Mál nr. 12/2015.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. september 2015

í máli nr. 12/2015:

Íslenskir aðalverktakar hf.

gegn

Framkvæmdasýslu ríkisins

Fjallabyggð

og Köfunarþjónustunni ehf.

Með kæru móttekinni 10. júní 2015 kæra Íslenskir aðalverktakar hf. ákvörðun Framkvæmdasýslu ríkisins fyrir hönd Fjallabyggðar um að velja tilboð Köfunarþjónustunnar ehf. í útboði nr. 15849 „Snjóflóðavarnir Siglufirði, N-Fífladalir. Uppsetning stoðvirkja“. Kröfur kæranda eru að kærunefnd útboðsmála felli ákvörðunina úr gildi, veiti álit á skaðabótaskyldu og úrskurði að varnaraðilum verði gert að greiða málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerðir varnaraðila Framkvæmda­sýslu ríkisins bárust kærunefnd útboðsmála 18. og 30. júní 2015 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Varnaraðilinn Köfunarþjónustan ehf. gerði athugasemdir við kæruna sem bárust 16. júní sl. Varnaraðilinn Fjallabyggð gerði athugasemdir við kæruna sem bárust 2. júlí sl. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 22. júní 2015 og 27. júlí þess árs. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. júní 2015 var aflétt stöðvun samningsgerðar Framkvæmdasýslu ríkisins og Fjallabyggðar við Köfunarþjónustuna ehf.             

I

Í mars 2015 auglýstu varnaraðilar útboð nr. 15849 „Snjóflóðavarnir Siglufirði, N-Fífladalir. Uppsetning stoðvirkja“ þar sem leitað var tilboða í uppsetningu stoðvirkis úr stáli á upptakasvæðum snjóflóða í norður Fífladölum. Í kafla 0.1.3 í útboðsgögnum voru settar fram kröfur til bjóðenda og kom þar m.a. fram í grein M2b að eigið fé bjóðenda skyldi vera jákvætt samkvæmt ársreikningi, endurskoðuðum af löggiltum endurskoðanda. Ársreikningurinn skyldi auk þess vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Í lok kafla 0.1.3 sagði að bjóðendur skyldu skila þeim gögnum sem fram kæmu í kafla 0.4.2, en skilaði bjóðandi ekki öllum umbeðnum gögnum með tilboði sínu yrði ekki gengið til samninga við hann. Í kafla 0.4.2 í útboðsgögnum var m.a. gerð krafa um að tilboði fylgdu endurskoðaðir ársreikningar síðustu tveggja ára. Í kafla 0.4.6 sagði að við mat á tilboðum mæti kaupandi hvort bjóðandi uppfyllti þær kröfur sem settar væru fram í kafla 0.1.3. Við það mat yrði eingöngu stuðst við upplýsingar sem fram kæmu í þeim gögnum sem bjóðendur skiluðu með tilboði sínu í samræmi við kafla 0.4.2. Tekið var fram að ef gögn skorti eða þau sýndu ekki fram á að bjóðandi uppfyllti framangreind skilyrði teldist tilboðið vera ógilt. Tvö tilboð bárust, annars vegar frá kæranda að fjárhæð 614.089.012 krónur og hins vegar frá Köfunarþjónustunni ehf. að fjárhæð 578.845.000 krónur.

Hinn 15. maí 2015 óskaði kærandi eftir að varnaraðilarnir Framkvæmdasýsla ríkisins og Fjallabyggð upplýstu hvort Köfunarþjónustan ehf. hefði skilað ársreikningum í samræmi við skilyrði útboðsgagna. Hinn 21. maí 2015 upplýstu varnaraðilar að Köfunarþjónustan ehf. hefði skilað ársreikningum fyrir árin 2013 og 2014 sem báðir væru endurskoðaðir af löggiltum endurskoðanda án athugasemda um rekstrarhæfi. Kærandi krafðist þess 22. maí 2015 að fá afhent afrit af ársreikningunum. Varnaraðilar samþykktu tilboð Köfunarþjónustunnar ehf. 1. júní 2015. Varnaraðilar höfnuðu því 8. júní 2015 að veita kæranda aðgang að ársreikningunum í heild en buðu kæranda að mæta á fund daginn eftir þar sem áritun endurskoðanda yrði lögð fram.

II

Kærandi telur að varnaraðilinn Köfunarþjónustan ehf. hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi enda séu ársreikningar félagsins ekki endurskoðaðir. Kærandi hafi sjálfur aflað ársreikninga félagsins fyrir rekstrarárin 2012 og 2013. Í ársreikningnum fyrir 2012 komi fram í áritun endurskoðanda að endurskoðun hafi ekki farið fram. Í ársreikningnum fyrir 2013 komi fram að endurskoðandi hafi kannað ársreikning félagsins samkvæmt alþjóðlegum staðli ISRE 2400 en sú könnun sé ekki eins víðtæk og endurskoðun sem unnin sé í samræmi við alþjóðlega endurskoðendastaðla. Af þeim sökum láti endurskoðandinn ekki í ljós álit sitt um endurskoðun reikningsins. Kærandi telur að vöntun á endurskoðuðum ársreikningum leiði til þess að tilboð Köfunarþjónustunnar ehf. uppfylli ekki ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur útboðsins og sé þannig ógilt.

            Eftir að varnaraðilar lögðu fram þá ársreikninga sem Köfunarþjónustan ehf. skilaði með tilboði sínu byggði kærandi á því að reikningarnir væru ótrúverðugir. Fyrir lægju tveir ársreikningar fyrir árið 2013, annar endurskoðaður en hinn kannaður í samræmi við alþjóðlegan staðal ISRE 2400. Áritun endurskoðanda á báða reikningana væri sama dag, 11. september 2014. Þá benti kærandi á að einnig væru tvær útgáfur af undirritunarblaði endurskoðanda í endurskoðaða ársreikningnum. Sjá megi mun á undirritun endurskoðanda, texta og útliti blaðsins.

III

Varnaraðilarnir Framkvæmdasýsla ríkisins og Fjallabyggð fullyrða að Köfunarþjónustan ehf. hafi skilað endurskoðuðum ársreikningum og samkvæmt þeim uppfylli fyrirtækið öll skilyrði útboðsins. Þá hafi kæranda verið boðið að koma á fund og sjá gögnin sem fylgdu tilboði Köfunarþjónustunnar ehf. Samkvæmt 49. gr. laga um opinber innkaup geti fyrirtæki fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því m.a. að leggja fram endurskoðaða ársreikninga. Köfunarþjónustan hafi lagt slík gögn fram og varnaraðilar hafi enga ástæðu haft til að rengja ársreikningana. Benda varnaraðilar á að strangar kröfur séu gerðar til endurskoðenda samkvæmt lögum.

IV

Eins og áður greinir var í útboðsgögnum áskilið að eigið fé bjóðenda væri jákvætt samkvæmt ársreikningi endurskoðuðum af löggiltum endurskoðanda. Í málinu er því ekki haldið fram að umrædd krafa hafi gengið lengra en nauðsyn bar til eða að tilteknir bjóðendur hafi verið ófærir um að leggja fram endurskoðaðan ársreikning og því verið heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með öðrum gögnum, sbr. 5. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Við meðferð málsins fyrir kærunefnd útboðsmála hafa varnaraðilarnir Framkvæmdasýsla ríkisins og Fjallabyggð lagt fram ársreikninga Köfunarþjónustunnar ehf. fyrir rekstrarárin 2013 og 2014. Af 3. mgr. 95. gr. laga um opinber innkaup verður ráðið að málflutningur fyrir nefndinni sé almennt skriflegur og er í öllu falli ekki gert ráð fyrir því í ákvæðum laganna að nefndin hlýði á munnlega framburði aðila eða vitna. Hlýtur niðurstaða nefndarinnar því óhjákvæmilega að ráðast af þeim skjallegu gögnum sem lögð hafa verið fram fyrir nefndinni, eftir atvikum að frumkvæði nefndarinnar sjálfrar. Eins og málið liggur fyrir nefndinni verður þar af leiðandi ekki hjá því komist að leggja til grundvallar staðhæfingar varnaraðila um að þeir ársreikningar Köfunarþjónustunnar ehf., sem lagðir hafa verið fram í málinu, hafi í raun og veru fylgt tilboði félagsins. Umræddir ársreikningar fyrir árin 2013 og 2014 eru áritaðir af endurskoðanda og kemur fram í áritun þeirra að þeir hafi verið endurskoðaðir. Er það ekki nægilegt til að hagga þessari niðurstöðu þótt fram hafi komið að ársreikningi umrædds félags fyrir árið 2013 hafi verið skilað til fyrirtækjaskrár án áritunar um endurskoðun. Samkvæmt þessu hafa ekki verið leiddar nægilegar sönnur að því að brotið hafi verið gegn skilmálum útboðsins. Verður því að hafna kröfum kæranda.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

 Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Íslenskra aðalverktaka hf., vegna útboðs varnaraðila Framkvæmdasýslu ríkisins og Fjallabyggðar nr. 15849 „Snjóflóðavarnir Siglufirði, N-Fífladalir. Uppsetning stoðvirkja“ er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

                                                                                      Reykjavík, 23. september 2015.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir 

                                                                                      Stanley Pálsson