Mál nr. 45/2011

Fimmtudaginn 7. júní 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 27. desember 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 20. desember 2011. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 8. nóvember 2011, um að endurkrefja kæranda um ofgreiðslu frá Fæðingarorlofssjóði

Með bréfi, dags. 28. desember 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 11. janúar 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 12. janúar 2012, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hún mótmæli kröfu Fæðingarorlofsjóðs vegna ofgreiðslu mánuðina maí, júní og september 2011. Að auki mótmæli hún 15% álagi á áðurnefnd tímabil. Samkvæmt Fæðingarorlofssjóði nemi upphæðin sem megi þiggja frá vinnuveitanda allt að X kr.

Kærandi bendir á að samkvæmt tölum frá RSK fyrir maí mánuð 2011 hafi laun hennar verið X kr. Kærandi mótmælir þessu og vísar til þess að samkvæmt launaseðli  hafi laun kæranda þennan mánuð verið yfir 50% vegna orlofsuppbótar (X kr) og eingreiðslu samkvæmt kjarasamningum (X kr). Tekið sé fram í skjali frá Fæðingarorlofssjóði að tekið sé tillit til þessara greiðslna en það virðist ekki hafa verið gert. Kærandi hafi þénað fyrir skatt og launatengd gjöld X kr. Ef dregin séu frá orlofsuppbót og eingreiðslan hafi launin fyrir skatt og launatengd gjöld verið X kr. Útborguð laun hafi því verið X kr.

Kærandi bendir á að samkvæmt tölum frá RSK hafi laun hennar í júní 2011 verið X kr. Ekki sé að sjá að Fæðingarorlofssjóður hafi tekið tillit til kjarasamningsbundinnar launahækkunar þar sem tímakaup hafi farið úr X kr. í X kr. Sé tekið tillit til þess þá séu laun fyrir skatt og launatengd gjöld X kr. Útborguð laun hafi verið X kr.

Kærandi bendir á að samkvæmt tölum frá RSK hafi laun hennar í ágúst 2011 verið X kr. Kærandi telur að þarna hafi átt sér stað ofgreiðsla. Orlof ofan á þessa upphæð sem lögð hafi verið í banka en greidd staðgreiðsla af sé X kr. og því ætti upphæðin að vera hærri eða X kr. Ekki sé að sjá að Fæðingarorlofssjóður hafi tekið tillit til kjarasamningsbundinnar launahækkunar þar sem tímakaup hafi farið úr X kr. í X kr. Sé tekið tillit til þess þá hafi laun fyrir skatt og launatengd gjöld verið X kr. Útborguð laun hafi verið X kr.

Kærandi bendir á að samkvæmt tölum frá RSK hafi laun hennar í september 2011 verið X kr. Ef gengið sé út frá tímakaupinu X kr. ætti upphæðin að vera X kr. auk orlofs X kr., alls samtals X kr. Kærandi bendir á að þetta séu tölur fyrir skatt og launatengd gjöld. Útborguð laun hafi verið X kr.

Kærandi fer fram á að farið verði aftur yfir málið og tekið verði tillit til nýrra gagna. Einnig fer kærandi fram á að 15% álag ofan á kröfuna verði fellt niður á grundvelli þessara gagna.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. október 2011, vakið athygli hennar á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hennar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir framangreint tímabil. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hún fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hún hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að staðfesting hafi borist frá kæranda, dags. 1. nóvember 2011. Einnig hafi borist staðfesting frá vinnuveitanda kæranda, dags. 1. nóvember 2011, og launaseðlar fyrir framangreint tímabil. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 8. nóvember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hún hafi verið krafin um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir framangreint tímabil ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á skv. skrám RSK og fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. nóvember 2010 að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, samkvæmt 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-liður 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn komi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur hafi miðast við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. [Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.] Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald er stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A – liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris. Í 3. tölul. 7. gr. laga um tryggingagjald komi þannig fram að til gjaldstofns skv. 6. gr. sé ökutækjastyrkur.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi borist nein rök frá kæranda sem gefi tilefni til að fella niður 15% álagið.

Með umsókn kæranda, dags. 28. september 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 6 mánuði vegna barns hennar sem fæddist Y. nóvember 2010. Ein tilkynning hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hún verið afgreidd í fæðingarorlof í samræmi við hana, sbr. greiðsluáætlun til hennar dags. 26. október 2010.

Á viðmiðunartímabili kæranda, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., hafi viðmiðunarlaun hennar verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda henni til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Í kæru kæranda sé réttilega bent á að láðst hafi að undanskilja kjarasamningsbundna eingreiðslu í maí 2011 við útreikning á ofgreiðslu hennar. Hafi það verið leiðrétt með nýrri greiðsluáskorun til kæranda ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 11. janúar 2012. Einnig hafi verið gerð breyting á launum frá vinnuveitanda til kæranda í ágúst og september 2011 til hækkunar við útreikning á ofgreiðslu á sundurliðunarblaðinu en það hafi hins vegar engin áhrif á niðurstöðu ofgreiðslu í þeim mánuðum.

Í maí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hún hafi fengið því sem svarar 55% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 45% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir maí 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Hafi þá verið tekið tillit til orlofsuppbótar, eingreiðslu og breytinga á launum kæranda eins og rakið hafi verið hér að framan. Í júní 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hún hafi fengið því sem svarar 83% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 17% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Hafi þá verið tekið tillit til sérstaks álags á orlofsuppbót og breytinga á launum kæranda. Í ágúst 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hún hafi fengið því sem svarar 142% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Hafi þá verið tekið tillit til launabreytinga kæranda. Í september 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hún hafi fengið því sem svarar 110% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir september 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Hafi þá verið tekið tillit til launabreytinga hjá kæranda.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segir sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi verið lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við bættist setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hafi hlotist með frekari vinnu, t.d. yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin var innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétt greiðsluáskorun til hennar ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 11. janúar 2012.

IV.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. nóvember 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun, sbr. nýja greiðsluáskorun, dags. 11. janúar 2012, er á því byggt að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði. Í hinni nýju greiðsluáskorun endurkrefur Fæðingarorlofssjóður kæranda um X kr. að viðbættu 15% álagi, samtals X kr. vegna maí, júní, ágúst og septembermánaðar 2011.

Af hálfu kæranda er á því byggt að ekki hafi verið tekið tillit til orlofsuppbótar (X kr.) og eingreiðslu samkvæmt kjarasamningi (X kr) í maímánuði 2011. Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs sé tekið fram að tekið sé tillit til þessara greiðslna en kærandi telji að það hafi ekki verið gert. Þá byggir kærandi á því að ekki hafi verið tekið tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana í júní, ágúst og september 2011.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Samkvæmt greiðsluáætlun, dags. 26. október 2010, voru meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili X kr. og mánaðarleg greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof samkvæmt því X kr. Samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. var litið til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. í meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er sú hækkun kæranda til hagsbóta. Í fyrrnefndri greiðsluáætlun er gert ráð fyrir 50% greiðslu í maí, júní, ágúst og september 2011.

Kærandi heldur því fram að hvorki hafi verið tekið tillit til orlofsuppbótar í maímánuði 2011, kr. X, né til eingreiðslu í sama mánuði samkvæmt kjarasamningi, kr. X. Samkvæmt leiðréttri greiðsluáskorun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 11. janúar 2012, var tekið tillit til umræddrar orlofsuppbótar í maímánuði við útreikninga Fæðingarorlofssjóðs sem og eingreiðslu vegna kjarasamnings í sama mánuði kæranda til hagsbóta. Leiðréttur útreikningur Fæðingarorlofssjóðs miðaði við kr. X en ekki kr. X eins og gert var í upphafi.

Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í maí 2011, alls X kr., með tilliti til leiðréttrar greiðsluáskorunar dags. 11. janúar 2012, sem er 55% af meðaltals heildarlaunum hennar miðað við hækkun skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Hún hefði því mátt þiggja 45% greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en ekki 50%.

Kærandi heldur því jafnframt fram að taka eigi tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana í júní, ágúst og september 2011.

Í 9. mgr. (nú 10. mgr.)13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, er meginreglan sú að miða skuli við meðaltal heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ákvæðisins. Í tilviki kæranda er viðmiðunartímabilið sem um ræðir tímabilið maí 2009 til apríl 2010, en meðaltal heildarlauna kæranda á því tímabili voru sem fyrr segir X kr. Samkvæmt lokamálslið ákvæðisins er þó heimilt, við beitingu þess, að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 segir í greinargerð að talið sé mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., kemur fram að heimilt sé að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Barn kæranda fæddist Y. nóvember 2010 og hún hóf töku fæðingarorlofs sama dag. Kjarasamningsbundnar launahækkanir kæranda eftir að kærandi hóf töku fæðingarorlofs koma samkvæmt þessu ekki til skoðunar.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof í júní, ágúst og september 2011, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júní 2011, alls X kr., eða 83% af meðaltali heildarlauna sinna. Því hefði hún eingöngu mátt þiggja 17% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði í stað 50% eins og raun varð á. Í ágúst 2011 fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum, alls X kr., eða 142% af meðaltali heildarlauna sinna samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda. Því hefði hún ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði en fékk 50% greiðslu. Í september 2011 fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum, alls X kr., eða 110% af meðaltali heildarlauna sinna samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda. Því hefði hún ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði en fékk 50% greiðslu.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda þann Y. nóvember 2010, skyldi mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og skyldi miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lauk sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, mynda allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, stofn til tryggingagjalds. Samkvæmt 1. tölul. 7. gr. laga um tryggingagjald telst orlofsfé og greiðslur fyrir ónotað orlof til gjaldstofns til tryggingagjalds.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr., koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að henni verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Benda má á að mögulega hafi kærandi ekki fullnýtt rétt sinn til fæðingarorlofs með barni fæddu Y. nóvember 2010. Af fyrirliggjandi gögnum er ekki fullvíst hvort svo sé en bent er á að samkvæmt 2. mgr. 8. gr. ffl., sbr. 17. gr. laga nr. 70/2009, fellur réttur kæranda til fæðingarorlofs með því barni niður 22. nóvember 2013.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun, sbr. leiðrétt greiðsluáskorun til kæranda, dags. 11. janúar 2012, því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A samkvæmt breyttri greiðsluáskorun, dags. 11. janúar 2012, er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson