Mál nr. 9/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. september 2008

í máli nr. 9/2008:

Hringiðan ehf.

gegn

Ríkiskaupum         

Með bréfi, dags. 28. júlí 2008, sem barst kærunefnd útboðsmála 29. júlí s.á., kærði Hringiðan ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að ganga til samninga við Fjarska ehf. og Og fjarskipti ehf. um rekstur og afnot af tveimur ljósleiðaraþráðum í kjölfar „Verkefnis nr. 14477“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Í fyrsta lagi að innkaupaferli og/eða gerð samnings við Fjarska ehf. og Og fjarskipti ehf. vegna útleigu á ljósleiðurum verði stöðvuð með vísan til 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. 

Í öðru lagi að felld verði úr gildi ákvörðun kærðu að ganga til samninga við Fjarska ehf. og Og fjarskipti ehf. um útleigu á tveimur ljósleiðurum sbr. verkefni nr. 14477, og úrskurði að mat á þjónustuþáttum umbjóðanda míns verði endurtekið með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup. 

Í þriðja lagi að kærunefndin láti í ljós álit sitt á því hvort kærðu séu skaðabótaskyld gagnvart umbjóðanda mínum, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup. 

Í fjórða lagi að kærunefnd úrskurði að kærðu verði gert að greiða umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboðum. Með bréfum kærða, dags. 1. og 12. ágúst 2008, krafðist kærði þess að kærunni yrði vísað frá eða öllum kröfum kæranda hafnað. Með bréfi, dags. 22. ágúst 2008, gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða. Kærði gerði enn frekari athugasemdir í bréfi, dags. 3. september 2008. Kærunefnd útboðsmála taldi ekki ástæða til að gefa kæranda kost á að koma að athugasemdum vegna síðasta bréfs kærða, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. 

Með ákvörðun, dags. 5. ágúst 2008, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar „verkefnis nr. 14477“. 

I.

Í apríl 2008 auglýsti kærði eftir tillögum í rekstur og afnot af tveimur ljósleiðaraþráðum sem liggja hringinn í kringum Ísland, nefnt „Verkefni nr. 14477: Ljósleiðarar“. Í skilmálum kærða sagði m.a.: „Umræddir ljósleiðarar eru á forræði utanríkisráðuneytisins fyrir hönd NATO. Ljósleiðararnir skulu ganga til tveggja aðila með óskylt eignarhald. Markmið verkefnisins eru eftirfarandi: að auka aðgengi almennings að hröðum og öruggum fjarskiptum, auka samkeppni á fjarskiptamarkaði, stuðla að auknu rekstraröryggi fjarskipta á Íslandi og auka möguleika á uppbyggingu á upplýsingatækniþjónustu á landsbyggðinni, þar með talið uppbyggingu netþjónabúa og sambærilegrar þjónustu.“ Samið skyldi um leiguna til 10 ára og í skilmálum var tekið fram að verkefnið væri ekki útboðsskylt en að unnið skyldi út frá sjónarmiðum jafnræðis og gegnsæis. Kærandi var einn þeirra sem gerði tilboð en með tölvupósti, dags. 9. júlí 2008, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Og fjarskipti ehf. og Fjarska ehf. 

II.

Kærandi telur að bráðabirgðaákvörðun nefndarinnar hinn 5. ágúst 2008 hafi verið byggð á röngum forsendum enda geti verið um útboð að ræða þótt kaupandi fái greiðslur frá bjóðanda. Segir kærandi að nefndin hafi í raun þegar komist að þeirri niðurstöðu í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 39/2005.

Kærandi segir að kærði hafi ákveðið að fara eftir lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, m.a. með því að verkefnið hafi farið í útboðsferli sem hafi fengið útboðsnúmer og verið auglýst á vefsíðu Ríkiskaupa sem útboð í auglýsingu. Kærandi vísar til þess að í fréttum hafi utanríkisráðherra m.a. kallað verkefnið útboð og að í verkefnislýsingu og samskiptum við starfsmenn utanríkisráðuneytisins hafi komið fram að þrátt fyrir að leigan hafi ekki verið útboðsskyld hafi verið ákveðið að fara útboðsleið til að tryggja jafnræði og sanngirni. Af þessum sökum telur kærandi að kærða hafi borið að fara að öllu leyti eftir lögum nr. 84/2007.

Kærandi telur að kærði hafi brotið gegn ákvæðum laganna í nokkrum veigamiklum þáttum, m.a. 72. gr. laganna þar sem mat kærða á tilboðum hafi verið rangt. Þá telur kærandi að brotið hafi verið gegn m-lið 1. mgr. 38. gr. og 2. mgr. 45. gr. þar sem forsendur fyrir vali tilboða hafi ekki komið fram í útboðsgögnum. Kærandi telur að umbeðinn rökstuðningur kærða fyrir vali tilboða sýni fram á brot gegn verkefnislýsingu og óskýrleika hennar. Að lokum telur kærandi að brotið hafi verið gegn 14. gr. laga nr. 84/2007. 

III.

Kærði telur að hið kærða verkefni falli ekki undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, og því beri að vísa kærunni frá nefndinni. Kærði segir að skýrlega hafi komið fram í verkefnislýsingunni að verkefnið hafi ekki verið útboðsskylt og þar hafi einnig komið fram að málum sem rísi vegna verkefnisins skyldi vísað til Héraðsdóms Reykjavíkur en ekki kærunefndar útboðsmála. Kærði segir að tilvísun til þess að jafnræðis og gegnsæis yrði gætt feli ekki í sér að verkefnið hafi átt að fara að lögum um opinber innkaup. Að sama skapi geti lögin ekki átt við þrátt fyrir að á heimasíðu Ríkiskaupa hafi verkefnið verið auglýst sem útboð og að ferill málsins hafi verið sambærilegur við útboðsferil samkvæmt lögum nr. 84/2007. Að lokum geti fjölmiðlaumfjöllun og orðaval starfsmanna utanríkisráðuneytisins ekki leitt til þess að lögin gildi um verkefnið.

Jafnvel þótt lög nr. 84/2007 gildi um verkefnið telur kærði að efnisreglur laganna hafi ekki verið brotnar. Kærði mótmælir öllum röksemdum kæranda og segir að rétt hafi verið staðið að mati á hagkvæmasta tilboði og að forsendur stigagjafarinnar hafi komið skýrlega fram í verkefnislýsingu.

IV.

Í 1. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að lögin gildi um samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur skv. 3. gr. gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Af ákvæðinu er ljóst að gildissvið laganna ræðst bæði af tegund samnings og stöðu aðila í samningssambandinu, þ.e. hver er kaupandi og hver er seljandi. Kærandi hefur málsástæðum sínum til stuðnings m.a. bent á úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 39/2005. Í því máli var fjallað um aðra tegund samnings en hið kærða „verkefni“ stefndi að og staða aðila í því máli var einnig önnur. Úrskurður í máli nr. 39/2005 er þannig ósambærilegur málsatvikum sem nú eru til umfjöllunar og hefur því ekki gildi sem stjórnsýslu­fordæmi fyrir þetta mál.

            Í 1. mgr. 4. gr. laganna kemur fram að kaupendur í skilningi laga nr. 84/2007 skulu vera opinberir aðilar. Í hinu kærða „verkefni“ voru kaupendur ekki opinberir aðilar enda var ætlunin að leigja fyrirtækjum afnot af ljósleiðaraþráðum sem eru á forræði utanríkisráðuneytisins. Er þannig ekki um að ræða samning sem fellur undir lög nr. 84/2007 og þar sem kærunefnd útboðsmála fjallar eingöngu um ætluð brot á lögunum, skv. 2. mgr. 91. gr., verður að vísa kærunni frá. 

Úrskurðarorð:

Kæru Hringiðunnar ehf., vegna „verkefnis nr. 14477“ er vísað frá.

                                                               Reykjavík, 19. september 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 19. september 2008.