Mál nr. 8/2015.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. júní 2015

í máli nr. 8/2015:

Orka náttúrunnar ohf.

gegn

Lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu

Landsbókasafninu

Samkeppniseftirlitinu

Vinnueftirlitinu

Menntaskólanum á Akureyri

Rauða kross Íslands

Rauða krossinum í Reykjavík

Fatasöfnun RKÍ

Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins

Matvælastofnun

Tollstjóranum

Vigdísarholti

Brákarhlíð

og

Orkusölunni ehf.

Með kæru 1. júní 2015 kærir Orka náttúrunnar ohf. ákvörðun Hagvangs ehf. 13. maí 2015, fyrir hönd þrettán tilgreindra aðila rammasamnings Ríkiskaupa nr. 4220 „Raforka“, um að viðhafa örútboð á grundvelli rammasamningsins. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu sóknaraðila um stöðvun samningsgerðar við Orkusöluna ehf. á grundvelli örútboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar. Af hálfu varnaraðila hefur öllum kröfum kæranda verið mótmælt.

            Mál þetta lýtur að örútboði sem fram fór á grundvelli rammasamnings um raforkukaup og greinir aðila á um hvort skilyrði til að viðhafa örútboð hafi verið til staðar. Aðilum samningsins var tilkynnt 5. maí 2015 að fyrirhugað væri að viðhafa sameiginlegt örútboð þrettán kaupenda innan samningsins. Kærandi óskaði eftir frekari upplýsingum 6. og 7. maí 2015. Þá lýsti kærandi því yfir 12. maí sl. að hann teldi örúboðið ólögmætt og skoraði á varnaraðila að hætta við það. Með tölvubréfi 13. maí sl. höfnuðu varnaraðilar að hætta við örútboðið en tilkynntu að gerðar hefðu verið breytingar á skilmálum þess og af því tilefni hefði tilboðsfrestur verið lengdur til 20. maí 2015. Varnaraðilar völdu tilboð Orkusölunnar ehf. 26. maí 2015.

Í grein 3.1. í útboðsgögnum rammasamningsútboðsins sagði að orkukaupandi gæti keypt inn samkvæmt rammasamningi á tvennan hátt: Annars vegar með beinum kaupum á þeim kjörum og skilmálum sem eru skilgreindir í rammasamningnum. Sagði jafnframt að við slík bein kaup  skyldu orkukaupendur gera verðsamanburð. Hins vegar sagði að ef fyrirhuguð kaup færu yfir fjórar milljónir króna án virðisaukaskatts á ári skyldu kaupendur bjóða raforkunotkun sína út í örútboði. Í grein 3.1.1 í útboðsgögnum kom fram að forsendur væru til staðar fyrir örútboði þegar einhver ákveðin skilyrði eða kjör væru ekki tiltekin innan rammasamningsins. Í grein 2.1. kom fram að bjóðendur skyldu bjóða fastan afslátt af lægsta gildandi verðlistaverði sínu á hverjum tíma.. Í grein 3.1.4. sagði að val á orkusala í örútboði færi fram með því að reikna tilboð bjóðenda út frá gögnum um raforkunotkun, gjaldskrá og boðnum afslætti. Hagkvæmasta tilboð í örútboði teldist það sem væri lægst að fjárhæð þegar tilboð hefðu verið reiknuð með þessum hæti.

Kærandi telur að grein 3.1. í útboðsgögnum beri að túlka þannig að óheimilt sé að leggja saman raforkunotkun fleiri en eins aðila og að miða verði við að notkun hvers kaupanda fyrir sig verði að vera yfir viðmiðinu til þess að heimilt sé að viðhafa örútboð. Kærandi byggir að þessu leyti á þeirri meginreglu 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup að ekki megi skipta upp innkaupum til þess að komast undan viðmiðunarfjárhæðum. Þá byggir kærandi á skilgreiningu á stórnotendum samkvæmt raforkulögum nr. 65/2003. Kærandi telur einnig að skilyrði örútboðs samkvæmt grein 3.1.1 í útboðsgögnum séu ekki uppfyllt. Auk þess sé kveðið á um fjögurra mánaða uppsagnarfrest í örútboðinu en það víkji frá skilmálum ramma­samnings­útboðsins um þriggja mánaða uppsagnarfrest.

Varnaraðilar telja að framangreint ákvæði 2. töluliðar greinar 3.1. í útboðsgögnum um fjögurra milljóna króna viðmið beri ekki að túlka þannig að það banni kaupendum að hafa með sér samstarf um örútboð. Þá hafi í rammasamningnum verið boðinn fastur heildarafsláttur frá gildandi verðskrá hverju sinni. Af því leiði að tilboðsverð taki breytingum á samningstíma í samræmi við breytingar á gjaldskrá seljenda. Þannig sé ljóst að verðtilboð rammasamningsins séu óákveðin og skilyrði fyrir örútboði sem fram komi í grein 3.1.1. í útboðsgögnum þannig til staðar.

Niðurstaða

            Með tölvubréfi 13. maí 2015 höfnuðu varnaraðilar því að hætta við áðurlýst örútboð en tilkynntu að gerðar hefðu verið breytingar á skilmálum þess og af því tilefni hefði tilboðsfrestur verið lengdur til 20. sama mánaðar. Við móttöku þessa tölvubréfs byrjaði kærufrestur að líða og þannig var 20 daga frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup ekki liðinn þegar kæran var borin undir nefndina 1. júní 2015.

Í 6. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup segir að ef skilmálar rammasamnings eru að einhverju leyti óákveðnir skuli fara fram örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar. Sambærileg regla kemur fram í grein 3.1.1. í útboðsgögnum, eins og rakið er að framan. Fyrir liggur að áðurlýstur rammasamningur var að einhverju leyti óákveðinn um verð. Er umrætt ákvæði 6. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup þar af leiðandi ekki því til fyrirstöðu að haldið sé örútboð á grundvelli rammasamningsins, svo sem beinlínis er gert ráð fyrir í umræddri grein 3.1 í útboðsgögnum.

Samkvæmt grein 3.1. í útboðsgögnum er kaupanda skylt að viðhafa örútboð þegar fyrirhuguð árleg kaup fara yfir fjórar miljónir króna án virðisaukaskatts. Ákvæðið verður hins vegar ekki túlkað með þeim hætti að það feli í sér bann við örútboðum í öðrum tilvikum. Er þá einnig litið til þess að kaupendum orku er ætlað að afla tilboða og gera verðsamanburð vegna innkaupa undir fjórum milljónum króna. Þá er sú tilhögun að þrettán kaupendur haldi sameiginlegt örútboð á þessu grundvelli hvorki í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup né ákvæði rammasamningsins.

Í 2. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup segir að við gerð einstakra samninga á grundvelli rammasamnings sé óheimilt að gera verulegar breytingar á skilmálum rammasamnings. Kærunefnd útboðsmála telur að sú breyting sem gerð var á uppsagnarfresti með skilmálum örútboðsins teljist ekki veruleg og geti ekki leitt til þess að örútboðið verði ógilt.

Það er því álit nefndarinnar að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvarðana eða annarra athafna varnaraðila samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013. Verður því að hafna kröfu kæranda um að stöðvun samningsgerðar.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Orku náttúrunnar ohf., um stöðvun samningsgerðar við Orkusöluna ehf. á grundvelli örútboðs innan rammasamnings 4220 „Raforka“.

                                                                                    Reykjavík, 12. júní 2015.

                                                                                    Skúli Magnússon

                                                                                    Ásgerður Ragnarsdóttir