Nr. 318/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. júlí 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 318/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18050041

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. maí 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. maí 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að felld verði úr gildi ákvörðun um að kærandi skuli sæta endurkomubanni.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi komið til Hollands þann 18. september 2017 og þar með inn á Schengen-svæðið. Hann hafi síðar komið til hingað til lands og verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun þann 27. febrúar 2018 í ljósi þess að hann hefði verið meira en 90 daga á Schengen-svæðinu. Mun kærandi hafa yfirgefið Schengen-svæðið þann 3. mars 2018 en komið aftur inn á svæðið 23. apríl sama ár. Fram kemur að kærandi hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki þann 5. mars 2018 sem sé í vinnslu hjá Útlendingastofnun. Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 9. maí 2018, var kæranda vísað brott frá landinu og ákveðið endurkomubann til tveggja ára. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 22. maí 2018. Þann 13. júní 2018 barst kærunefnd greinargerð kæranda.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar voru rakin ákvæði 49. og 50. gr. laga um útlendinga og 8. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 um dvöl útlendinga sem þurfa ekki vegabréfsáritun til landsins. Fram kom að kærandi væri undanþeginn áritunarskyldu. Vísaði Útlendingastofnun til þess að samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga væri útlendingum, sem ekki þurfa vegabréfsáritun, óheimilt án sérstaks leyfis að dvelja hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Í sama ákvæði væri kveðið á um að dvöl í öðru ríki sem tæki þátt í Schengen-samstarfinu jafngilti dvöl hér á landi og að samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu mætti ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Kom fram að kærandi hafi yfirgefið landið þann 3. mars 2018 eftir að hafa verið hér í ólögmætri dvöl, en að hann hafi komið aftur inn á Schengen-svæðið þann 23. apríl sama ár. Var kæranda vísað brott frá landinu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda væri hann hér á landi í ólögmætri dvöl. Þá var kæranda ákveðið endurkomubann til tveggja ára, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til þess að kærandi hafi komið inn á Schengen-svæðið 18. september 2017. Kæranda hafi verið birt bréf frá Útlendingastofnun þann 27. febrúar 2018 þar sem honum hafi verið veittur 10 daga frestur til að yfirgefa landið og hafi kærandi yfirgefið landið innan frests, þann 2. mars 2018. Fram kemur að Útlendingastofnun hafi móttekið umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku þann 5. mars sama ár. Kærandi hafi komið aftur hingað til lands þann 23. apríl 2018 en hafi þann 9. maí sama ár verið birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Hann hafi yfirgefið landið og Schengen-svæðið þann 6. júní sl.

Kærandi byggir á því að hann hafi verið í góðri trú um rétt sinn til dvalar bæði á tímabilinu frá 18. september 2017 til 27. febrúar 2018, þegar honum hafi verið birt bréf Útlendingastofnunar, og frá því hann kom til landsins þann 23. apríl 2018 þar til hin kærða ákvörðun hafi verið birt fyrir honum. Hvað fyrra tímabilið varðar hafi kærandi unnið að gerð umsóknar um atvinnuleyfi í samstarfi við væntanlegan vinnuveitanda þegar honum hafi verið veittar upplýsingar um skyldu til að yfirgefa landið, sem hann hafi gert. Að því er síðara tímabilið varðar bendir kærandi á að í bréfi Útlendingastofnunar til hans, dags. 27. febrúar 2018, hafi honum aðeins verið leiðbeint um skyldu til að yfirgefa landið, en ekkert hafi komið fram í bréfinu um að honum væri óheimilt að snúa aftur til landsins. Hafi kærandi því einnig verið í góðri trú um rétt sinn til að dvelja á landinu í það skiptið og eftir að honum hafi verið birt hin kærða ákvörðun hafi hann yfirgefið landið aftur án tafar.

Kærandi byggir á því að Útlendingastofnun hafi birt hina kærðu ákvörðun fyrir honum án fyrirvara og án þess að gefa honum færi á að neyta andmælaréttar samkvæmt 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Er í framhaldinu rakið álit Umboðsmanns Alþingis er varðar andmælarétt í máli sem varðaði brottvísun útlendings af landinu. Telur kærandi að ekki hafi verið augljóslega óþarft að veita honum rétt til andmæla í málinu enda um verulega íþyngjandi ákvörðun að ræða. Kærandi hafi auk þess yfirgefið Schengen-svæðið og dvalið utan þess í tvo mánuði áður en hann hafi snúið aftur í góðri trú.

Í greinargerð vísar kærandi til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, en samkvæmt ákvæðinu skuli Útlendingastofnun að jafnaði veita útlendingi frest í 7-30 daga til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Þó sé heimilt að veita styttri frest eða fella hann niður ef aðstæður í stafliðum a-f í ákvæðinu eiga við. Telur kærandi ljóst að enginn stafliðanna eigi við í máli kæranda en hann hafi í öllum tilvikum yfirgefið landið án tafar í samræmi við tilmæli yfirvalda. Ákvæðið feli í sér meginreglu um að veita skuli útlendingi frest til að yfirgefa landið og hyggist Útlendingastofnun víkja frá henni beri Útlendingastofnun að rökstyðja það sérstaklega. Byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landi með vísan til a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.

Kærandi byggir á því að með því að ákvarða honum brottvísun og endurkomubann hafi Útlendingastofnun gerst brotleg við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Vísar kærandi til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi til stjórnsýslulaga. Fær kærandi ekki séð að við ákvörðun um brottvísun og endurkomubann hafi Útlendingastofnun tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda með þeim hætti sem áskilið sé. Þá hafi stofnunin getað gripið til vægari úrræða, t.d. með því að veita kæranda frest til að yfirgefa landið. Byggir kærandi einnig á því að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, þar sem hann hafi verið í góðri trú um veru sína hér á landi. Þá beri að hafa í huga að ákvörðun um brottvísun tengist réttinum til friðhelgi einkalífs, en ekki verði séð af gögnum málsins að tengsl kæranda við Íslands eða annað land innan Schengen-svæðisins hafi verið rannsökuð sérstaklega, sem sé í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi bendir á að bréf Útlendingastofnunar frá 27. febrúar 2018 hafi verið ritað á íslensku og að ekki verði séð að birting þess hafi verið framkvæmd á tungumáli sem kærandi skilur. Þótt kærandi hafi skilið hluta efni birtingarinnar, þ.m.t. skyldu til að yfirgefa landið, verði ekki með sanngirni gengið út frá því að hann hafi skilið allt efni bréfsins. Þá hafi kæranda ekki verið veittar leiðbeiningar í umræddu bréfi um að honum væri óheimilt að snúa aftur til landsins. Telur kærandi að með þessu hafi verið brotið gegn leiðbeiningarskyldu 11. gr. laga um útlendinga og 7. gr. stjórnsýslulaga. Loks telur kærandi að kröfum um skýrleika íþyngjandi ákvarðana hafi ekki verið fullnægt við meðferð málsins, en hvorki í birtingarvottorði né ákvörðunarorði hinnar kærðu ákvörðunar hafi komið fram að endurkomubann myndi gilda á öllu Schengen-svæðinu.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort brottvísa beri kæranda frá Íslandi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er til úrlausnar hvort rétt sé að ákvarða kæranda endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Í 1. mgr. 50. gr. laganna er kveðið á um að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.

Af framangreindum reglum leiðir að útlendingar sem hafa dvalarleyfi sem er gefið út af ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu mega dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Þá má samanlögð dvöl hér á landi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili.

Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Í 102. gr. er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laganna felur brottvísun í sér bann við komu til landsins síðar. Endurkomubannið getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár.

Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Eins og fram er komið kom kærandi inn á Schengen-svæðið þann 18. september 2017. Kærandi yfirgaf landið og Schengen-svæðið þann 2. mars 2018 í kjölfar þess að Útlendingastofnun tilkynnti honum um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 27. febrúar 2018. Með bréfinu var kæranda veittur 10 daga frestur til að yfirgefa landið og er því ljóst að hann yfirgaf landið innan þess frests sem honum var veittur. Mun kærandi hafa komið aftur inn á Schengen-svæðið þann 23. apríl 2018 og þann 9. maí 2018 var kæranda birt ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann. Í ákvörðuninni var vísað til tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 27. febrúar 2018. Í greinargerð kæranda fyrir kærunefnd kemur fram að hann hafi yfirgefið landið og Schengen-svæðið þann 6. júní sl. Af framangreindu er ljóst að kærandi hafði þá dvalið hér á landi og á Schengen-svæðinu umfram þá 90 daga á 180 daga tímabili sem honum var heimilt samkvæmt 8. gr. reglugerðar um útlendinga.

Í 11. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um sérstaka leiðbeiningarskyldu en þar er m.a. kveðið á um að í máli er varði frávísun, brottvísun eða afturköllun leyfis skuli útlendingi þegar í upphafi máls leiðbeint um réttindi sín og meðferð málsins á tungumáli sem ætla megi með sanngirni að hann geti skilið, sbr. 1. mgr. 11. gr. Þá leiðir af 14. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að stjórnvaldi ber að tilkynna aðila um að mál hans sé til meðferðar ef honum er ekki kunnugt um málið. Í fyrrnefndri tilkynningu til kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 27. febrúar 2018, var kæranda gerð grein fyrir því að hann hefði dvalið lengur hér á landi en þá 90 daga sem honum var heimil dvöl vegna undanþágu frá áritunarskyldu, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Þá var lagt fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 10 daga frá móttöku tilkynningarinnar. Í tilkynningunni var aftur á móti hvorki fjallað um að samanlögð dvöl útlendinga með dvalarleyfi í öðru Schengen-ríki mætti eingöngu vera 90 dagar á hverju 180 daga tímabili né þær takmarkanir á endurkomu kæranda til landsins sem leiddu af þeim reglum.

Í ljósi orðalags og framsetningar í tilkynningu Útlendingastofnunar, dags. 27. febrúar 2018, verður að mati kærunefndar ekki annar skilningur lagður í athafnir kæranda en að hann hafi verið í góðri trú um að för hans af landinu þann 2. mars 2018 sl. væri í samræmi við leiðbeiningarnar í tilkynningunni og að stjórnsýslumálinu, sem hófst með umræddri tilkynningu, yrði lokið án ákvörðunar um brottvísun þegar hann yfirgæfi landið. Eftir komu kæranda til landsins þann 23. apríl sl. varð úrræðum XII. kafla laga um útlendinga því ekki beitt nema að undangenginni nýrri tilkynningu um meðferð málsins hjá Útlendingastofnun enda er slík tilkynning forsenda þess að aðili geti notið andmælaréttar, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga.

Samkvæmt framansögðu var meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun háð verulegum annmarka. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda því felld úr gildi.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

Anna Tryggvadóttir                                                   Gunnar Páll Baldvinsson