Mál nr. 12/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. ágúst 2013

í máli nr. 12/2013:

Logaland ehf.

gegn

Landspítala

Með ódagsettu bréfi mótteknu hjá kærunefnd útboðsmála 12. apríl 2013 kærir Logaland ehf. örútboð Landspítala nr. 1212 „Latex og vinyl skoðunarhanskar – Örútboð innan rammasamnings ríkisins nr. 13.03“. Kærandi krafðist þess að innkaupaferlið sem fram fór á grundvelli útboðsins yrði stöðvað, að felld yrði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboðum í útboðinu og lagt yrði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá krafðist kærandi þess að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda  og að nefndin úrskurðaði kæranda málskostnað.

       Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 17. apríl 2013 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá krafðist hann þess að kærunefnd úrskurðaði varnaraðila kostnað hans við að verjast kærunni. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 4. júní sama ár.

       Með ákvörðun 9. maí 2013 féllst kærunefnd útboðsmála á að kæranda yrði afhent skjal, merkt trúnaðarmál, er fylgt hafði athugasemdum varnaraðila og kærandi hafði krafist aðgangs að. Nefndin hafnaði því með bókun á fundi 27. sama mánaðar að stöðva innkaupaferli í kjölfar hins kærða útboðs. 

I

Með útboðslýsingu 20. desember 2012 óskaði kærði eftir verðtilboðum frá samningsaðilum Rammasamnings Ríkiskaupa nr. 13.03 um skoðunarhanska vegna örútboðs nr. 1212. Óskað var eftir tilboðum í hreina einnota latex skoðunarhanska og hreina einnota vinyl skoðunarhanska. Örútboðið byggði á 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi kærði örútboðið 15. janúar 2013 vegna meintra brota á meginreglum laga nr. 84/2007. Kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis var hafnað með ákvörðun nefndarinnar 12. febrúar sama ár. Kærandi kærir örútboð nr. 1212 nú á nýjan leik. 

II

Kærandi vísar til þess að hann hafi kært útboðið áður til kærunefndar útboðsmála með bréfi 15. janúar 2013. Hafi hann krafist þess að innkaupaferlið yrði stöðvað og útboðið fellt úr gildi. Í ákvörðun nefndarinnar 12. febrúar sama ár hafi ekki verið fallist á kröfu um stöðvun samningsgerðar. Í ákvörðuninni segi að kærunefndin telji að kærandi hafi „ekki sýnt fram á, að svo stöddu, að valforsendur séu það huglægar að kaupendur geti metið tilboðin að eigin geðþótta.“ Þá segi að kærunefnd telji „að ekki hafi verið sýnt fram á, að svo búnu máli, að brotið hafi verið gegn gagnsæi og jafnræði bjóðenda eða að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 að öðru leyti“. Telur kærandi ljóst af orðalagi ákvörðunarinnar að kærunefndin hafi talið að það kæmi ekki í ljós fyrr en við val tilboða hvort örútboðið bryti gegn lögum nr. 84/2007. Þá fyrst væri unnt að leggja endanlegt mat á skýrleika og hlutlægni þeirra valforsendna um gæði og tæknilega eiginleika sem lagðar væru til grundvallar í útboðinu. Kærandi bendir á að á þessum grundvelli hafi hann ákveðið að bíða og sjá hvernig mat á tilboðum yrði háttað hjá varnaraðila, bæði afstöðu hans til mats á tilboðum og hvernig framkvæmd matsins yrði háttað. 

       Kærandi leggur áherslu á að honum hafi borist tilkynning um val á tilboðum í útboðinu 3. apríl 2013. Samdægurs hafi hann óskað eftir rökstuðningi kærða. Þegar rökstuðningur hafði ekki borist viku síðar hafi hann ákveðið að leggja fram nýja kæru. Hafi hann beðið eins lengi og kostur var með framlagningu kæru án þess að fyrirgera rétti sínum til að stöðva samningsgerð, sbr. 76. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi bendir á að hann hafi óskað eftir og fengið afhent, eftir að tilboð höfðu verið valin, fylgiskjal með greinargerð varnaraðila 24. janúar 2013 sem ber heitið „Lýsing á prófun hanska vegna örútboðs Landspítala nr. 1212“. Telur hann það afar aðfinnsluvert af hálfu varnaraðila að hafa merkt skjalið sem trúnaðarmál í ljósi þeirra upplýsinga sem þar komi fram. Kærandi leggur áherslu á að efni trúnaðarskjalsins veiti nýja sýn á umfjöllun varnaraðila um gagnsæi í örútboðinu. Varnaraðili virðist telja að þær kröfur sem kærandi geri til útboðslýsingar séu bæði óraunhæfar og ómögulegar ef tryggja eigi jafnræði bjóðenda. Kærandi bendir á að fyrirspurnir hans til varnaraðila feli í sér viðleitni til að átta sig betur á framkvæmd prófana sem sé aðeins lýst í grófum dráttum í útboðslýsingu. Hafi bjóðendur ekki nákvæma lýsingu undir höndum á framkvæmd prófananna sé ljóst að gagnsæi útboðsgagna sé lítils virði og ekki unnt að staðreyna eftir á hvernig framkvæmdinni hafi raunverulega verið hagað.

Kærandi telur ennfremur að framkvæmd mats á vörunni geti haft afgerandi áhrif á niðurstöðuna. Sé framkvæmdin annmörkum háð eða svo óljós í útboðslýsingu að kærða séu litlar skorður settar við mat tilboða leiði það til þess að gagnsæi sem áskilið sé í lögum nr. 84/2007 skorti. Nefnir hann í dæmaskyni ef innra eftirlit skorti með raunverulegri framkvæmd og sami aðili (deild) innan spítalans taki við tilboðum, hafi umsjón með framkvæmdinni, lesi niðurstöður matsblaða og tilkynni um val tilboða. Kærandi telur að ekki verði annað séð en málum sé háttað með þessum hætti hjá varnaraðila, enda hafi hann ekki lagt fram nein gögn í málinu sem sýni hvernig hann leitist við að tryggja áreiðanleika við mat á vörunni umfram kröfu um að merkingar séu fjarlægðar af umbúðum. Útboðslýsingu skorti því það gagnsæi sem áskilið sé. Eins og fram komi í trúnaðarskjalinu hafi varnaraðili getað lýst nánar þeirri framkvæmd sem yrði viðhöfð við val tilboða. Á grundvelli útboðslýsingarinnar hafi bjóðendum hins vegar verið ómögulegt að átta sig með fullnægjandi hætti á því hvernig staðið yrði að mati á hagkvæmustu tilboðunum.

Kærandi telur að öðru leyti ljóst að lýsing skjalsins á prófunum sýni að framkvæmd mats á tilboðum sé áfram ógagnsæ og leiði til þess að bjóðendur eigi mjög óhægt um vik að kæra sérstaklega mat kærða á tilboðum til kærunefndar útboðsmála. Sé slík málsmeðferð samþykkt af hálfu kærunefndar sé að mati kæranda verulega dregið út því eftirliti sem kærunefnd útboðsmála sé ætlað að hafa með höndum.        

Varnaraðili leggur áherslu á að í kæru sé vísað til fyrri kæra kæranda vegna útboðsins. Megi því ráða að útboðið sé enn og aftur kært á sama grundvelli. Ekkert nýtt hafi komið fram máli kæranda til stuðnings. Varnaraðili vísar því til fyrri greinargerða sinna 12. nóvember 2012 og 24. janúar 2013, þar sem rakið sé með hvaða hætti staðið hafi verið að vali tilboða og hvernig gagnsæi og jafnræði bjóðenda hafi verið tryggt.

       Varnaraðili telur kæru þessa með öllu tilefnislausa og háttsemi kæranda ekki í takt við góða viðskiptahætti. Ekki sé hægt að horfa framhjá því að þetta sé í þriðja skiptið sem kærandi kæri sama útboðið á sömu forsendum, en örútboð nr. 1201 og 1212 séu að öllu leyti sambærileg fyrir utan dagsetningar. Kærandi hafi engu bætt við rökstuðning sinn fyrir kærunni og því verði ekki séð hvaða tilgangi kæran eigi að þjóna öðrum en að valda varnaraðila skaða. Telur varnaðili kæranda hafi brotið gegn 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og beri að greiða málskostnað varnaraðila.      

III

Samkvæmt þágildandi 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skyldi kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann taldi brjóta gegn réttindum sínum. Kærandi kærði téð örútboð varnaraðila 15. janúar 2013 og hefur verið leyst úr þeirri kæru í úrskurði kærunefndar útboðsmála uppkveðnum í dag í máli nr. 1/2013. Mál þetta lýtur að kæru vegna sama útboðs og er kæran móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 12. apríl 2013, eins og áður greinir.  Örútboð það sem hér er um að ræða var auglýst 20. desember 2012 og byrjaði þá frestur samkvæmt fyrrgreindri 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup að líða að því er varðaði valforsendur og aðra skilmála útboðsins. Samkvæmt þessu var frestur samkvæmt nefndu ákvæði laga um opinber innkaup löngu liðinn er kæra var móttekin hinn 12. apríl 2013. Verður kærunni því vísað frá kærunefnd útboðsmála.    

Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.  

Úrskurðarorð:

Máli þessu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður. 

Reykjavík, 16. ágúst 2013 

Skúli Magnússon,

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson