Mál nr. 8/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. september 2008
í máli nr. 8/2008:
Stoð ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dagsettu 22. júlí 2008, kærir Stoð ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði Hraðra skrefa ehf. í útboði nr. 14437 – Spelkur fyrir Hjálpartækjamiðstöð Tryggingastofnunar ríkisins.
Í kæru kæranda voru kröfur orðaðar með eftirfarandi hætti:
,,Þess er krafist að samningsgerð við Hröð skref ehf. verði stöðvuð á meðan leyst er úr kæru þessari.
Aðalkrafa kæranda er að ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði verði felld úr gildi.
Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.
Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda Stoða ehf. Þegar hefur verið leyst úr stöðvunarkröfu og er í máli þessu leyst úr öðrum kröfum kæranda.
I.
Hinn 9. júní 2008 var þátttakendum í útboði Ríkiskaupa nr. 14437 – Spelkur fyrir Hjálpartækjamiðstöð Tryggingastofnunar ríkisins tilkynnt um niðurstöður útboðsins. Ákveðið var að velja tilboð Hraðra skrefa ehf. í brjóstkassa- og bolspelkur, ökklaspelkur og fótleggjaspelkur. Kæra, dags. 22. júlí 2008, barst nefndinni í kjölfarið eins og áður segir.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar á því að fyrirtækið Hröð skref ehf. sé í eigu Arnar Ólafssonar og mun hann ennfremur uppfylla samninginn fyrir hönd félagsins. Samkvæmt samningi Arnar við Stoð ehf. má hann ekki fara í samkeppni við félagið, beint eða óbeint, næstu sex mánuðina eftir að hann lætur af störfum. Örn hefur nýlega látið af störfum hjá Stoð ehf. og telur kærandi að honum hafi því verið óheimilt að gera tilboð í umræddu útboði.
Samkvæmt skilmálum útboðs nr. 14437 sé ætlunin að gera samning til þriggja ára frá og með 1. júní 2008. Örn Ólafsson geti hins vegar ekki byrjað að uppfylla samninginn fyrr en 1. janúar 2009 samkvæmt fyrrgreindum samningi hans við Stoð ehf. Kærandi bendir á að kærða hafi verið kunnugt um þetta enda hafi það verið tekið fram í tilboði Hraðra skrefa ehf. Kærði hafi engu að síður tekið tilboði Hraðra skrefa ehf. og hyggist semja við félagið um framleiðslu á spelkum frá og með 1. janúar 2009.
Telur kærandi að Örn Ólafsson hafi ekki verið hæfur til að gera tilboð í útboði nr. 14437 enda sé honum óheimilt að uppfylla skyldur sínar á hluta samningstímans sem gert var ráð fyrir í útboðinu. Þannig uppfylli bjóðandinn ekki tæknilega getu á þeim hluta samningstímans. Þá sé það ennfremur í ósamræmi við þá útboðsskilmála, sem kváðu á um að upphaf samningstíma væri 1. júní 2008, að semja við bjóðanda frá og með 1. janúar 2009.
Loks telur kærandi að einnig megi líta svo á að með því að gera tilboð með þessum hætti hafi í raun verið gert frávikstilboð enda sé um að ræða frávik frá útboðsskilmálum. Frávikstilboð hafi ekki verið heimil samkvæmt útboðsskilmálum en slíkt þurfi að taka sérstaklega fram samkvæmt 41. gr., sbr. o-lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup (hér eftir lög um opinber innkaup).
Í frekari athugasemdum til nefndarinnar, að fengnum athugasemdum varnaraðila, bendir kærandi á að hann hafi ekki órað fyrir því að tilboði Hraðra skrefa ehf. yrði tekið enda taldi hann að umrætt tilboð hefði verið ólögmætt. Kærufrestur geti ekki byrjað að líða við opnunarfund enda megi kærandi treysta því að ólögmætum tilboðum sé ekki tekið. Auk þess hafi kærandi ekki getað kært tilboð Hraðra skrefa ehf. þar sem engin lagaheimild hafi verið til þess.
Kærandi bendir á að kærufrestur miðist við það tímamark þegar kærandi vissi eða mátti vita af þeirri ákvörðun sem hann telur brjóta gegn rétti sínum, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 75. gr. sömu laga beri kaupanda að tilkynna þátttakendum í útboði um ákvarðanir um gerð rammasamnings og val tilboða eins fljótt og mögulegt sé. Þar sem kærandi hafi aldrei móttekið slíka tilkynningu geti upphaf kærufrests ekki miðast við þann dag. Ekki sé hægt að miða við tilkynningu kærða, dags. 9. júní 2008, enda beri hún ekki með sér að tilboði Hraðra skrefa ehf. hafi verið tekið. Þvert á móti megi ætla af viðkomandi tilkynningu að tilboðinu hafi ekki verið tekið. Kærandi byggir á því að hann hafi fyrst fengið vitneskju um að samþykkt hefði verið að ganga að tilboði Hraðra skrefa ehf. 24. júní 2008 þegar hann fékk tölvupóst frá Tryggingastofnun ríkisins. Við það tímamark byrjaði kærufrestur að líða og kæra barst kærunefnd innan fjögurra vikna frá þeim degi. Kæra barst því innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. einnig 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Kærandi áréttar að í kæru hafi verið fjallað um það að Hröð skref ehf. hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrði til að gera tilboð og/eða að líta á tilboð þeirra sem frávikstilboð. Kærandi bendir á að hæfisskilyrði laga um opinber innkaup lúti að þeim eiginleikum sem bjóðandi þurfi að hafa til að bera til að geta gert tilboð. Grundvöllur þeirra reglna sé að bjóðandi geti efnt þær skuldbindingar sem hann tekur að sér með tilboði sínu. Í lögunum sé ekki minnst á það berum orðum að bjóðandi þurfi að geta efnt skyldur sínar allan samningstímann enda sé það augljóst og leiði af eðli máls. Bjóðandi sem geti ekki efnt skuldbindingar sínar fyrr en hálfu ári eftir það tímamark sem útboðsgögn gera ráð fyrir uppfylli þannig ekki hæfisskilyrði. Skipti þá engu máli hvort tæknileg geta eða annað komi í veg fyrir að hann geti staðið við tilboð í samræmi við þarfir kaupanda eins og þær eru útlistaðar í útboðsgögnum.
Jafnframt byggir kærði á því að líta megi svo á að tilboð Hraðra skrefa ehf. sé frávikstilboð eða skilorðsbundið tilboð enda samræmist það ekki þeim skilyrðum sem sett séu í útboðslýsingu. Hröð skref ehf. hyggist uppfylla samninginn með öðrum hætti en kaupandi gerði ráð fyrir án þess að slíkt hafi verið heimilað í útboðinu. Með því að taka tilboði Hraðra skrefa ehf. hafi jafnræði bjóðenda verið raskað og þannig brotið gegn 1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup, enda var fyrirtækinu heimilað að gera tilboð á öðrum forsendum en kærandi og aðrir bjóðendur miðuðu sín tilboð við.
III.
Kærði byggir á því að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er hafnað þeim málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.
Kærði bendir á að kærandi sé einn fjögurra bjóðenda í umþrættu útboði sem sé rammasamningsútboð, sem sé ætlað að slá föstum skilmálum einstakra samninga sem gerðir eru á tilteknu tímabili, einkum að því er varðar verð og fyrirhugað magn, ef við á. Samið hafi verið við Hröð skref ehf. um hluta þriggja flokka útboðsins af sextán flokkum og jafnframt var samið við alla hina bjóðendurna um sömu flokka.
Kærði bendir á að í tilboði Hraðra skrefa ehf. hafi verið tilgreint að viðkomandi bjóðandi gæti ekki hafið starfsemi sína fyrr en um næstu áramót vegna samkeppnisákvæðis fyrirsvarsmanns félagsins við kæranda. Kærði bendir á að viðkomandi fyrirsvarsmaður hafi verið viðstaddur opnun tilboða og að við það tímamark hafi kæranda átt að vera ljóst að hann stæði að baki tilboðinu en hann hafi ekki gert við það athugasemdir. Á þeim tíma hafi kæranda mátt vera ljóst hið meinta brot og beri að telja kærufrest frá þeim degi. Því sé kæra of seint fram komin og beri að hafna á þeim grundvelli.
Kærði bendir á að markmið útboðsins hafi verið að tryggja sem lægst vöruverð samfara góðri þjónustu en um leið að tryggja að fjölbreytni í vöruúrvali uppfylli fjölbreyttar þarfir skjólstæðinga Tryggingastofnunar ríkisins. Kærði bendir á að ekki sé deilt um tæknilegt hæfi Hraðra skrefa ehf. eða starfsmanna félagsins.
Hvað varðar þá málsástæðu kæranda að ekki hafi verið heimilt að semja við Hröð skref ehf. þar sem félagið getur ekki byrjað að uppfylla samningsskyldur sínar fyrr en í lok árs 2008 byggir kærði á því að samkvæmt útboðsskilmálum komi aðeins fram að samningstími sé 3 ár með möguleika á framlengingu. Ekki sé tilgreint hvenær samningstími eða afhending vöru eða þjónustu skuli hefjast. Þó komi fram í drögum að samningi, sem teljist ekki hluti útboðsgagna, að samningur gildi frá 1. júní 2008. Kærði áréttar að um drög að samningi sé að ræða sem veiti svigrúm til að breyta skilmálum svo framarlega sem bjóðendum sé ekki mismunað. Samkvæmt þeim samningi sem gerður hafi verið við Hröð skref ehf. skuli þjónusta þeirra hefjast 1. janúar 2009 og ljúka 31. maí 2011, sem þannig styttir samningstíma miðað við aðra bjóðendur. Með þessu sé ekki verið að brjóta á öðrum bjóðendum heldur fá þeir forskot á viðkomandi félag með þeim sex mánuðum sem þeir hafa í upphafi samningstímans.
Kærði byggir á því að val tilboða sé í samræmi við það markmið laga um opinber innkaup að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Það hafi verið í samræmi við anda laganna að hafna ekki tilboði Hraðra skrefa ehf., enda er jafnframt líklegt að brotið hefði verið gegn viðkomandi bjóðanda hefði það verið gert.
Hvað varðar kærufrest bendir kærandi á að hinn 9. júní 2008 hafi kæranda verið tilkynnt að tilboð Hraðra skrefa ehf. hefði verið valið í nánar tilgreinda flokka útboðsins. Að liðnum tíu daga fresti hafi samningur verið undirritaður. Kæra hafi verið móttekin hjá kærunefnd 23. júlí 2008 og beri þannig að vísa henni frá þar sem kærufrestur hafi verið liðinn.
Varðandi þá málsástæðu kæranda að um óheimilt frávikstilboð sé að ræða byggir kærði á því að tilboð Hraðra skrefa ehf. hafi uppfyllt allar tæknilegar kröfur útboðsins. Sú staðreynd að framkvæmd samningsins hefjist í lok árs 2008 sé ekki í verulegu ósamræmi við útboðsskilmála þar sem upphaf samningstíma sé ekki niðurneglt í útboðsgögnum heldur komi tilgreind dagsetning fram í drögum að samningi sem fylgir útboðsgögnum. Líta verði svo á að kærði hafi svigrúm til þess að færa dagsetningar til svo framarlega sem bjóðendum sé ekki mismunað, enda séu drögin ekki hluti útboðsskilmála heldur til hliðsjónar. Ef hér sé um mismunun að ræða sé hún eingöngu gagnvart Hröðum skrefum ehf. Jafnframt telur kærði að vísa beri þessari kröfu frá sem of seint fram kominni.
Kærði getur þess að samningstími geti verið allt að fjögur ár og að kaupandi sé stærsti ef ekki eini kaupandi á viðkomandi þjónustu/vöru á markaðnum. Aðkoma nýs aðila að þessum markaði hefur þau áhrif að viðkomandi þurfi að bíða í allt að fjögur ár. Bent er á að möguleg kaup af Hröðum skrefum ehf. séu óveruleg miðað við það sem væntanlega verður keypt af kæranda.
Hvað varðar upphaf samningstíma bendir kærði á að athugandi sé hvort umræddur sex mánaða tími hefjist 15. apríl 2008 þar sem fyrirsvarsmaður Hraðra skrefa ehf. lætur af störfum á þeim tíma hjá kæranda. Er þannig möguleiki á því að samningstími geti hafist 15. október 2008.
Þá telur kærði að hafna beri kröfu kæranda um að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu þar sem ekki hafi verið sýnt fram á brot á lögum um opinber innkaup.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 skal bera kæru skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi, sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt yfirlýsingu kæranda var honum kunnugt um þá háttsemi kærða, sem mál þetta tekur til, hinn 24. júní 2008, en ekkert liggur fyrir í gögnum málsins um að honum hafi verið kunnugt um þessa háttsemi fyrir þann tíma. Kæra barst nefndinni 22. júlí 2008 og barst hún þannig innan áskilins tímafrests.
Til úrlausnar eru þær kröfur kæranda að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og úrskurði að kæranda beri málskostnaður. Aðrar kröfur hafa verið felldar niður í síðari athugasemdum kæranda til kærunefndar.
Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem leiðir af broti á lögunum ef fyrirtæki tekst að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Í máli þessu liggur fyrir að kærandi var valinn sem einn bjóðenda í útboðinu. Möguleikar kæranda af því að verða valinn hafa af þessum sökum ekki skerst við meint brot kærða. Eru af þessum sökum ekki efni til að líta svo á að kæranda beri bætur vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sem fyrir liggur að hann var valinn til þátttöku í. Er það þannig álit kærunefndar að varnaraðili sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda á grundvelli 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.
Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 fer um skaðabætur vegna brota á lögunum að öðru leyti eftir almennum reglum. Í máli þessu liggur fyrir að Hröð skref ehf. buðu afhendingarskilmála sem voru í ósamræmi við útboðsskilmála, og gögn sem þeir skilmálar vísa til, sem gera ráð fyrir afhendingu frá og með 1. júní 2008. Í þessu sambandi skiptir eldra samningssamband fyrirsvarsmanns kæranda og Hraðra skrefa ehf. ekki máli, heldur er aðeins til úrlausnar hvort tilboð Hraðra skrefa ehf. sem slíkt hafi samrýmst útboðsgögnum. Kærði hefur í reynd staðfest þennan skilning á útboðsgögnum með því að semja við alla bjóðendur um afhendingu frá og með 1. júní 2008, en semur við einn bjóðanda með afhendingu síðar og þá til styttri tíma þannig að lokadagur allra samninga verði sá sami. Að mati nefndarinnar var óheimilt að taka tilboði sem var í ósamræmi við afhendingarskilmála með þessum hætti og er kærða jafnframt óheimilt að gefa bjóðanda kost á því að bæta úr þessum annmörkum. Liggur þannig fyrir brot á lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 sem stofnar skaðabótaskyldu að mati nefndarinnar, en nefndin tjáir sig að öðru leyti ekki um fjárhæð skaðabóta.
Miðað við þessi málsúrslit ákvarðast kæranda málskostnaður að fjárhæð kr. 400.000 úr hendi kærða fyrir að hafa kæruna uppi.
Úrskurðarorð:
Kærunefndin lætur uppi það álit sitt að varnaraðili sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda á grundvelli 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.
Kærunefndin lætur uppi það álit sitt að skaðabótaskylda hafi stofnast samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar.
Kæranda ákvarðast málskostnaður að fjárhæð kr. 400.000 úr hendi kærða fyrir að hafa kæruna uppi.
Reykjavík, 29. september 2008
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 29. september 2008.