Mál nr. 4/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. maí 2021
í máli nr. 4/2021:
Andersson Water AWAB AB
gegn
Veitum ohf. og
Varma og Vélaverki ehf.

Lykilorð
Tilboðsgögn. Hæfisskilyrði. Viðbótargögn. Val tilboða. Ógilt tilboð.

Útdráttur
A kærði útboð V sem laut meðal annars að kaupum á síunarbúnaði í tvær skólphreinsistöðvar og krafðist þess að ákvörðun V um val á tilboði VV yrði felld úr gildi og útboðið auglýst að nýju. Í úrskurði nefndarinnar var rakið að eftir opnun tilboða hefði VV komið á framfæri leiðréttingum til varnaraðila um fjárhæðir sambærilegra verkefna aðalframleiðanda félagsins. Vísað var til þess að umræddar breytingar hefðu varðað grundvallarþátt tilboðsins enda hefði verið um að ræða óundanþæga kröfu til reynslu bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum. Við þessar aðstæður og að virtri meginreglunni um jafnræði bjóðenda taldi nefndin að varnaraðila hefði ekki verið heimilt að líta til breytinga VV við mat á tilboði félagsins. Í úrskurði nefndarinnar kom einnig fram að eitt af sambærilegum verkefnum tæknilegs ráðgjafa VV hefði ekki uppfyllt skilyrði greinar 3.1.3 í útboðsgögnum um að nema að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð VV. Að framangreindu gættu var ákvörðun V um að velja tilboð VV í hinu kærða útboði felld úr gildi. Loks var vísað til þess að ekkert gilt tilboð hefði borist í útboðinu og að það félli í hlut V að meta innan ramma reglugerðar nr. 340/2017 hvernig hann hygðist haga þeim innkaupum sem um ræddi. Var því hafnað kröfu kæranda um að útboðið yrði auglýst að nýju.

Með kæru 22. janúar 2021 kærði Andersson Water AWB AB (nú Anderson Water Sweden AB) útboð Veitna ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „VEIK-2020-11 Klettagarðar and Ánanaust WTPs. Step screens, washing and conveyor equipment“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Varma og Vélaverks ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi og að útboðið verði auglýst á nýjan leik. Þá krefst kærandi málskostnaðar.

Með greinargerð Varma og Vélaverks 1. febrúar 2021 krefst félagið þess að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst félagið að kæranda verði gert að bera kostnað sinn af málinu. Með greinargerð varnaraðila 9. sama mánaðar krefst hann þess að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Með tilkynningu til varnaraðila um kæru var óskað eftir því að hann afhenti öll gögn málsins. Beiðnin var ítrekuð með tölvupósti 15. febrúar 2021. Gögn málsins sem eru nokkuð umfangsmikil bárust degi síðar. Hinn 24. febrúar sl. barst nefndinni svar við fyrirspurn sem hún hafði beint til varnaraðila.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. febrúar 2021 var hafnað kröfu varnaraðila um að aflétt yrði banni við samningsgerð varnaraðila og Varma og Vélaverks ehf. í kjölfar hins kærða útboðs.

Varnaraðili og Varmi og Vélaverk ehf. skiluðu, hvor í sínu lagi, frekari athugasemdum 9. mars 2021. Í athugasemdum varnaraðila kom fram krafa um að framangreind ákvörðun nefndarinnar yrði endurupptekin. Kæranda voru kynntar athugasemdirnar og skilaði hann frekari athugasemdum 29. sama mánaðar. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. maí 2021 í máli nr. 4/2021B var hafnað kröfu varnaraðila um að fyrrgreind ákvörðun yrði endurupptekin.

I

Í júlí 2020 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í síunarbúnað („step screens, washing and conveyor equipment“) fyrir skólphreinsistöðvar að Klettagörðum og við Ánanaust í Reykjavík. Í grein 1.1.2 í útboðsgögnum kemur fram að tilgangur útboðsins sé að endurnýja vélrænan skimunarbúnað og skjámeðhöndlunartæki, þar með talið þvotta- og færibönd, í umræddum skólphreinsistöðvum og að bjóðendur skuli sjá um framleiðslu, flutning og hönnun og allt annað tilheyrandi til að útvega fullkominn og fullnægjandi rekstrarbúnað. Í grein 1.1.4 segir að um sé að ræða almennt útboð sem framkvæmt sé í samræmi við lög nr. 65/1993, reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu og XI og XII kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum er tekið fram að tæknileg geta bjóðanda skuli vera nægilega örugg svo að hann geti efnt skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Aðalframleiðandi bjóðanda skuli hafa skjalfesta reynslu af að minnsta kosti þremur sambærilegum verkefnum á síðastliðnum fimm árum. Sambærileg verkefni séu verkefni þar sem framleiðandi hafi afhent vörur sem hafi verið að sambærilegum eða hærri gæðum og magni en gerð sé krafa um í útboðsgögnum og þar sem verðmæti hvers verkefnis sé að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda og vörurnar afhentar á réttum tíma. Samkvæmt grein 3.1.3 skal tæknilegur ráðgjafi koma fram fyrir hönd bjóðanda og vera viðstaddur uppsetningu og gangsetningu boðins búnaðar og veita aðstoð í þeim efnum. Tæknilegur ráðgjafi bjóðanda skal hafa komið að þremur sambærilegum verkefnum í tengslum við skólphreinsistöðvar á síðastliðnum þremur árum. Í greininni er tekið fram að til þess að verkefni geti talist sambærileg þurfi þau að hafa verið sambærileg að umfangi eða umfangsmeiri og verðmæti hvers verkefnis að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Í grein 3.4.2 er meðal annars tekið fram að halli framboðins síunarbúnaðar skuli vera 40 gráður.

Þrjú tilboð bárust og við opnun þeirra 3. september 2020 kom í ljós að tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 1.100.000 evrur. Tilboð Iðnvers ehf. var næstlægst að fjárhæð 1.127.114 evrur, en tilboð Varma og Vélaverks ehf. nam 1.130.500 evrum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 1.000.000 evrum.

Varnaraðili tilkynnti um val á tilboði kæranda 25. september 2020. Í kjölfar tilkynningarinnar bárust varnaraðila athugasemdir við tilboð kæranda frá öðrum bjóðanda. Varnaraðili ákvað að taka tilboð kæranda til nánari skoðunar og óskaði eftir frekari gögnum og upplýsingum frá kæranda með bréfi 2. október 2020. Í kjölfar samskipta á milli varnaraðila og kæranda ákvað varnaraðili að hafna tilboði kæranda og var tilkynning þess efnis send kæranda 7. október 2020. Höfnunin var aðallega byggð á því að kærandi uppfyllti ekki þau almennu og tæknilegu hæfisskilyrði sem gerð voru til framleiðanda búnaðarins samkvæmt útboðsgögnum. Kærandi kærði þessa ákvörðun til kærunefndar útboðsmála með kæru 28. október 2020 og er það mál rekið fyrir nefndinni sem mál nr. 49/2020. Varnaraðili hafnaði tilboði Iðnvers ehf. 17. nóvember 2020 með vísan til þess að það uppfyllti ekki lágmarkskröfur útboðsgagna. Í kjölfarið tók varnaraðili tilboð Varma og Vélaverks ehf. til nánari skoðunar og hélt meðal annars skýringarfundi með þeim bjóðanda. Varnaraðili ákvað að taka tilboði Varma og Vélaverks ehf. og var tilkynning þess efnis send bjóðendum 15. janúar 2021.

II

Kærandi byggir á að tilboð Varma og Vélaverks ehf. uppfylli ekki lágmarkskröfur útboðsgagna. Þannig uppfylli boðinn síunarbúnaður ekki skilyrði greinar 3.4.2 í útboðsgögnum um 40 gráðu halla en félagið hafi í tilboðsgögnum sínum tekið fram að hallinn væri á bilinu 40 til 45 gráður. Þá verði ekki ráðið af tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. hvort að tæknilegur ráðgjafi félagsins uppfylli hæfisskilyrði greinar 3.1.3 í útboðsgögnum um reynslu af sambærilegum verkum eða hvort tilgreind verkefni aðalframleiðanda framboðins búnaðar, Nordic Water Products AB, séu í samræmi við grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum. Þá byggir kærandi á því að ekki sé hægt að líta á Nordic Water Products AB sem framleiðanda í þeim skilningi sem varnaraðili hafi lagt í hugtakið þegar hann hafnaði tilboði kæranda. Jafnframt liggi fyrir að umrætt fyrirtæki hafi ekki framleitt vélbúnaðinn í einum af þeim verkefnum sem eru tilgreind í tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. heldur hafi vélbúnaðurinn verið endurmerktur vörumerki félagsins.

Í athugasemdum kæranda til nefndarinnar 29. mars 2021 leggur hann meðal annars áherslu á að boðinn síunarbúnaður Varma og Vélaverks ehf. uppfylli ekki skilyrði greinar 3.4.2 í útboðsgögnum. Þá er þar rökstutt með ítarlegum hætti að Nordic Water Products geti ekki verið framleiðandi í þeim skilningi sem varnaraðili hafi lagt í hugtakið og lögð fram gögn því til stuðnings. Enn fremur er byggt á að Varma og Vélaverki ehf. hafi verið heimilað að gera breytingar á tilboði sínu eftir opnun tilboða og nefnir kærandi einkum tvö atriði í því samhengi. Í fyrsta lagi hafi félaginu verið heimilað að gera breytingar á framlögðum teikningum varðandi halla boðins síunarbúnaðar og öðrum tækniforskriftum í tilboði félagsins. Í öðru lagi hafi félaginu verið heimilað að gera breytingar á fjárhæðum sambærilegra verkefna framleiðanda með því að bæta við virðisaukaskatti ofan á allar fjárhæðir þrátt fyrir að skýrlega megi ráða af útboðsgögnum að fjárhæðirnar hafi átt að vera að meðtöldum virðisaukaskatti. Um sé að ræða breytingar á grundvallarþáttum í tilboði Varma og Vélaverks ehf. með tilheyrandi röskun á samkeppni og mismunum gagnvart öðrum bjóðendum en án þeirra hafi tilboðið ekki uppfyllt áskildar kröfur í útboðsgögnum. Þá séu fjárhæðir sambærilega verkefna framleiðanda í tilboðsblaði Varma og Vélaverks ehf. verulega á reiki. Í upphaflegum tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. hafi fjárhæð Odderöja-verkefnisins verið 570.000 evrur. Með leiðréttingu félagsins hafi virðisaukaskatti verið bætt við og fjárhæðin þá numið 712.500 evrur. Hins vegar hafi Varmi og Vélaverk ehf. tekið fram, í athugasemdum sínum til kærunefndar útboðsmála, að fjárhæð Odderöja-verkefnisins sé 570.000 evrur. Leiðir þetta líkum að því að þær fjárhæðir sem hafi upphaflega verið tilgreindar á tilboðsblaði Varma og Vélaverks ehf. hafi sannanlega verið að meðtöldum virðisaukaskatti og skilyrði greinar 1.1.1.5 í útboðsgögnum þar af leiðandi ekki uppfyllt.

Kærandi leggur áherslu á að ekki séu uppfyllt skilyrði greinar 3.1.3 í útboðsgögnum um að tæknilegur ráðgjafi bjóðanda skuli hafa komið að þremur sambærilegum verkefnum sem séu 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Samkvæmt tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. sé Odderöja verkefnið að fjárhæð 4,4 milljón sænskra króna sem séu 433.400 evrur. Verkefnið uppfylli því ekki það skilyrði greinar 3.1.3 í útboðsgögnum, með eða án virðisaukaskatts, að vera 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Nú hafi Varmi og Vélaverk ehf. lagt fram þær skýringar að fjárhæð verkefnisins hafi verið tilgreind án virðisaukaskatts í tilboðsgögnum félagsins og sé 570.000 evrur með virðisaukaskatti. Sú fjárhæð samsvari hins vegar ekki tilgreindri fjárhæð verkefnisins í tilboðsgögnum félagsins að viðbættum virðisaukaskatti. Þá hafi Varma og Vélaverk ehf. ekki gert breytingar á umfangi sambærilegra verkefna tæknilegs ráðgjafa áður en tilboð félagsins hafi verið valið. Leiðrétting félagsins sem hafi komið fram í tölvupósti 11. september 2020 taki einungis til sambærilegra verkefna framleiðanda samkvæmt grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum en ekki sambærilegra verkefna tæknilegs ráðgjafa samkvæmt grein 3.1.3. Varnaraðili hafi ekki óskað eftir skýringum varðandi þau verkefni sem séu tilgreind samkvæmt grein 3.1.3 og geti að sjálfsögðu ekki ályktað að leiðrétting á fjárhæðum sambærilegra verkefna framleiðanda skuli einnig taka til sambærilegra verkefna tæknilegs ráðgjafa, sérstaklega í ljósi þess að skilyrði greinanna séu ekki orðuð með sama hætti. Þá sé enn fremur ljóst með hliðsjón af svari varnaraðila 24. febrúar 2021 við fyrirspurn kærunefndar útboðsmála að engin frekari gögn eða upplýsingar liggi fyrir um hæfi tæknilegs ráðgjafa og sé því augljóst að tilboð Varma og Vélaverks ehf. uppfylli ekki áskilnað greinar 3.1.3. Loks hafnar kærandi því að honum skorti lögvarða hagsmuni af kæru málsins.

III

Varnaraðili byggir að á að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins þar sem hann hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem séu gerðar í hinu kærða útboði. Kærandi hafi tilgreint sjálfan sig sem framleiðanda boðins búnaðar, en síðar hafi komið í ljós að hann hafi hvorki verið framleiðandi búnaðarins né framleiðandi í þeim sambærilegu verkefnum sem hann tilgreindi í tilboðsgögnum sínum. Þá sé ljóst að kærandi uppfylli hvorki þær kröfur sem séu gerðar til framleiðanda boðins búnaðar um reynslu af sambærilegum verkefnum né kröfur um tíu ára reynslu. Byggt er á því að tilboð Varma og Vélaverks ehf. uppfylli allar kröfur útboðsgagnanna. Á skýringarfundum hafi afdráttarlaust komið fram að halli síunarbúnaðar myndi vera 40 gráður og því í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þá staðfesti fyrirliggjandi gögn að tæknilegur ráðgjafi Varma og Vélaverks ehf. hafi tilskilda reynslu. Bjóðandinn hafi tilgreint Nordic Water Products AB sem framleiðanda búnaðarins í tilboði sínu og hafi lagt fram umbeðin gögn því til stuðnings. Ekki sé ástæða til að efast um hæfi framleiðanda búnaðarins.

Í athugasemdum varnaraðila er jafnframt vísað til þess að fyrir liggi upplýsingar sem staðfesti að tæknilegur ráðgjafi Varma og Vélaverks ehf. hafi komið að þeim verkefnum sem séu tilgreind sem sambærileg verkefni framleiðanda á eyðublaði nr. 7 í tilboðshefti félagsins. Í tilboðsgögnum félagsins hafi gleymst að bæta virðisaukaskatti við verðmæti verkefnanna en Varmi og Vélaverk ehf. hafi leiðrétt fjárhæðirnar 11. september 2020 í kjölfar fyrirspurnar varnaraðila, eins og félaginu hafi verið heimilt samkvæmt 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Verðmæti allra verkefnanna, að teknu tilliti til leiðréttingarinnar, sé meira en 50% af tilboðsfjárhæð félagsins og uppfylli skilyrði greinar 1.1.1.5 í útboðsgögnum. Félagið hafi afhent uppfærða töflu af fyrri verkum þar sem virðisaukaskatti hafi verið bætt við og hafi það skjal verið á meðal gagna sem hafi verið afhent kærunefnd útboðsmála 16. febrúar 2021. Til stuðnings því að tæknilegur ráðgjafi félagsins hafi komið að sambærilegum verkefnum framleiðanda vísar varnaraðili til tölvupósts til nefndarinnar 24. febrúar 2021. Þar hafi komið fram að við mat á reynslu tæknilegs ráðgjafa Varma og Vélaverks ehf hafi verið byggt á tilboðsgögnum félagsins. Félagið hafi jafnframt staðfest við varnaraðila að tæknilegur ráðgjafi þess hafi komið að þeim verkefnum sem tilgreind séu sem fyrri sambærileg verkefni og uppfylli með þeim hætti þær kröfur sem gerðar séu til reynslu tæknilegs ráðgjafa. Meðfylgjandi framangreindum tölvupósti var tölvupóstur 24. febrúar sama ár frá Varma og Vélaverki ehf. til varnaraðila. Þar kom fram að félagið gæti staðfest að tæknilegur ráðgjafi þess hafi unnið „við öll þau verkefni sem við listum upp í kafla 7. Similiar Contracts í tilboðsbókinni“.

IV

Varmi og Vélaverk ehf. byggir að meginstefnu til á því að tilboð félagsins uppfylli allar kröfur hins kærða útboðs. Tilgreindur halli á síunarbúnaði hafi verið í samræmi við tilboðsgögn þar sem gefa átti upp lágmarks- og hámarksgildi og hafi lágmarksskilyrði útboðsgagna um 40 gráðu halla verið uppfyllt. Tæknilegur ráðgjafi félagsins hafi komið að þremur sambærilegum verkefnum eins og krafist sé í útboðsgögnum. Þá sé Nordic Water Products AB framleiðandi boðins búnaðar eins og sjá megi af fyrirliggjandi gögnum og uppfylli allar þær kröfur sem gerðar voru í hinu kærða útboði. Byggt er á því að kærandi uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna um tíu ára reynslu framleiðanda og hafi hann einnig skort fjárhagslegt hæfi til að taka þátt í útboðinu samkvæmt grein 1.1.1.3 í útboðsgögnum og ekki gert athugasemdir við þessa skilmála útboðsins. Komist nefndin að þeirri niðurstöðu að tilboð kæranda uppfylli ekki skilyrði útboðsins hafi hann ekki lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins samkvæmt 105. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Enn fremur er á það bent að þrátt fyrir að útboðið myndi fara fram á nýjan leik og að lagfærðum þeim annmörkum sem kærandi vísi til sé ekki unnt að velja tilboð hans þar sem ekki séu uppfylltar kröfur útboðsgagna um lágmarksveltu bjóðenda.

Í athugasemdum Varma og Vélaverks ehf. til nefndarinnar 9. mars 2021 tók félagið fram fram að heildarupphæð fyrir Odderöja-verkefnið hefði numið 570.000 evrum með virðisaukaskatti og að þetta hefði fengist staðfest frá Nordic Water. Upphæðin úr tilboðsgögnum (4,4 milljónir sænskra króna) sé ekki endanleg upphæð fyrir verkefnið og sé án virðisaukaskatts. Reikningar liggi þessu til staðfestingar og sé hægt að afhenda þá reikninga ef hægt sé að tryggja trúnað um gögnin.

V.

Svo sem greinir í útboðsgögnum fór hið kærða útboð fram á grundvelli XI. og XII. kafla laga um opinber innkaup nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014. Miða verður við að með hinum kærðu innkaupum hafi varnaraðili stefnt að gerð vörusamnings í skilningi reglugerðarinnar og að fyrirhugaður samningur varði starfsemi varnaraðila sem falli undir b-lið 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar. Þá náði áætlaður kostnaður varnaraðila, sem og þau tilboð sem bárust, þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildir um vörusamninga samkvæmt 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. breytingar sem voru gerðar á ákvæðinu með 1. gr. reglugerðar nr. 261/2020.

Í máli þessu verður að miða við að kærandi, sem þátttakandi í hinu kærða útboði, hafi lögvarða hagsmuni af því að leyst verði úr kæru hans. Kemur því ekki til álita að vísa málinu frá, eins og varnaraðili og Varma og Vélaverk ehf. hafa krafist, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2020.

Eins og áður hefur verið rakið er tekið fram í grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum að aðalframleiðandi bjóðanda skuli hafa komið að minnsta kosti þremur „sambærilegum verkefnum“ á síðastliðnum fimm árum og er nánar útskýrt að verðmæti hvers verkefnis þurfi að nema að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Samkvæmt grein 3.1.3 þarf tæknilegur ráðgjafi bjóðanda að hafa komið að þremur „sambærilegum verkefnum“ á síðastliðnum þremur árum og er þar sama skilyrði um að verðmæti hvers verkefnis þurfi að nema að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda.

Í tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. var að finna upplýsingar um þrjú sambærileg verkefni framleiðanda félagsins. Af hálfu varnaraðila er á því byggt að tæknilegur ráðgjafi Varma og Vélaverks ehf. hafi komið að þessum verkefnum og uppfylli því skilyrði greinar 3.1.3. Þessu til stuðnings er meðal annars vísað til tölvupósts varnaraðila til kærunefndar útboðsmála 24. febrúar 2021 og staðfestingar Varma og Vélaverks ehf. sem kemur fram í tölvupósti félagsins til varnaraðila sama dag. Ekki verður annað séð en að upplýsingar um að tæknilegur ráðgjafi Varma og Vélaverks ehf. hafi komið að sambærilegum verkefnum framleiðanda félagsins hafi fyrst komið fram 24. febrúar 2021, eða rúmlega mánuði eftir að kæra í málinu barst nefndinni.

Hvað sem þessu líður þá bar bjóðendum að tilgreina að minnsta kosti þrjú sambærileg verkefni sem aðalframleiðandi hefði komið að og þurfti verðmæti þeirra að nema að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda, sbr. grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum. Vegna þessa bar bjóðendum að fylla út eyðublað vegna sambærilegra verkefna og kom þar með skýrum hætti fram að tilgreina bæri fjárhæð í evrum auk virðisaukaskatts (e. „Scope (in EUR incl. VAT“). Eins og rakið hefur verið tilgreindi Varmi og Vélaverk ehf. þrjú verkefni, þar með talið verkefnið „Odderöja WWP Kristiansand kommune in Norway“ að fjárhæð 570.000 evrur og verkefnið „EDAR Guadalhorce“ þar sem kaupandi var spænskur aðili að fjárhæð 480.000 evrur. Tilboð kæranda nam 1.130.500 evrum með virðisaukaskatti og var því ljóst að síðastgreint verkefni uppfyllti ekki þá kröfu að nema að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðandans.

Eftir opnun tilboða og í kjölfar samskipta við varnaraðila kom Varmi og Vélaverk ehf. þeim skýringum á framfæri að virðisaukaskatt hefði vantað á fjárhæðir umræddra verka. Skyldi bæta annars vegar 25% virðisaukaskatti og hins vegar 21% virðisaukaskatti á verkefnin og var sent uppfært eyðublað þar sem fjárhæðum tilgreindra sambærilegra verkefna hafði verið breytt. Samkvæmt hinu uppfærða eyðublaði nam fjárhæð verkefnisins sem unnið var fyrir spænska aðilann 580.500 evrum og verkefnið sem var kennt við „Odderöja“ nam 712.500 evrum.

Varnaraðili byggir á því að honum hafi verið heimilt að horfa til þessarar breytingar með vísan til 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þar er mælt fyrir um að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðist vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar geti kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar megi þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Kærunefnd útboðsmála hefur lagt til grundvallar að bjóðendum sé að jafnaði óheimilt að leiðrétta og breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða. Þó geti kaupanda verið heimilt að leiðrétta tilboð ef um augljósa villu við tilboðsgerð er að ræða og fullnægjandi forsendur fyrir leiðréttingu koma fram í tilboðsgögnum, sbr. til dæmis úrskurð í máli nr. 9/2014. Að mati kærunefndar urðu forsendur að baki þeirri breytingu sem kærandi leitaðist við að gera á tilboði sínu eftir opnun tilboða með engu móti ráðnar af tilboðsgögnum. Þá verður ekki séð að varnaraðili hafi leitast við að staðreyna að um augljósa villu hafi verið að ræða eða að umrædd leiðrétting bjóðandans væri efnislega rétt. Að öllu virtu telur kærunefnd að umræddar fjárhæðir hafi varðað grundvallarþátt tilboðsins, enda var um að ræða óundanþæga kröfu til reynslu bjóðandans samkvæmt útboðsgögnum. Við þessar aðstæður og að virtri meginreglunni um jafnræði bjóðenda telur kærunefnd að varnaraðila hafi ekki verið heimilt að líta til breytingarinnar við mat á tilboðum og borið að hafna tilboðinu, sbr. einnig áskilnaðar í grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum.

Til þess er einnig að líta að gögn málsins, sem og skýringar Varma og Vélaverks ehf., bera með sér að verðmæti fyrrgreinds verkefnis, sem er kennt við „Odderöja“ og er tilgreint sem sambærilegt verk, sé á reiki. Eins og áður greinir hefur því verið borið við að tæknilegur ráðgjafi Varma og Vélaverks ehf. hafi komið að sambærilegum verkefnum framleiðanda félagsins og hafi því skilyrði greinar 3.1.3 í útboðsgögnum verið uppfyllt. Fjárhæð verkefnisins „Odderøya RA“, í upplýsingum um sambærileg verkefni tæknilegs ráðgjafa Varma og Vélaverks ehf., er tilgreind sem 4,4 milljónir sænskra króna í tilboðsgögnum félagsins eða um það bil 425.583 evrur miðað við gengi á opnunardegi tilboða. Í athugasemdum Varma og Vélaverks ehf. 9. mars 2021 til nefndarinnar var tekið fram að umrædd fjárhæð væri ekki að meðtöldum virðisaukaskatti og að rétt fjárhæð væri 570.000 evrur. Fjárhæð verkefnisins „Odderöja WWP“, í sambærilegum verkefnum framleiðanda Varma og Vélaverks ehf., var tilgreind sem 570.000 evrur í tilboðsgögnum félagsins en sú fjárhæð samsvarar framangreindri leiðréttingu. Eftir opnun tilboða og í kjölfar fyrirspurnar frá varnaraðila 10. september 2020 leitaðist hins vegar Varmi og Vélaverk ehf., eins og áður greinir, við að leiðrétta þessa fjárhæð, ásamt fjárhæðum annarra sambærilegra verkefna framleiðanda félagsins, og tók fram að verðmæti verkefnisins væri 712.500 evrur að meðtöldum virðisaukaskatti. Þá er til þess að líta að meðal gagna málsins er bréf frá Nordic Water Product AB þar sem leitast er við að útskýra að verkefnið „Odderöja“, sbr. grein 3.1.3, hafi numið 570.000 evrum með vísan til þess að almennt sé virðisaukaskattur ekki innifalinn, auk þess sem „it is also some added jobs and products that‘s gives the total order value for Odderöja to EUR 570 000 incl. VAT“, eins og það er orðað.

Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að óvissa sé fyrir hendi um verðmæti eins af sambærilegum verkefnum tæknilegs ráðgjafa Varma og Vélaverks ehf. og að hvorki verði ráðið af tilboðsgögnum félagsins né síðari skýringum hver sé rétt fjárhæð þess. Þá hefur félagið tekið fram að það hafi gögn til staðfestingar á verðmæti verkefnisins en kosið að leggja þau ekki fram í málinu. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að mati nefndarinnar að miða verðmæti verkefnisins við það sem kemur fram í tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. um sambærileg verkefni tæknilegs ráðgjafa félagsins. Verðmæti verkefnisins er þar tilgreint 4,4 milljónir sænskra króna eða um það bil 425.583 evrur miðað við gengi á opnunardegi tilboða en tilboðsfjárhæð félagsins er 1.130.500 evrur. Af þessu leiðir að ekki er uppfyllt sú krafa greinar 3.1.3 í útboðsgögnum um að verðmæti verkefnisins sé að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð félagsins.

Samkvæmt öllu framangreindu verður lagt til grundvallar að varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð Varma og Vélaverks ehf. Verður því fallist á kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði.

Eins og áður hefur verið rakið bárust þrjú tilboð í hinu kærða útboði. Varnaraðili hafnaði tilboði Iðnvers ehf. 17. nóvember 2020 og hefur sú ákvörðun ekki verið kærð til nefndarinnar. Í ljósi niðurstöðu þessa máls og úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 49/2020 liggur fyrir að ekkert gilt tilboð barst í hinu kærða útboði. Að þessu virtu fellur það í hlut varnaraðila að meta innan ramma reglugerðar nr. 340/2017 hvernig hann hyggst haga þeim innkaupum sem um ræðir, sbr. VI. kafla reglugerðarinnar. Verður því ekki fallist á kröfu kæranda um að útboðið verði auglýst á nýjan leik, eins og hún er fram sett.

Að virtum úrslitum málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 400.000 krónur og er þá tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfum varnaraðila, Veitna ohf. og Varma og Vélaverks ehf., um að máli þessu verði vísað frá, er hafnað.

Felld er úr gildi ákvörðun varnaraðila, Veitna ohf., um að velja tilboð Varma og Vélaverks ehf. í kjölfar útboðsins, auðkennt „VEIK-2020-11 Klettagarðar and Ánanaust WTPs. Step screens, washing and conveyor equipment“.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Varnaraðili, Veitur ohf., greiði kæranda, Andersson Water AWAB (nú Anderson Water Sweden AB), 400.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 21. maí 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir