Mál nr. 29/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. mars 2021
í máli nr. 29/2018:
Hraðbraut ehf.
gegn
mennta- og menningarmálaráðuneytinu og
Verzlunarskóla Íslands ses.,
Tækniskólanum ehf. og
Menntaskóla Borgarfjarðar ehf.

Lykilorð
Útboðsskylda. Þjónustusamningur. Ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins. Frávísun.

Útdráttur
H kærði að gerð þjónustusamninga, sem varnaraðila gerði við þrjá tilgreinda skóla, hefði ekki verið boðin út í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Við meðferð málsins hjá kærunefnd útboðsmála var aflað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því hvort samningar líkt og þeir sem málið varðaði teldust til þjónustusamninga í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Að fengnu áliti dómstólsins taldi kærunefnd að skólarnir hefðu tekið að sér kennslu á framhaldsskólastigi í samræmi við þau lög sem um slíka starfsemi gilda og að samningunum hefði verið ætlað að tryggja menntun í samræmi við það menntakerfi sem komið hefði verið á fót hér á landi með lögum. Tilgangur ríkisins með því reka menntakerfi framhaldsskóla væri ekki að stunda hagnaðardrifna starfsemi heldur að sinna samfélagslegum, menningarlegum og menntunarlegum skyldum sínum samkvæmt lögum. Því var talið að samningar um kennslu á framhaldsskólastigi væru ekki samningar um að veita þjónustu og teldust því ekki til þjónustusamninga í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Var því talið að hin kærða samningsgerð félli ekki undir lög um opinber innkaup og var kröfum kæranda vísað frá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. desember 2018 kærði Hraðbraut ehf. að þjónustusamningar mennta- og menningarmálaráðuneytisins (hér eftir vísað til sem varnaraðila) við Verslunarskóla Íslands ses., Tækniskólann ehf., og Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. hefðu ekki verið boðnir út í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi gerir þær kröfur að „ráðherra tryggi að útboð þessara þjónustusamninga fari fram sem fyrst“ í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Til vara er þess krafist „að ráðherra sæti fjárhagslegri ábyrgð.“ Þess er einnig krafist að kærunefnd láti í ljós „álit sitt á ábyrgð ráðherra sem stjórnvalds fyrir að hafa í málinu villt um fyrir kæranda sem almennum borgara með röngum fullyrðingum“ um að farið yrði að lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Kærandi krefst jafnframt málskostnaðar og að tekið verði tillit til kærugjalds sem hann innti af hendi.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Skilaði hann greinargerð 21. febrúar 2019, sem skilja verður með þeim hætti að hann krefjist þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með bréfum 9. júní 2019 og 28. ágúst 2019 var óskað frekari upplýsinga frá varnaraðila sem svarað var með bréfum mótteknum 12. júní og 23. september 2019. Verzlunarskóla Íslands ses., Tækniskólanum ehf. og Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. voru jafnframt kynnt gögn málsins og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Verzlunarskóli Íslands ses. og Tækniskólinn ehf. skiluðu greinargerðum mótteknum 11. og 12. september 2019 án þess að í þeim kæmu fram sérstakar kröfur um málsúrslit. Menntaskóli Borgarfjarðar ehf. hefur ekki látið málið til sín taka. Kærandi kom frekari röksemdum á framfæri með greinargerðum sem mótteknar voru 11. mars og 30. september 2019.

Hinn 26. nóvember 2019 tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum að hún hefði til skoðunar að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því hvort framlög ríkisins til framhaldsskóla samkvæmt þjónustusamningum leiddu til þess að útboðsskylda væri til staðar, sbr. tilskipun nr. 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB.

Var aðilum gefið færi á að tjá sig um þetta, sbr. 3. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Athugasemdir bárust frá kæranda og varnaraðila 5. desember 2019, en aðrir aðilar létu þennan þátt málsins ekki til sín taka. Kærandi lýsti sig mótfallinn því að leitað yrði ráðgefandi álits en varnaraðili var því fylgjandi.

Hinn 17. desember 2019 kvað kærunefnd útboðsmála upp úrskurð um að leita skyldi ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því hvort samningar eins og þeir sem varnaraðili hefur gert við Verzlunarskóla Íslands ses., Tækniskólann ehf. og Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. um kennslu á framhaldsskólastigi, teldust til samninga sem skylt væri að bjóða út samkvæmt lögum um opinber innkaup. Gerð var nánari grein fyrir þeim spurningum sem leitað var álits á í úrskurðarorði.

Með dómi EFTA-dómstólsins 10. desember 2020 í máli nr. E-13/19 var látið í té ráðgefandi álit vegna spurninga nefndarinnar. Í kjölfarið var aðilum gefið færi á að tjá sig um álitið. Kærandi og varnaraðili skiluðu athugasemdum 18. janúar 2021. Þá bárust athugasemdir frá Verzlunarskóla Íslands ses. 7. janúar 2021.

I

Af gögnum málsins verður ráðið að hinn 19. desember 2012 hafi mennta- og menningarmálaráðuneytið og Verzlunarskóli Íslands ses. gert þjónustusamning um kennslu á framhaldsskólastigi. Í honum kom fram að skólinn starfræki framhaldsskóla í samræmi við lög nr. 92/2008 um framhaldsskóla og hefði skólinn hlotið viðurkenningu sem slíkur á grundvelli 12. gr. laganna. Þá kom fram að um samninginn gildi 30. gr. laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins og reglugerð nr. 343/2006 um samninga um rekstrarverkefni sem ráðuneyti og ríkisstofnanir geri til lengri tíma en eins árs. Í samningnum kom fram að skólinn skyldi veita nemendum og kennurum nauðsynlega þjónustu og þann aðbúnað sem almennt tíðkist vegna náms til framhaldsskólaprófs, verslunarprófs og stúdentsprófs. Þá kom fram að miðað væri við að fjöldi nemenda væri á bilinu 1400 til 1480 í fullu námi. Kveðið var á um að skólinn bæri ábyrgð á að þjónusta við nemendur væri fagleg, fullnægði kröfum um gæði og væri í samræmi við lög. Þá bæri skólanum að gæta þess að útgjöld væru í samræmi við tekjur, að gætt væri ráðdeildar í rekstri og að tekjum sem yrðu til í tengslum við samninginn yrði einungis varið til þeirrar þjónustu sem hann næði til. Í samningnum var jafnframt kveðið á um að ríkið legði skólanum til rekstrarframlag á grundvelli fjárheimilda sem Alþingi ákvarðaði í fjárlögum hvers árs. Væru fjárhæðir framlaga settar fram með fyrirvara um fjárveitingar grundvallaðar á ákvörðun Alþingis um fjárheimildir í fjárlögum og með fyrirvara um að stjórnvöld kynnu að ákveða aðrar viðmiðanir við undirbúning fjárlaga vegna aðstæðna í ríkisfjármálum á hverjum tíma. Þá kom fram að tillögur um árlegt rekstrarframlag yrðu byggðar á reiknireglum ráðherra. Gert var ráð fyrir því að skólinn skilaði ráðuneytinu upplýsingum vegna undirbúnings fjárlagatillagna og ársáætlun (fjárhagsáætlun) fyrir fjárlagaárið með sambærilegum hætti og opinberir framhaldsskólar. Framlag hvers árs skyldi greitt mánaðarlega í 12 jöfnum greiðslum. Þá var kveðið á um að skólinn skyldi skila varnaraðila hálfsársuppgjöri fyrir lok ágústmánaðar hvers árs auk endurskoðaðs ársreiknings fyrra árs. Að fjárlagaárinu liðnu yrði rekstrarframlag gert upp í samræmi við almennar reglur um uppgjör fjárveitinga samkvæmt ákvæðum laga nr. 92/2008 um framhaldsskóla. Skyldi samningurinn gilda frá 1. janúar 2013 til 31. desember 2017, en heimilt væri að segja honum upp fyrir lok desember hvers árs. Með viðauka 10. maí 2018 var gildistími samningsins framlengdur til 31. desember 2018. Jafnframt var tilvísunum til nánar tilgreindra lagaákvæða í samningnum breytt vegna lagabreytinga, svo sem tilvísunum til laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins breytt í tilvísanir til laga nr. 123/2015 um opinber fjármál. Með viðauka var gildistími samningsins framlengdur til 31. desember 2019.

Hinn 23. janúar og 18. mars 2013 gerði varnaraðili sambærilega samninga um kennslu á framhaldsskólastigi annars vegar við Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. og hins vegar við Tækniskólann ehf., þar sem gert var ráð fyrir að skólarnir veittu nemendum og kennurum nauðsynlega þjónustu og þann aðbúnað sem almennt tíðkast vegna náms á framhaldsskólastigi. Gert var ráð fyrir því að ríkið legði fjárframlag til rekstursins með sams konar hætti og kveðið var á um í samningi við Verzlunarskóla Íslands ses. sem áður hefur verið lýst. Þjónustusamningur við Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. skyldi gilda til 31. desember 2017 en samningur við Tækniskólann ehf. til 31. maí 2018. Umræddir samningar hafa verið uppfærðir vegna lagabreytinga með sams konar hætti og samningurinn við Verzlunarskóla Íslands ses. Þá hefur gildistími samninganna verið framlengdur til 31. desember 2019 með nánar tilgreindum viðaukum.

Varnaraðili hefur upplýst að framlög ríkisins til Verzlunarskóla Íslands ses. hafi á árunum 2013 til 2018 numið frá 988 milljónum króna árið 2013 til ríflega 1.428 milljóna króna 2018 og hafi framlagið verið á bilinu 83% til 85% af tekjum skólans þessi ár miðað við ársreikning sjálfseignarstofnunarinnar. Þá hafi framlög til Tækniskólans ehf. numið frá ríflega 2.060 milljónum króna til ríflega 3.437 milljónum króna þessi sömu ár, sem hafi verið frá 78% til 87% af tekjum miðað við ársreikning félagsins. Þá hafi framlög ríkisins til Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. numið frá ríflega 170 milljónum króna til ríflega 232 milljóna króna árin 2013 til 2018 sem hafi verið á bilinu 91% til 95% af tekjum skólans þessi sömu ár miðað við ársreikning félagsins. Jafnframt er upplýst að Verzlunarskóli Íslands ses. sé sjálfseignarstofnun sem falli undir lög nr. 33/1999 um sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur, Tækniskólinn ehf. sé einkahlutafélag í eigu Samtaka fyrirtækja í sjávarútvegi, Samtaka iðnaðarins, Samorku og Iðnaðarmannafélagsins í Reykjavík, og Menntaskóli Borgarfjarðar ehf. sé einkahlutafélag í eigu 157 hluthafa, m.a. Borgarbyggðar, sem sé langstærsti hluthafinn, með 91,98% hlut.

Fyrir liggur að kærandi óskaði eftir viðræðum um nýjan þjónustusamning vegna reksturs Menntaskólans Hraðbrautar með bréfi til varnaraðila 25. janúar 2017. Með bréfi 22. febrúar 2017 var upplýst að varnaraðili hefði gert spá um nemendaþróun í ljósi breytinga á námstíma til stúdentsprófs og benti sú spá til nokkurrar fækkunar nemenda í framhaldsskólum landsins á árunum 2016 til 2020. Því væri fyrirsjáanleg nokkur fækkun nemenda í öllum framhaldsskólum landsins og ekki talin þörf á því að fjölga skólum á framhaldsskólastigi að svo stöddu. Þá var upplýst að ef kæmi til þess að leitað yrði eftir slíkri þjónustu myndi val á samningsaðila fara eftir ákvæðum laga nr. 120/2016. Með bréfi 7. apríl 2017 óskaði kærandi eftir upplýsingum um hvenær kæmi til útboðs á þjónustusamningum við Tækniskólann ehf., Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. og Verzlunarskóla Íslands ses. Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi margítrekað gengið á eftir svörum við fyrirspurninni og meðal annars kvartað til umboðsmanns Alþingis vegna dráttar á svörum. Með bréfi varnaraðila, sem dagsett er 13. júní 2017, en kærandi kveðst hafa móttekið 5. desember 2018, var upplýst að ekki stæði til að bjóða út rekstur framhaldsskóla, en yrði breyting þar á yrði útboð auglýst í samræmi við lög.

II

Málatilbúnaður kæranda er byggður á því að bjóða skuli út samninga vegna kennslu á framhaldsskólastigi, sbr. ákvæði laga nr. 120/2016, enda séu fjárhæðir framlaga ríkisins samkvæmt þeim samningum sem hafi verið gerðir við Verzlunarskóla Íslands ses., Menntaskóla Borgarfjarðar ehf., og Tækniskólann ehf. yfir viðmiðunarfjárhæðum laganna.

Vísað er til þess að samningar við einkarekna framhaldsskóla séu ekki undanþegnir gildissviði 4. og 11. gr. laga um opinber innkaup. Samningar varnaraðila, t.d. samningur við Tækniskólann ehf., sem sé einkahlutafélag með 250 einstaklinga í vinnu og veltu upp á rúmlega 4 milljarða, sé samningur um fjárhagslegt endurgjald eða þjónustu en ekki styrkur eins og varnaraðili haldi fram. Þannig verði umræddir skólar að endurgreiða það sem þeir hafa fengið ofgreitt uppfylli þeir ekki samninginn af sinni hálfu, t.d. ef nemendafjöldi reynist minni en gert var ráð fyrir þegar fjárframlag var upphaflega ákveðið. Þá beri umræddir samningar skólanna með sér að vera þjónustusamningar, bæði hvað varðar heiti þeirra og efni. Varnaraðili hafi jafnframt staðfest í bréfi 22. febrúar 2017 að bjóða ætti út þjónustusamninga ráðuneytisins við einkarekna framhaldsskóla í samræmi við lög um opinber innkaup. Þá er því mótmælt að fjárveiting til einkarekinna framhaldsskóla sé ekki samningsatriði, heldur einhliða ákvörðun Alþingis. Í reynd sé ákvörðun um fjárframlög tekin í samvinnu við stjórnendur viðkomandi skóla eftir greiningu á þörfum þeirra. Um þessi atriði sé því samið þótt sú niðurstaða sé háð samþykki ráðherra og Alþingis, en þingið hafi mjög sjaldan eða jafnvel aldrei breytt niðurstöðu aðila um fjárveitingar. Þá eigi lög um opinber innkaup að ganga framar lögum nr. 123/2015 um opinber fjármál þar sem þau séu yngri.

Kærandi byggir einnig á því að íslensk lög gangi framar tilskipunum Evrópusambandsins. Þá hafi dómar Evrópudómstólsins sem kveðnir hafi verið upp löngu fyrir gildistöku laga um opinber innkaup enga þýðingu. Lög um opinber innkaup séu skýr um að bjóða skuli út samningsgerð um kennslu á framhaldsskólastigi og ekkert í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins geti breytt því. Í lögum um opinber innkaup sé tæmandi listi yfir samninga sem séu undanskildir gildissviði laganna og þar séu þjónustusamningar um kennslu á framhaldsskólastigi ekki taldir. Þá felist í áliti dómstólsins að kærunefnd útboðsmála verði að meta sjálfstætt hvort þeir samningar sem um ræði í málinu séu hagnaðardrifnir og sé það svo falli þeir undir gildissvið laga um opinber innkaup. Samningarnir feli í sér ávinning fyrir ríkið en hagnað fyrir skólana. Mikill hagnaður verði til hjá skólunum og sé unnt að breyta samþykktum skólanna hvað varðar ráðstöfun hagnaðar auk þess sem hægt sé að ráðstafa hagnaði út úr skólunum með ýmsum öðrum aðferðum en með arðgreiðslum. Þessi hagnaður sýni að hægt sé að ná verulegum árangri í sparnaði hjá ríkinu ef sú kennsla á framhaldsskólastigi sem skólarnir sinna yrði boðin út. Þá sýni arður skólanna að þeir uppfylli skilyrði til þess að teljast hagnaðardrifnar stofnanir. Niðurstaða EFTA-dómstólsins eigi því ekki við á Íslandi þar sem hún eigi við um rekstur sem sé ekki hagnaðardrifinn. Því verði samningar varnaraðila við skólana að teljast til þjónustusamninga sem falli undir lög um opinber innkaup. Þá telur kærandi að varnaraðili hafi brotið ýmis lög í samskiptum við hann vegna gagnrýninna viðhorfa sinna til skólastarfs og skólarekstrar. Ríkið þurfi ekki að óttast neikvæðar afleiðingar af því að bjóða út umrædda kennslu.

III

Af hálfu varnaraðila er byggt á því að veiting fjárframlaga til einkarekinna framhaldsskóla heyri ekki undir ákvæði laga nr. 120/2016. Því til stuðnings er vísað til þess að um slíkar fjárveitingar gildi ákvæði laga nr. 123/2015 um opinber fjármál og reglugerðir nr. 642/2018 um styrkveitingar ráðherra og nr. 643/2018 um undirbúning, gerð og eftirfylgni samninga um framkvæmdir, rekstur og afmörkuð verkefni. Samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laganna sé ríkisaðilum í A-hluta heimilt að fengnu samþykki ráðherra að gera samninga um framkvæmdir, rekstur eða önnur afmörkuð verkefni til lengri tíma en eins árs en þó ekki lengur en til fimm ára. Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. sé hverjum ráðherra heimilt að veita tilfallandi styrki og framlög til verkefna sem varða þá málaflokka sem þeir beri ábyrgð á að gættu jafnræði, hlutlægni, gagnsæi og samkeppnissjónarmiðum. Færa þurfi fyrirkomulag framlaga til umræddra framhaldsskóla til samræmis við þetta nýja regluverk og sé unnið að því.

Þá er bent á að þeir þjónustusamningar sem kærandi vísi til hafi verið gerðir í tíð eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, en ekki hafi verið skylt að bjóða út samninga um menntun og starfsmenntun þar sem sú þjónusta hafi fallið undir II. viðauka B tilskipunar 2004/18/EB. Með tilkomu laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. tilskipun 2014/24/ESB, hafi verið gerð sú breyting að samkvæmt 1. mgr. 92. gr. skuli opinberir samningar um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu gerðir í samræmi við VIII. kafla laganna nái slíkir samningar viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr. laganna. Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 1000/2016 sé heimilt að takmarka rétt til þátttöku í innkaupaferlum í samræmi við 95. gr. laga um opinber innkaup. Fræðslustarfsemi á framhaldsskóla- og grunnskólastigi og ýmis annars konar fræðsla sé ekki talin upp í reglugerðinni og teljist því ekki til félagsþjónustu eða annarrar sértækrar þjónustu í skilningi 92. gr. laga um opinber innkaup. Af þessu megi álykta að samningar um innkaup ríkisins á þjónustu framhaldsskóla verði ekki gerðir á grundvelli VIII. kafla laga um opinber innkaup, en þess í stað eigi að fylgja 33. gr. laganna við val á innkaupaferli sé ákveðið að kaupa þjónustuna af fyrirtækjum. Varnaraðila sé ekki kunnugt um hvers vegna fjármála- og efnahagsráðuneytið hafi sleppt því að tilgreina í reglugerðinni bæði lögbundna fræðslustarfsemi á grunnskólastigi, þar sem sé skólaskylda, og á framhaldsskólastigi, þar sem sé fræðsluskylda. Kunni ástæðan að vera sú að ekki beri að líta á lögbundna fræðslustarfsemi á vegum opinberra aðila sem atvinnustarfsemi í skilningi samkeppnislaga. Framhaldsskólar geti samkvæmt þeirri túlkun ekki verið fyrirtæki, þ.e.a.s. veitt þjónustu gegn gjaldi. Í samræmi við þessa túlkun kaupi varnaraðili ekki þjónustu af framhaldsskólum, en veiti þess í stað fjárveitingar til skóla sem reknir séu af ríkinu og styrki rekstur annarra fræðsluaðila með fjárframlögum samkvæmt því sem lög og reglur mæli fyrir um.

Varnaraðili vísar einnig til þess að þjónustusamningar við framhaldsskóla, sbr. lög nr. 92/2008 um framhaldsskóla, hafi það markmið að tryggja stöðu nemenda, en að þjónustusamningar sem gerðir séu samkvæmt 4. gr. laga nr. 120/2016 hafi að markmiði veitingu þjónustu. Í lögum um framhaldsskóla sé þannig ekki gert ráð fyrir því að gerðir séu þjónustusamningar um fjárhagslegt endurgjald vegna kaupa á þjónustu í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Telja verði að samningar sem gerðir séu á grundvelli laganna við skóla, sem hlotið hafa viðurkenningu, séu um skilmála styrks eða framlags án skuldbindinga um beint endurgjald. Sé því að mati varnaraðila ljóst að við slíka samningsgerð þar sem mælt sé fyrir um fjárhagslega skuldbindingu varnaraðila vegna einhliða styrks eða framlags beri að fara eftir ákvæðum 40. gr. laga um opinber fjármál og reglugerðar nr. 643/2018. Þá byggir varnaraðili einnig á því, með hliðsjón af ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins sem aflað hafi verið við meðferð málsins, að þeir samningar sem mál þetta varði hafi ekki að markmiði að veita þjónustu í skilningi tilskipunar 2014/24/ESB og séu því ekki opinberir þjónustusamningar í skilningi þeirrar tilskipunar og þar með ekki útboðsskyldir.

Af hálfu Verzlunarskóla Íslands ses. er ekki tekin sérstök afstaða til ágreinings um útboðsskyldu en lögð áhersla á að í samningi skólans við varnaraðila sé kveðið á um takmarkanir á arðgreiðslum og verði hagnaði samkvæmt skipulagsskrá skólans aðeins ráðstafað til eflingar starfseminnar og í samræmi við hlutverk skólans. Þá sé rekstur skólans ekki hagnaðardrifinn.

Af hálfu Tækniskólans ehf. er tekið fram að í þjónustusamningi skólans við varnaraðila sé kveðið á um að rekstrarfélag skólans geti ekki tekið arð út úr rekstrinum og að allur ábati skili sér til baka í skólastarfið. Sé illmögulegt sé að bjóða út rekstur skólans á fimm ára fresti og samræmist útboð sem skili rekstraraðila arði ekki eðli menntastofnunar.

IV

Hinn 17. desember 2019 kvað kærunefnd útboðsmála upp úrskurð um að leita skyldi ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Þar var eftirfarandi spurningum vísað til dómstólsins:

„1. Telst samningur sem ráðuneyti gerir við aðila, sem hefur leyfi til að starfa sem framhaldsskóli, þar sem viðkomandi tekur að sér að veita nemendum og kennurum þjónustu og aðbúnað sem almennt tíðkast á framhaldsskólastigi og þar sem gert er ráð fyrir fjárframlögum, til samnings um þjónustu í skilningi tilskipunar 2014/24/ESB, sbr. einkum 9. mgr. 2. gr.?

2. Telst sú þjónusta sem felst í samningi af þeirri tegund, sem lýst er í spurningu 1, til félagsþjónustu eða annarrar sérgreindrar þjónustu í skilningi 74. gr. tilskipunar 2014/24/ESB, og ef svo er ber að fylgja ákvæðum 1. kafla III. bálks tilskipunarinnar hvað varðar fyrirkomulag innkaupa?

3. Hefur það þýðingu, þegar leyst er úr spurningum 1 og 2, hvort endurgjald vegna þeirrar þjónustu sem um ræðir sé ákveðið með fjárlögum frá Alþingi eða samkvæmt ákvörðun ráðherra á grundvelli innlendra laga og reglna þar um?

4. Er mennta- og menningarmálaráðuneytinu skylt að viðhafa innkaupaferli á grundvelli tilskipunar nr. 2014/24/ESB vegna kaupa á þjónustu sem varðar rekstur skóla og kennslu á framhaldsskólastigi gegn fjárframlögum?“

Hinn 10. desember 2020 veitti EFTA-dómstóllinn ráðgefandi álit sitt í máli nr. E-13/19. Spurningum nr. 1 og 3 var svarað saman, en ekki var talin þörf á að svara öðrum spurningum. Niðurstaða álitsins var svohljóðandi:

„Samningar með eiginleikum eins og þeim sem lýst er í beiðninni, sem hafa ekki að markmiði að veita þjónustu í skilningi tilskipunar 2014/24/ESB, teljast ekki til opinberra þjónustusamninga í skilningi 9. liðar 1. mgr. 2. gr. þeirrar tilskipunar.“

V

Eins og rakið hefur verið gerði varnaraðili á árunum 2012 og 2013 samninga við Verzlunarskóla Íslands ses., Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. og Tækniskólann ehf. um kennslu á framhaldsskólastigi. Aðila greinir á um hvort þessir samningar falli undir lög nr. 120/2016 um opinber innkaup og hvort varnaraðila hafi verið skylt að bjóða út gerð þeirra í samræmi við lögin.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 taka lögin til samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 3. gr. laganna gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Í 4. mgr. greinarinnar kemur fram að til þjónustusamninga teljast samningar sem hafa að markmiði veitingu þjónustu annarrar en þeirrar sem um getur í verksamningum samkvæmt 2. mgr. greinarinnar. Ákvæði þessi innleiða í íslenskan rétt efnislega sambærileg ákvæði í 5. og 9. lið 1. mgr. 2. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB. Við skýringu á fyrrgreindum ákvæðum laga nr. 120/2016 verður að horfa til þess hvernig ákvæði tilskipunarinnar verða túlkuð að EES-rétti, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins, sem aflað var við meðferð málsins, er fjallað um þau atriði sem horfa skal til við mat á því hvort samningar eins og þeir sem um ræðir í málinu, geti talist til þjónustusamninga í skilningi framangreindra ákvæða tilskipunarinnar. Fram kemur að skera þurfi úr um hvort samningarnir geti talist hafa það að markmiði að veita þjónustu í skilningi 37. gr. EES-samningsins. Samkvæmt því ákvæði teljist einungis sú þjónusta sem að jafnaði er veitt gegn þóknun þjónusta í skilningi EES-samningsins. Megineinkenni þóknunar felist í því að hún telst vera endurgjald fyrir veitta þjónustu. Það einkenni eigi þó ekki við þegar um sé að ræða menntun sem sé veitt samkvæmt innlendu menntakerfi við aðstæður þar sem eftirfarandi tvö skilyrði séu uppfyllt. Í fyrsta lagi þar sem ríkið, með því að skipuleggja og reka slíkt kerfi, sé ekki að leitast við að stunda hagnaðardrifna starfsemi heldur að sinna samfélagslegum, menningarlegum og menntunarlegum skyldum sínum gagnvart íbúum landsins. Í öðru lagi sé kerfið almennt fjármagnað af ríkissjóði og ekki af nemendum eða foreldrum þeirra. Í því sambandi skipti ekki máli hvort sú opinbera fjármögnun sé ákvörðuð með löggjöf þjóðþings eða með ákvörðun ráðherra sem sé tekin á grundvelli innlendra laga og reglna. Þá breytist eðli starfseminnar ekki þó að nemendur eða foreldrar þeirra þurfi stundum að greiða kennslu- eða innritunargjöld sem gangi upp í rekstrarkostnað við menntakerfi landsins.

Gerð hefur verið grein fyrir efni þeirra samninga sem mál þetta varðar að framan, en samkvæmt þeim taka Verzlunarskóli Íslands ses., Tækniskólinn ehf. og Menntaskóli Borgarfjarðar ehf. að sér kennslu á framhaldskólastigi í samræmi við þau lög sem um starfsemina gilda hverju sinni, þar á meðal lög nr. 92/2008 um framhaldsskóla. Í þeim lögum er kveðið á um rétt til náms í framhaldsskóla og er það í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar um rétt til almennrar menntunar og fræðslu. Að virtu efni samninganna og ástæðum að baki gerð þeirra telur kærunefnd útboðsmála ljóst að markmiðið hafi verið að tryggja menntun í samræmi við það menntakerfi sem komið hefur verið á fót hér á landi með lögum. Að mati kærunefndar er tilgangur ríkisins með því að skipuleggja og reka menntakerfi framhaldsskóla ekki að leitast við að stunda hagnaðardrifna starfsemi heldur að sinna samfélagslegum, menningarlegum og menntunarlegum skyldum sínum gagnvart íbúum landsins samkvæmt framangreindum lögum. Þá liggur fyrir að rekstur umræddra framhaldsskóla er að mestu fjármagnaður með opinberum framlögum og að innritunargjald sem nemendur eða foreldrar þeirra inna af hendi er einungis lítill hluti af kostnaðinum.

Að framangreindu virtu verður lagt til grundvallar að þeir samningar sem varnaraðili hefur gert við framangreinda framhaldsskóla séu ekki samningar um að veita þjónustu og teljist því ekki til þjónustusamninga í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Var varnaraðila því ekki skylt að bjóða út gerð samninganna í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem þeir samningar sem kæra varðar falla ekki undir lögin verður máli þessu vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Hraðbrautar ehf., vegna samningsgerðar mennta- og menningarmálaráðuneytisins við Verslunarskóla Íslands ses., Tækniskólann ehf., og Menntaskóla Borgarfjarðar ehf., er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 15. mars 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir