Nr. 495/2018 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 13. nóvember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 495/2018
í stjórnsýslumálum nr. KNU18100065 og KNU18100066
Kæra […]
[…]
og barna þeirra
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 17. október 2018 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir K) og […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 17. október 2018 um að synja kærendum og börnum þeirra, […], fd. […], ríkisborgara Albaníu (hér eftir A), og […], fd. […], ríkisborgara Albaníu (hér eftir B) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 5. október 2018 og drógu umsóknir sína um alþjóðlega vernd til baka þann 8. október 2018. Kærendur sóttu að nýju um alþjóðlega vernd þann 15. október 2018. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 17. október 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, þann sama dag, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kærenda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 30. október 2018. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 17. október 2018. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 1. nóvember 2018.
III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að innbrotsþjófar hafi brotist inn á heimili kærenda og þau óttist frekari innbrot eða ofbeldi af þeirra hálfu.
Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kærenda, kom fram að þau væru svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Þá hafi foreldrar A og B ekki talið ástæðu til að tekin yrðu við þau sjálfstæð viðtöl. Fram kom að umsóknir barna kærenda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga, að börnum kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kærenda var vísað frá landinu.
Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kærenda
Í greinargerð kærenda kemur fram að kærendur hafi upphaflega dregið umsóknir sínar um alþjóðlega vernd til baka en þar sem þau hafi misst af áætlunarflugi sem þau hafi verið bókuð í hafi þau ekki átt annarra kosta völ en að sækja aftur um alþjóðlega vernd. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi kærendur greint frá því að þau hafi orðið fyrir hrinu innbrota um árabil. Kærendur telji að um skipulagða glæpastarfsemi sé að ræða og að heimili þeirra sé skotmark þar sem þau séu vel stæð fjárhagslega. Fyrsta innbrotið hafi átt sér stað árið 2011 en þau hafi orðið mun fleiri með tímanum, t.a.m. hafi verið brotist inn til þeirra árið 2013 og tvívegis á árunum 2016-2017. Þá hafi þau einnig orðið vör við innbrotstilraunir á heimili sínu og vörugeymslu M þar sem hann geymi söluvarning. Kærendur hafi reynt að flytja innan heimaborgar sinnar, Durres, en án árangurs. Enginn hafi slasast hingað til en kveða kærendur það vera tímaspursmál hvenær slíkt muni gerast. Börn kærenda hafi orðið vör við innbrotin og séu mjög skelfd og eigi erfitt með svefn. Kærendur hafi leitað til lögreglu sem hafi ekkert aðhafst nema í eitt skipti þegar hún hafi leitað að fingraförum. Kærendur telja útilokað að lögregla í heimaríki geti verndað þau. Þá hafi kærendur lagt fram afrit af lögregluskýrslu frá árinu 2011 og leigusamningi M fyrir ofangreint vöruhús.
Kærendur fjalla í greinargerð sinni um ástand mannréttindamála í Albaníu, m.a. um spillingu stjórnvalda og aðgerðarleysi lögreglu. Vísa kærendur til alþjóðlegra skýrslna máli sínu til stuðnings.
Kærendur krefjast þess aðallega að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks leyfis þegar útlendingur sé staddur hér á landi og geti sýnt fram á ríka þörf á vernd , t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi. Kærendur búi við mikið óöryggi og ótta í heimaríki við óþekkta aðila sem þau telji að séu líklega í glæpagengi. Þau óttist að verða fyrir ofbeldi af hálfu þessara einstaklinga en lögreglan og yfirvöld geti ekki verndað þau. Með vísan til umfjöllunar um spillingu í Albaníu og ráðaleysi yfirvalda gegn glæpagengjum sé ljóst að kærendur uppfylli skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Til vara krefjast kærendur þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann M og K verði felldar úr gildi. Kærendur byggja varakröfu sína m.a. á að óheimilt hafi verið að veita þeim ekki frest til að yfirgefa landið þar sem þau séu í augljósri hættu í heimaríki og umsóknir þeirra því ekki bersýnilega tilhæfulausar. Ennfremur hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákvarða þeim brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og hafi ákvarðanirnar verið í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað albönskum vegabréfum fyrir sig og börn þeirra. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra séu albanskir ríkisborgarar.
Réttarstaða barna kærenda
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.
Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.
Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· Country Reports on Human Rights Practices for 2017 – Albania (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
· Albania 2017/2018 (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
· Freedom in the World 2018 – Albania (Freedom House, 28. maí 2018);
· Report to the Albanian Government on the visit to Albania carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) (Council of Europe, 24. maí 2018);
· The World Factbook. Europe: Albania (Central Intelligence Agency, 19. júní 2018);
· EASO Country of Origin Information Report: Albania. Country Focus. (European Asylum Support Office, nóvember 2016).
Albanía er lýðræðisríki með um þrjár milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Albanía gerðist aðili að sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2006, flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Albanía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk stöðu sem umsóknarríki í júní 2014. Albanía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.
Í framangreindum gögnum kemur fram að yfirvöld í Albaníu hafi undanfarin ár unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að Albaníu hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Þá hafi laun lögreglumanna verið hækkuð og mikil endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem yfirvöld sæki lögreglumenn til saka vegna brota í starfi. Þá hafi stjórnvöld tekið til tæknilegra aðgerða til þess að stemma stigu við afbrotum í starfi á borð við að láta lögreglumenn bera myndavélar og gera greiðslur umferðasekta rafrænar. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir albanska innanríkisráðuneytið sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli opinberra starfsmanna. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2017 hafi kvörtunarþjónustu innanríkisráðuneytisins borist fjöldi kvartana varðandi spillingu innan lögreglu og hafi um 43 tilvik varðandi brot í starfi verið skráð og hafi verið lagt til að um 57 lögreglumenn skyldu sæta agaviðurlögum. Árið 2017 hafi albanski umboðsmaðurinn (avokati i popullit) einnig tekið til meðferðar kvartanir vegna brota lögreglumanna í starfi og þá aðallega vegna vandamála tengdum handtökum og varðhaldi.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærendur byggja ástæðu flótta síns frá heimaríki á því að þau séu þolendur ítrekaðra innbrota af hálfu einstaklinga sem þau telji tilheyra glæpagengi. Kærendur óttist að framangreindir aðilar gætu beitt þau ofbeldi. Þá hafi þau reynt að leita til lögreglu og flytja innan heimaborgar sinnar án árangurs.
Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu albanskra yfirvalda sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærendur eigi þær á hættu.
Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindu kærendur frá því að þau hafi orðið fyrir ítrekuðum innbrotum af hálfu óþekktra einstaklinga og þau óttist ofbeldi af þeirra hálfu. Kærendur kváðust hafa leitað til lögreglu en hún hafi ekki getað aðstoðað þau en hafi í eitt skipti komið á vettvang og tekið fingraför. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun lögðu kærendur fram afrit af skjali á albönsku, frá árinu 2011, sem kærendur kveða vera lögregluskýrslu um tilkynningu M um innbrot og leigusamning um vöruhúsnæði M. Er ekki ástæða til annars en að leggja til grundvallar að kærendur hafi orðið fyrir því í heimaríki að brotist hafi verið inn hjá þeim árið 2011 og að gerðar hafi verið tilraunir til þess að brjótast inn bæði á heimili kærenda og í vörugeymslu á þeirra vegum í nokkur skipti frá þeim tíma.
Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Albaníu sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Þá sé til staðar kerfi í Albaníu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embættis umboðsmanns í ríkinu. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður kærenda séu með þeim hætti að stjórnvöld í heimaríki þeirra skorti vilja eða getu til að veita kærendum viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir.
Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og börn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.
Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kærenda, öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska.
Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn. þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barna þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Kærendur hafa greint frá því að þau óttist ofbeldi af hálfu einstaklinga sem þau þekki ekki deili á og telji að lögreglan geti ekki aðstoðað þau. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi einnig til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki telur kærunefnd að aðstæður kærenda séu ekki slíkar að tilefni sé til að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.
Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Þá hefur komið fram í viðtölum við kærendur að þau og börn þeirra séu almennt við góða heilsu. Þó glími annað barn þeirra við blóðleysi og K við þunglyndi. Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og börn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur verið litið til hagsmuna barna kæranda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barna þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barna þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barna þeirra þangað.
Frávísun, brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kærendum brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. tölul. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsóknir kærenda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Kærendur byggja umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau hafi orðið fyrir ítrekuðum innbrotum í heimaríki af hálfu óþekktra aðila sem þau óttist að muni beita þau ofbeldi. Kærendur kveðast hafa leitað til lögreglu en hún hafi ekkert aðhafst í máli þeirra. Kærendur lögðu fram afrit af lögregluskýrslu og leigusamningi máli sínu til stuðnings. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kærenda og aðstæður þeirra þar, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður þeirra vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kærenda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.
Að mati kærunefndar eru líkur á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kærendur verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kærenda.
Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kærenda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kærendum ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljugum.
Eins og að framan greinir hefur kærendum verið vísað frá landinu og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærendur geti yfirgefið landið sjálfviljug. Liggur því fyrir að kærendur dveljast ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa þeim.
Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærendur komu hingað til lands ásamt börnum sínum og sóttu um alþjóðlega vernd þann 15. október 2018 eftir að hafa dregið til baka fyrri umsókn frá 8. október 2018. Kærendur kveðast í greinargerð eiga á hættu að verða fyrir ofbeldi í heimaríki. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 17. október 2018 kom fram að kærendur telji að það sé ósanngjarnt að beita þau endurkomubanni þar umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sé ekki bersýnilega tilefnislaus. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kærenda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kærenda, að góð trú kærenda um réttmæti umsóknar þeirra um vernd vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli þeirra. Þá voru kærendur spurð út í sérstök tengsl við Ísland eða önnur Schengen-ríki og kváðust þau eiga systkini í Þýskalandi og Frakklandi. Af þeim svörum sem kærendur gáfu um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kærenda eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra eru staðfestar.
The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their children are affirmed.
F.h. kærunefndar útlendingamála
Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður