem ofsóknir í hans garð megi rekja til kynhneigðar hans. Kærandi vísar m.a. til leiðbeininga Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar máli sínu til stuðnings. Þá er fjallað almennt um aðstæður […]. Í því sambandi vísar kærandi til fjölda skýrslna og gagna, þ. á m. skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um […] og skýrslu innanríkisráðuneytis Bretlands. Í gögnunum komi m.a. fram að fordómar og ofbeldi gagnvart […], löggæslu- og réttarkerfið standi höllum fæti og mikil spilling ríki í stjórnkerfinu. Yfirvöld í […] hafi hvorki vilja né getu til að veita kæranda þá vernd sem hann þarfnist. Heldur kærandi því fram að honum standi ekki til boða aðstoð eða vernd yfirvalda í […] vegna mismununar sem hann hafi orðið fyrir vegna kynhneigðar sinnar.
Varðandi flutning kæranda innanlands segir í greinargerð að það verði að meta hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort með sanngirni sé hægt að ætlast til þess að kærandi flytji sig um set í heimaríki. Það verði að fara fram einstaklingsbundið mat á persónulegum aðstæðum viðkomandi. Almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum.
Kærandi gerir þá kröfu til vara að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum komi fram að með erfiðum félagslegum aðstæðum sé m.a. vísað í að einstaklingur hafi þörf á vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki. Verndarþörf þjóðfélagshópa fari eftir aðstæðum í hverju máli. Með almennum aðstæðum sé m.a. vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Þá bendir kærandi á að fordæmi séu fyrir því að einstaklingar í svipaðri stöðu og kærandi, sem hafi þurft að þola ofbeldi og mismunun vegna kynhneigðar sinnar í […], hafi verið veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum, sbr. úrskurður kærunefndar nr. 523/2017. Í ljósi aðstæðna kæranda telur hann að skilyrði 1. mgr. 74. gr. séu uppfyllt.
Kærandi gerir athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar í máli hans og telur hann að stofnunin hafi ekki fullnægt rannsóknarskyldu sinni skv. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Áður en viðtal við kæranda hjá Útlendingastofnun hafi hafist þann 26. október 2017 hafi starfsmaður stofnunarinnar greint kæranda frá því að umsókn hans hafi verið tekin til forgangsmeðferðar hjá stofnuninni sem þýði að umsókn hans muni að öllum líkindum ljúka sama dag og viðtalið fari fram. Kærandi hafi ekki farið í þjónustuviðtal hjá Útlendingastofnun og hafi hann því ekki greint með neinum hætti frá ástæðum flótta frá heimaríki. Fjórum dögum eftir að kærandi hafi mætt í viðtal hjá Útlendingastofnun hafi ákvörðun verið tekin í máli hans. Að mati kæranda hafi ekki farið fram nein sjálfstæð rannsókn á aðstæðum hans, né hafi stofnunin rökstutt sérstaklega hvernig raunverulegar aðstæður hans séu í heimaríki. Þá sé einstaklingsbundið mat á aðstæðum hverju sinni kjarni flóttamannahugtaksins og samkvæmt 3. gr. Flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna er bannað að mismuna flóttamönnum eftir ættlandi.
Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Í greinargerð er ferli málsins hjá stofnuninni varðandi beitingu brottvísunar og endurkomubanns rakið. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 um útlendinga og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Þá hafi stofnuninni verið óheimilt að styðjast við 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, ásamt áorðnum breytingum, þar sem reglugerðin eigi sér ekki stoð í lögum um útlendinga. Enn fremur hafi stofnuninni verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá hafi ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann kæranda verið í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. Alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna. Jafnframt hafi Útlendingastofnun brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með því að fella niður frest kæranda til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, enda sé sú ráðstöfun verulega íþyngjandi úrræði.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
• […]
[…]. Þá er […] á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.
Í ofangreindum gögnum kemur fram að í […] séu ríkjandi íhaldssöm viðhorf gagnvart [...] og það eigi á hættu að verða fyrir fordómum. Hins vegar hafi miklar úrbætur verið gerðar á málefnum [...] á síðustu árum. […] stjórnvöld hafi samþykkt nokkur af framsæknustu lögum svæðisins til verndar [...] og opinberir embættismenn hafi sýnt vilja og getu til að vinna með [...] að umbótum. Í […] séu í gildi lög sem veiti [...] sérstaka vernd og flokki glæpi gegn [...] sem hatursglæpi. Þrátt fyrir víðtæka vernd í lögum kemur þó fram að almenningur og sumir opinberir embættismenn viðhafi enn fordómafull ummæli í garð [...]. Þó sé ljóst að opinberum fordómafullum ummælum embættismanna hafi fækkað ört á allra síðustu árum og þau séu sjaldgæf. [...] séu hvattir til að flytja úr íhaldssömum dreifbýlissvæðum í stórborgina þar sem samfélagið sé frjálslyndara. Þá má ráða af gögnum að [...] eigi auðveldara uppdráttar í höfuðborginni, […], heldur en á landsbyggðinni. Ötullega hafi verið unnið að viðhorfsbreytingu almennings í garð [...] og m.a. hafi samtök [...] haldið fyrirlestra fyrir kennara og nemendur og hafi viðbrögðin verið mestmegnis jákvæð. Í apríl 2015 hafi mennta- og vísindaráðuneytið í […] skrifað undir samstarfssamning varðandi fræðslu menntaskólanemanda við […] félagasamtökin […] sem berjist fyrir réttindum [...].
Árið 2014 hafi fyrsta athvarfið fyrir heimilislaust [...] opnað og hafi það verið í notkun síðan. Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að […] ráðherranefndin hafi í maí 2015 samþykkt aðgerðaráætlun fyrir [...] fyrir árin 2016-2020 og í ágúst sama ár hafi forsætisráðherra […] skipað starfshóp utan um framkvæmd aðgerðaráætlunarinnar. Starfshópurinn hafi það hlutverk að leitast við að bæta framkvæmd löggjafar og stofnana sem verndi [...], útrýma hverskyns mismunun og bæta aðgengi [...] að atvinnu, menntun, heilbrigðis- og húsnæðisþjónustu.
Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling sé mikið vandamál í […], þar á meðal í stjórnmálum, löggæslu- og réttarkerfinu. Þar kemur þó m.a. fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerta réttarkerfið, frelsi og öryggi borgara. Á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu og miðað hafi áfram í þeim málum. Endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem sjálfstæði dómstóla og eftirlit með starfsemi þeirra hafi verið aukið. Hafi […] yfirvöld almennt vilja og getu til að veita […] borgurum vernd. Þá sé sérstaklega vilji fyrir hendi til að veita borgurum vernd þegar þeir hræðist áreiti af hálfu þriðja aðila sem sé ótengdur ríkinu eða spilltra opinberra starfsmanna. Skýrslur og gögn sem kærunefnd hefur skoðað benda til þess að kærandi geti leitað sér hjálpar vegna misferlis lögreglu verði hann fyrir slíku.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi kveður ástæðu flótta síns vera þá að hann verði fyrir fordómum, mismunun og hafi ástæðuríkan ótta við að verða fyrir ofsóknum í […] vegna kynhneigðar hans.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Aðalkrafa kæranda er reist á því að hann verði fyrir áreiti vegna kynhneigðar hans. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 26. október 2017 sagði kærandi frá því að fólk sem hafi búið í sömu sveit og hann í heimaríki hafi séð [...]. Fólkið hafi látið [...] kæranda vita af þessu og eftir það hafi [...] kæranda hótað kæranda og beitt hann ofbeldi. Í viðtalinu kveðst kærandi ekki geta snúið aftur til heimaríkis þar sem hann óttist [...] í sveitinni, en [...] í sveitinni ásamt [...] hans hafi kallað að honum ókvæðisorð. Kærandi kveðst hafa leitað til lögreglu og tilkynnt að [...] hafi beitt hann ofbeldi vegna kynhneigðar hans. Hafi lögreglan einungis hlegið að honum og ausið yfir hann ókvæðisorðum. Kærandi heldur því fram að ómögulegt sé fyrir hann að snúa aftur til […] m.a. vegna þess að hann fái enga vinnu þar sökum kynhneigðar. Í viðtalinu kom einnig fram að hann hafi ekki haft tíma til að leita til hagsmuna- og baráttusamtaka […]. Þann 4. maí 2017 hafi fjölskylda hans frétt af kynhneigð hans og tíu dögum síðar hafi kærandi yfirgefið […]. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ekki dregin sú ályktun að stofnunin hafi metið frásögn kæranda ótrúverðuga. Kærunefnd er ekki í aðstöðu til að víkja frá því mati.
Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað hafa miklar úrbætur verið gerðar í málefnum […] á undanförnum árum sem birtist bæði í aukinni lagavernd og fræðslu um [...]. Sett hefur verið á fót aðgerðaráætlun og starfshópur eftir að kærandi fór frá […] sem hafi það hlutverk að hafa eftirlit með framkvæmd laga og stofnana sem veiti [...] vernd.
Eins og áður segir dregur kærunefnd ekki í efa að kærandi hafi orðið fyrir hótunum og ofbeldi af hálfu [...] sem hafi búið í sömu sveit og hann og að það kunni að einhverju leyti að stafa af því að hann sé […]. Þrátt fyrir það verður ekki talið, í ljósi þeirra upplýsinga sem kærunefnd hefur undir höndum, að fyrrgreindir atburðir hafi eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hendi […] yfirvalda. Enn fremur benda gögn ekki til þess að kærandi hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum. Að mati kærunefndar, á grundvelli þeirra gagna sem nefndin hefur kynnt sér um aðstæður í heimaríki kæranda, hefur ekki verið sýnt fram á að yfirvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda viðhlítandi vernd gegn hótunum og ofbeldi sem hann hefur lýst, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda í heimaríki sínu. Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu stöðu flóttamanns, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling. Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og er sem dæmi nefnt aðstæður kvenna sem sætt hafi kynferðislegu ofbeldi eða sem aðhyllast ekki kynhlutverk sem eru hefðbundin í heimaríki þeirra og af þessum sökum eigi þær hættu á útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Kærandi heldur því fram að hann verði fyrir ofsóknum vegna kynhneigðar sinnar. Af þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur skoðað kemur fram að í heimaríki kæranda sé í gildi víðtæk löggjöf sem banni mismunun á grundvelli kynhneigðar og nýlega hafi verið sett á fót aðgerðaráætlun og stofnaður starfshópur sem hafi það hlutverk að tryggja framkvæmd laganna. Einnig benda gögn til að kærandi geti leitað aðstoðar lögreglu vegna vandamála sinna og kvartað með árangursríkum hætti til yfirvalda verði hann fyrir misferli af hálfu lögreglunnar. þá verður að lita til þess að kærandi kveðst hafa yfirgefið […] einungis um 10 dögum eftir að fjölskylda hans hafi komist að kynhneigð hans. Ekki verður séð að kærandi hafi því látið reyna á það með fullnægjandi hætti hvort hann gæti fengið aðstoð í heimaríki vegna aðstæðna sinna. Kærunefnd telur því að félagslegar aðstæður kæranda við endurkomu til heimaríkis séu ekki slíkar að þær geti talist erfiðar í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 26. október 2017 greindi kærandi frá því að honum líði ekki vel andlega og að hann sé mjög óöruggur. Gögn málsins, þ. á m. viðtal við kæranda hjá Útlendingastofnun, gefa til kynna að kærandi sé að öðru leyti heilsuhraustur. Þau gögn sem kærunefndin hefur farið yfir við vinnslu máls kæranda benda til þess að til staðar sé heilbrigðisþjónusta fyrir einstaklinga sem þjáist af andlegum veikindum í […]. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerð vísaði talsmaður til úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU17060056. Kærunefnd telur aðstæður þess máls hafi verið ólíkar því máli sem þess úrskurður fjallar um, m.a. vegna þess að sá einstaklingur sem það mál snérist um var barn að aldri.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Rannsóknarregla stjórnsýslulaga
Líkt og áður segir gerir kærandi athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur að ekki hafi farið fram nein sjálfstæð rannsókn á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda, né rökstutt sérstaklega hvernig raunverulegar aðstæður hans séu í heimaríki.
Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Um frekari afmörkun á því hversu ítarlega beri að rannsaka mál, ber m.a. að líta til þess hversu mikilvægt það er. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verður að gera til rannsóknar á þeim atvikum sem leiða til niðurstöðunnar. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlunin er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.
Að mati kærunefndar hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að skort hafi á að nauðsynlegar upplýsingar lægju fyrir um ástandið í heimaríki kæranda, við ákvörðunartöku hjá Útlendingastofnun. Í því sambandi er tekið fram að kærunefnd hefur yfirfarið þau gögn sem aflað var við rekstur málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana, og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Það er því mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.
Brottvísun og endurkomubann
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að í viðtali við kæranda hefði hann byggt umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann væri í hættu í heimaríki sínu vegna kynhneigðar sinnar. Það var mat Útlendingastofnunar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Samkvæmt efni sínu fjallar framangreint ákvæði reglugerðar um útlendinga bæði um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hefur áður komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlending varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.
Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi þurft að þola hótanir, ofbeldi, fordóma og mismunun í heimaríki sínu af hálfu [...] úr heimabæ kæranda vegna kynhneigðar sinnar. Þá sé honum útilokað að leita aðstoðar […] yfirvalda vegna þessa. Kærandi lagði ekki fram gögn til stuðnings frásögn sinni, en máli sínu til stuðnings vísar kærandi til fyrri ákvörðunar kærunefndar útlendingamála nr. 523/2017. Kærandi telur að það mál sé í öllum grundvallaratriðum sambærilegt máli kæranda en í því máli hafi einstaklingi, sem hafi þurft að þola ofbeldi og mismunun vegna kynhneigðar sinnar í […], verið veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ekki séð að stofnunin hafi dregið í efa frásögn kæranda um að hann hafi þurft að þola hótanir og ofbeldi í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar. Í rökstuðningi Útlendingastofnunar fyrir þeirri niðurstöðu að umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus er hins vegar hvergi vikið að því að meginástæða þess að kærandi óttist ofsóknir sé að hann sé […]. Er því óljóst hvort þessi málsástæða hafi verið lögð til grundvallar við það mat. Af eftirfarandi rökstuðningi Útlendingastofnun má hins vegar lesa að stofnunin hafi rannsakað aðstæður […] áður en ákvörðun hafi verið tekin í máli kæranda. Sem fyrr segir er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kæranda og aðstæður hans þar, að kærandi eigi ekki rétt á alþjóðlegri vernd skv. 37. gr. laga um útlendinga eða dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. Sú niðurstaða fékkst hins vegar ekki án undangenginnar rannsóknar á aðstæðum kæranda, m.a. varðandi afstöðu stjórnvalda í heimaríki kæranda til málefna [...] en eins og áður segir verður ekki annað séð af ákvörðuninni en að þær málsástæður kæranda og frásögn hans af atburðum þeim tengdum hafi verið metin trúverðug. Þá verður að líta til þess að ofsóknir eða áreiti vegna [...] geta skapað rétt til alþjóðlegrar verndar á grundvelli 37. gr. laga um útlendinga eða leitt til þess að einstaklingur verði talinn hafa ríka þörf á vernd í skilningi 1. mgr. 74. gr. laganna. Kærunefnd telur því að umsókn hans hafi ekki verið bersýnilega tilhæfulaus.
Með vísan til ofangreinds eru ekki forsendur til að staðfesta þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann.
Frávísun og frestur til að yfirgefa landið
Kærandi sótti um vernd hér á landi þann 24. október 2017. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu í meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna.
Kærandi skal yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu úrskurðar þessa.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn um alþjóðlegri vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felld er úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar. Kærandi skal yfirgefa landið innan 7 daga.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision. The appellant shall leave the country within 7 days.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson