Nr. 134/2022 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 23. mars 2022 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 134/2022
í stjórnsýslumáli nr. KNU22020011
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 7. febrúar 2022 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Litháen (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. janúar 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 14 ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubann kæranda til landsins verði stytt verulega.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráð lögheimili á Íslandi frá 30. mars 2016. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness hinn [...] í máli nr. [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í þrjú og hálft ár fyrir brot gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og fyrir brot gegn 1. mgr. 2. gr., sbr. 1. mgr. 4. gr. laga um bann við tilteknum frammistöðubætandi efnum og lyfjum nr. 84/2018. Samkvæmt dóminum sætti kærandi gæsluvarðhaldi á tímabilinu 27. mars til 9. júní 2020 og samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun hóf kærandi afplánun fangelsisrefsingar hinn 3. september 2021 og er enn í afplánun við uppkvaðningu úrskurðar þessa.
Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 6. október 2021, sem birt var fyrir kæranda hinn 2. desember 2021, var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreinds afbrots. Kærandi lagði ekki fram andmæli í kjölfar tilkynningarinnar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. janúar 2022, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og honum ákveðið endurkomubann til Íslands í 14 ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda hinn 25. janúar 2022. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 8. febrúar 2022 og greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 22. febrúar 2022.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðuninni er vísað til og fjallað um ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Væri það mat Útlendingastofnunar að kærandi hefði með framferði sínu myndað alvarlega ógn gagnvart almannaöryggi, sbr. dóm Evrópudómstólsins nr. C-145/09 frá 23. nóvember 2010. Þá teldi stofnunin einnig að alvarleiki og eðli brots kæranda bæri með sér hættu á því að hann muni brjóta aftur af sér að nýju hér á landi að afplánun lokinni. Samkvæmt upplýsingum úr Þjóðskrá hefði kærandi verið með lögheimili á Íslandi frá 30. mars 2016 og hefði því dvöl hans náð fimm árum í mars 2021. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi fyrirgert þeim réttindum sem ótímabundinn dvalarréttur samkvæmt 87. gr. laga um útlendinga hefði í för með sér með afbrotum sínum hér á landi, sbr. dóm Evrópudómstólsins nr. C-325/09 frá 21. júlí 2011. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots og lengdar fangelsisrefsingar var honum ákvarðað endurkomubann til Íslands í 14 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laganna.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi verið með fasta búsetu á Íslandi frá árinu 2016. Hann hafi verið vinnusamur og verið í fastri vinnu frá upphafi auk þess sem hann hafi unnið sumarstörf hér á landi árin 2014 og 2015. Hafi faðir kæranda verið búsettur hér á landi undanfarin 20 ár og hann sé nánasti aðstandandi kæranda og í því sambandi er þess getið að lögheimili kæranda hafi alla tíð verið skráð hjá föður. Þá eigi kærandi einnig frænda hér á landi sem hafi verið búsettur á landinu undanfarin tíu ár en hann eigi í miklum samskiptum við frænda sinn. Leiki enginn vafi á því að kærandi líti á Ísland sem sitt heimaland enda hafi hann meiri tengsl við landið heldur en heimaríki. Kærandi hafi játað sök í umræddu broti og sýnt góða samvinnu við ákæruvaldið og hafi verið tekin hliðsjón af því við mat á refsingu hans. Einnig hafi verið tekið mið af því að kærandi hefði ekki gerst brotlegur við lög áður, kærandi hafi verið með hreinan sakaferil bæði hér á landi sem og erlendis áður en umrætt brot átti sér stað og gefi ekkert til kynna að hann muni fremja refsivert brot aftur. Í hinni kærðu ákvörðun komi fram að kærandi eigi enga aðstandendur hér á landi sem falli undir skilgreiningu nánasta aðstandanda samkvæmt 16. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga um útlendinga en það sé ekki rétt þar sem kærandi hafi verið búsettur hjá föður sínum og hafi því átt rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 3. mgr. og búi hjá honum samkvæmt 5. mgr. 87. gr. laga um útlendinga.
Kærandi byggir á því að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér þar sem um fyrsta brot hafi verið að ræða, hann hafi játað sök samkvæmt ákæru, sýnt góða samvinnu við ákæruvaldið við meðferð málsins og iðrist gjörða sinna og hafi lýst yfir þeim ásetningi að fremja ekki framar slík brot. Þá hafi kærandi einnig lýst því yfir að hann hyggist ætla að fá sér vinnu þegar hann losnar úr afplánun og sé tilbúinn að snúa við blaðinu og haga lífi sínu samkvæmt því. Sé því ekkert í skilyrðum 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga hvað varðar almannaöryggi eða alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum uppfyllt. Þá sé kærandi með rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 87. gr. laga um útlendinga, sbr. a-lið 1. mgr. 97. gr. Þá komi fram í b-lið ákvæðisins að þrátt fyrir ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða brottvísun ef viðkomandi EES- eða EFTA-borgari eða aðstandandi hans hefur haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár nema ákvörðun um brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna sem varða almannaöryggi. Eins og að framan greini hafi faðir kæranda verið búsettur hér á landi undanfarin 20 ár en ekkert komi fram í hinni kærðu ákvörðun um tengsl kæranda við föður sinn og því ljóst að ekki hafi verið lagt mat á þau. Þá hafi ekki verið sýnt fram á að líkur séu á því að kærandi komi til með að brjóta af sér aftur og ekki verið sýnt fram á að brýn ástæða sé fyrir því að vísa kæranda úr landi. Taka verði mið af brotaferli og játningu kæranda fyrir dómi en ákveðið hafi verið að kærandi skyldi afplána á Kvíabryggju en ekki á Litla hrauni. Hafi með vísan til framangreinds ekki verið gætt meðalhófs í ákvörðuninni auk þess sem ekki hafi verið sýnt fram á að brottvísun sé nauðsynleg með tilliti til allsherjarreglu.
Kærandi byggir á því að brottvísun og jafnt langt endurkomubann og um ræði feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda beri að taka mið af ákvæði 71. gr. Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Kærandi telur einnig að refsing Útlendingastofnunar brjóti á þeim grundvallar mannréttindum hans að honum skuli ekki refsað tvisvar fyrir sama brot sem varið sé í 4. gr. samningsviðauka nr. 7. við mannréttindasáttmála Evrópu. Kæranda hafi verið refsað af íslenskum dómstólum fyrir brot og afpláni hann þá refsingu í dag en í framhaldi af því hyggist Útlendingastofnun ætla að refsa honum aftur fyrir sama brot. Hafi Mannréttindadómstóll Evrópu þegar dæmt í nokkrum málum um tvöfalda refsingu af hálfu íslenska ríkisins og stofnana þess sem sé ólöglegt, sbr. t.d. dóm í máli nr. 22007/11 frá 18. maí 2017. Hvað varði varakröfu sína vísar kærandi til þess að 14 ára endurkomubann til landsins sé verulega íþyngjandi bæði fyrir hann sem og föður hans og frænda. Hafi stjórnvöld ekki gætt meðalhófs hvað varðar lengd endurkomubanns, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi gerir loks kröfu um að lögmaður hans verði skipaður talsmaður í málinu í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi Héraðsdóms Reykjaness hinn [...] í máli nr. [...] var kærandi dæmdur til þriggja og hálfs árs fangelsisrefsingar fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa haft í vörslum sínum í sölu og dreifingarskyni 7.500 ml af vökva sem innihélt amfetamínbasa, sem hafði á bilinu 45-57% styrkleika, sem lögregla fann við leit. Þá var kærandi einnig dæmdur fyrir brot gegn lögum um bann við tilteknum frammistöðubætandi efnum og lyfjum, sbr. 1. mgr. 2. gr., sbr. 1. mgr. 4. gr. laga um bann við tilteknum frammistöðubætandi efnum og lyfjum með því að hafa haft í vörslum sínum í sölu og dreifingarskyni samtals 940 ml af stungulyfinu mesterolon, samtals 510 ml af stungulyfinu nandrolon, 1.540 ml af stungulyfinu testosteron, 2.180 ml af stungulyfinu trenbolon g 980 ml af Sustanon. Kærandi kom fyrir dóm og játaði sök samkvæmt ákæru. Er vísað til þess í dóminum að kæranda hefði ekki verið gerð refsing hér á landi og ekki lægi fyrir í málinu að annað ætti við annars staðar. Hafi kærandi fyrir dómi lýst iðrun og vilja sínum til að fremja ekki slíkt brot framar, hann hefði reynt að snúa við blaðinu og lögð hafi verið fram gögn um að hann hefði verið í vinnu. Tiltók dómurinn að á hinn bóginn væri óhjákvæmilegt að horfa til magns og hættueiginleika þeirra efna sem um ræddi.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot og háttsemi hans var heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis frá 23. nóvember 2010 (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).
Enn fremur telur nefndin ljóst að brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum líkt og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli E-15/12, Jan Anfinn Wahl frá 22. júlí 2013, er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á. Með vísan til alvarleika brots kæranda gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga og þeirri miklu vá sem fíkniefnaneysla hefur gagnvart almannaheill, sbr. fyrrgreint mál C-145/09, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný.
Í greinargerð byggir kærandi á því að brottvísun hans frá landinu feli í sér tvöfalda refsingu sem fari í bága við 4. gr. samningsviðauka 7. við mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt ákvæðinu skal enginn sæta lögsókn né refsingu að nýju í sakamáli innan lögsögu sama ríkis fyrir brot sem hann hefur þegar verið sýknaður af eða sakfelldur um með lokadómi samkvæmt lögum og sakamálaréttarfari viðkomandi ríkis. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur í dómaframkvæmd sinni vísað til þess að brottvísun einstaklings frá ríki í kjölfar afbrots brjóti ekki gegn banni við tvöfaldri refsingu, hvorki almennt né í skilningi síðastnefnds ákvæðis. Hafi samningsríkin rétt til að gera ráðstafanir þegar einstaklingur hefur verið dæmdur fyrir hegningarlagabrot til þess að vernda samfélagið, að því gefnu að slíkt fari ekki í bága við 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, nauðsyn beri til þess í lýðræðislegu samfélagi og það sé samræmi við það markmið sem stefnt sé að. Þá séu slíkar stjórnsýsluráðstafanir í eðli sínu fremur fyrirbyggjandi aðgerð frekar en refsing, sbr. mál Üner gegn Hollandi (46410/99) frá 18. október 2006.
Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráð lögheimili á Íslandi frá 30. mars 2016. Samkvæmt dómi í máli kæranda sætti hann gæsluvarðhaldi á tímabilinu 27. mars til 9. júní 2020 og samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun hóf kærandi afplánun fangelsisrefsingar hinn 3. september 2021.
Í máli nr. C-378/12, frá 16. janúar 2014, kemur fram það mat Evrópudómstólsins að afplánun fangelsisrefsingar rjúfi þá fimm ára samfelldu löglega dvöl sem þarf til að öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar. Þótt dómurinn varði rétt þriðja ríkis borgara, en ekki ríkisborgara aðildarríkis EES eða EFTA, laut málið að túlkun á 16. gr. tilskipunar 2004/38/EB, þar sem kveðið er á um rétt til ótímabundinnar dvalar. Það ákvæði hefur verið innleitt í íslenskan rétt með 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga. Ber því að túlka íslensk lög að þessu leyti til samræmis við framangreindar reglur sem byggja á EES-samningnum, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.
Eins og áður greinir sætti kærandi gæsluvarðhaldi á tímabilinu 27. mars til 9. júní 2020, dómur í máli hans var kveðinn upp hinn 15. apríl 2021 og hann hóf afplánun fangelsisrefsingar hinn 3. september 2021. Að mati kærunefndar getur gæsluvarðhaldsvist sem síðar er dregin frá afplánun fangelsisrefsingar talist sem „afplánun fangelsisrefsingar“ með hliðsjón af áðurnefndu máli C-378/12. Þar sem meira en ár leið á milli þess sem kærandi sætti umræddu gæsluvarðhaldi og þangað til hann hóf afplánun refsingar er það mat kærunefndar að gæsluvarðhaldsdvölin verði í tilfelli kæranda ekki talin hafa rofið löglega dvöl hans hér á landi og því hafi kærandi öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar í mars 2021. Með vísan til fyrri umfjöllunar um mál C-145/09, þeirrar miklu almannahættu sem fylgir fíkniefnum og alvarleika brots kæranda, með því að hafa í vörslum sínum í sölu og dreifingarskyni 7.500 ml af vökva sem innihélt amfetamínbasa, sem hafði á bilinu 45-57% styrkleika, er það mat kærunefndar að alvarlegar ástæður liggi til grundvallar brottvísunar hans með vísan til almannaöryggis í skilningi a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga og að ákvæðið standi því ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerð er byggt á því að kærandi sé í nánum tengslum við föður sinn og frænda sem séu búsettir á Íslandi. Við mat á því hvort fyrir hendi sé skerðing á rétti samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hefur Mannréttindadómstóll Evrópu m.a. litið til þess að vernd ákvæðisins nái eingöngu til kjarnafjölskyldu, þ.e. foreldrar og börn þeirra sem halda heimili í sameiningu, sjá t.d. mál Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003. Hefur þessi framkvæmd dómstólsins þýðingu við túlkun 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga og er það mat kærunefndar að tengsl kæranda, sem er [...] ára, við föður sinn eða frænda geti ekki talist á þann hátt að brottvísun teljist ósanngjörn í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Hið sama á við um þau atvinnutengsl sem kærandi hefur myndað við landið með hliðsjón af alvarleika brots kæranda. Þá er enn fremur ljóst að kærandi var [...] ára þegar hann hóf búsetu á Íslandi og bera gögn málsins ekki annað með sér en að kærandi hafi búið í heimaríki fram að þeim tíma. Er því ljóst að kærandi hefur mun ríkari tengsl við heimaríki sitt en Ísland.
Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 14 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum og með hliðsjón af alvarleika brots verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Eins og áður greinir gerir kærandi kröfu um að lögmaður hans verði skipaður talsmaður hans á grundvelli 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga. Í 13. gr. laga um útlendinga er kveðið á um réttaraðstoð. Í 3. mgr. 13. gr. kemur fram að þegar kærð er ákvörðun sem varðar frávísun, brottvísun eða afturköllun dvalarleyfis skal stjórnvald skipa útlendingi talsmann úr hópi lögmanna til að gæta hagsmuna hans nema þegar um er að ræða kæru vegna ákvörðunar um alþjóðlega vernd skv. III. kafla eða brottvísun skv. 2. og 3. mgr. 95. gr., c- og d-lið 1. mgr. 98. gr., b- og c-lið 1. mgr. 99. gr. og a-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga. Ljóst er að brottvísunargrundvöllur 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga er bundinn því að skilyrði 2. mgr. sama ákvæðis séu uppfyllt, þ.e. ákvæðin eru hvort um sig ekki sjálfstæður brottvísunargrundvöllur heldur samtengd. Mál kæranda lýtur að heimild til brottvísunar EES-borgara vegna afbrota, en við þær aðstæður verður að taka afstöðu til þess hvort skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt. Er ákvæði 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga skýrt um að þegar mál varðar brottvísun samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga eigi sá aðili sem málið varðar ekki rétt á að fá skipaðan talsmann til að gæta hagsmuna hans. Þá áréttar kærunefnd að skipun talsmanns er almennt á hendi Útlendingastofnunar en ekki kærunefndar.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares