Mál nr. 18/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003

í máli nr. 18/2003

Íslenskir aðalverktakar hf. og

NCC AS

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 7. júlí 2003 kæra Íslenskir aðalverktakar hf. og NCC AS boðaða ákvörðun Vegagerðarinnar um að hafna öllum tilboðum, þ.á m. tilboði kærenda, í útboði nr. Vg2001-122 auðkennt „Héðinsfjarðargöng."

Endanlegar kröfur kærenda fyrir kærunefnd útboðsmála eru í fyrsta lagi að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og taka lægsta tilboði í samræmi við útboðsgögn. Í öðru lagi að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kærendum og í þriðja lagi að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði gerir þær kröfur að öllum kröfum kærenda í málinu verði hafnað og staðfest verði að heimilt hafi verið að hafna öllum tilboðum í umræddu útboði.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. júlí 2003 var hafnað kröfu kærenda um stöðvun á boðaðri ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum í tilgreindu útboði. Úrlausn málsins að öðru leyti var látin bíða endanlegs úrskurðar.

I.

Kærði auglýsti í maí 2002 forval vegna jarðgangnagerðar milli Fáskrúðsfjarðar og Reyðarfjarðar annars vegar og Siglufjarðar og Ólafsfjarðar hins vegar, ásamt tilheyrandi vegskálum, vegagerð og brúargerð. Skilafrestur til þátttöku var til 24. júní 2002. Kærendur voru meðal 5 þátttakenda sem valdir voru til þátttöku í útboði vegna framkvæmdanna. Í mars 2003 bauð kærði svo út gerð jarðganganna. Útboðið nefndist Héðinsfjarðargöng. Tilboð voru opnuð 30. maí 2003. Kærendur voru lægstbjóðendur í verkið. Var tilboðsupphæð þeirra kr. 6.176.608.480,-.

Í fréttum Stöðvar 2 og Ríkisútvarpsins 2. júlí 2003 upplýsti samgönguráðherra að ríkisstjórnin hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum í verkið. Rakti ráðherrann helstu ástæður þess að ákveðið var að fara þá leið. Með bréfi 3. júlí 2003 mótmæltu kærendur þeirri afstöðu sem sett hafði verið fram af samgönguráðherra. Með bréfi 8. júlí 2003 til bjóðenda hafnaði kærði formlega öllum tilboðum í útboðinu.

Kærendur kærðu fyrirhugaða ákvörðun kærða með bréfi 7. júlí 2003. Í kærunni var m.a. höfð uppi krafa um stöðvun á boðaðri ákvörðun kærða um höfnun allra tilboða. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. júlí 2003 var kröfu kærenda um stöðvun hafnað en kröfur kærenda að öðru leyti látnar bíða endanlegs úrskurðar.

II.

Kærendur byggja kröfur sínar á því að óheimilt hafi verið að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði. Vísa kærendur í því sambandi m.a. til meginreglna útboðs- og verktakaréttar, laga nr. 94/2001 og tilskipunar nr. 93/37/EBE. Kærði hafnar því að áskilnaður kærða í lið 1.4.12 í útboðslýsingu eða 52. gr. laga nr. 94/2001 leiði til þess að kærði geti hafnað öllum tilboðum með þeim hætti sem gert var, enda verði slík höfnun að byggja á málefnalegum sjónarmiðum og tengjast útboðinu. Kærendur telja að tilvísun kærða til 1. mgr. 14. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða eigi ekki við í málinu, þar sem um opinber innkaup sé að ræða. Í slíkum innkaupum gildi mun strangari reglur í garð kaupanda en almennt, sbr. lög nr. 94/2001. Þau lög gangi framar lögum nr. 65/1993. Ennfremur mótmæla kærendur tilvísun kærða til ákvæða ÍST 30. Kærendur benda á að hvorki í lögum nr. 94/2001 né í tilskipun 93/37/EBE sé að finna heimild til að hafna öllum tilboðum.

Kærendur benda á að kærði Vegagerðin bauð út verkið og bar að gæta ákvæða laga nr. 94/2001 við framkvæmd útboðsins. Hvorki ríkisstjórnarinnar né einstakra ráðherra hafi verið getið í útboðsgögnum. Við mat á því hvort um málefnalegar ástæður tengdar útboðinu hafi verið að ræða beri eingöngu að líta til ástæðna útboðsaðilans sjálfs, kærða. Ástæða höfnunar kærða samkvæmt bréfi 8. júlí 2003 sé að kærði muni ekki fá nauðsynlegt fjármagn til framkvæmdanna. Það sé almenn meginregla í lögfræði að fjárskortur leysi ekki aðila undan skuldbindingum. Það stríði gegn öllum grundvallarsjónarmiðum útboðsréttar ef einstökum stofnunum sé játað svigrúm til að bjóða út verk og láta bjóðendur leggja í kostnað við tilboðsgerð, en hafna síðan öllum tilboðum á grundvelli fjárskorts.

Kærendur byggja á því að kærði geti ekki hafnað öllum tilboðum nema eitthvað sé að tilboðunum eða fyrir liggi málefnalegar ástæður til höfnunar sem varði útboðið sem slíkt. Vísa kærendur í þessu sambandi til sjónarmiða fræðimanna og úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 6/2002. Kærða sé óheimilt með einhliða ákvæðum í útboðsgögnum að leitast við að semja sig undan laga- og réttarreglum og sé því bundinn af þeim. Við mat á því hvort um málefnalegar ástæður höfnunar tilboða hafi verið að ræða verði að líta til þess að ákvörðun um höfnun tengdist ekki útboðinu sjálfu, heldur aðeins yfirlýsingum samgönguráðherra sem fram hafi komið í fjölmiðlum, þ.e. að tryggja stöðugleika, tryggja jafnvægi á vinnumarkaði og tryggja að verðlagsmál séu örugg og í jafnvægi. Engar trúverðugar skýringar hafi verið gefnar á því hvað hafi breyst frá því að verkið var boðið út. Samgönguráðherra og fjármálaráðherra hafi orðið missaga um ástæðu höfnunarinnar og samgönguráðherra hafi raunar viðurkennt að um einhvers konar verðkönnun hafi verið að ræða með útboðinu.

Kærendur telja að höfnun allra tilboða stríði mjög gegn jafnræðissjónarmiðum, sem allt regluverk útboðsréttar gangi út frá að eigi að styðjast við, sbr. t.d. upphafsorð 1. gr. laga nr. 94/2001.

Kærendur rökstyðja kröfu sína, um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, til allra framangreindra sjónarmiða. Kærði hafi brotið réttarreglur um opinber innkaup með höfnun allra tilboða og það hafi orðið kærendum til verulegs tjóns. Það tjón hafi kærði bakað kærendum með saknæmum og ólögmætum hætti.

Kærendur byggja kröfu sína um að kærði greiði þeim kostnað á að hafa kæruna uppi á 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, enda hafi hin ólögmæta ákvörðun kærða að hafna öllum tilboðum knúið kærendur til að leita réttar síns fyrir kærunefnd útboðsmála, með tilheyrandi kostnaði. Málið sé verulega umfangsmikið og hagsmunir miklir. Sé miðað við taxta útseldrar tímavinnu sé ljóst að kostnaður sé ekki undir kr. 500.000,-.

III.

Kærði byggir kröfur sínar á því að heimilt hafi verið að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði. Óhjákvæmilegt hafi verið að bregðast við ákvörðun ríkisstjórnarinnar og eðlilega hafi verið brugðist við af hálfu kærða.

Af hálfu kærða er vísað um heimild til að hafna öllum tilboðum í grein 1.4.12 útboðsskilmála þar sem skýrt komi fram að áskilinn sé réttur til að hafna öllum tilboðum. Sé sá áskilnaður án allra takmarkana og ekki bundinn við að tilboðum sé á einhvern hátt áfátt. Ljóst sé að lög nr. 94/2001 heimili kærða að hafna öllum tilboðum. Vísar kærði í því sambandi til 1. mgr. 52. gr. og 1. mgr. 53. gr. laganna. Ennfremur er vísað til 1. mgr. 14. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Loks er vísað til almennra meginreglna sem finna megi í ákvæðum ÍST 30, sem byggðar séu á viðurkenndum venjum á sviði útboðs- og verktakaréttar.

Kærði mótmælir því að ætlunin hafi verið að misnota útboðsferlið sem einhvers konar verðkönnun. Tilboð sem bárust hafi verið nokkru hærri en gert hafi verið ráð fyrir. Sé tekið mið af reynslu í nágrannalöndum hefði mátt ætla að tilboð undir kostnaðaráætlun hefðu borist í verkin. Vonast hafði verið eftir að samlegðaráhrif framkvæmda myndu leiða til lægri tilboða. Tilboðin segi nokkra sögu um að þenslu hafi verið farið að gæta í hagkerfinu sem styðji þá ákvörðun ríkisstjórnarinnar að fresta framkvæmdum. Ljóst sé að deila megi um réttmæti ákvörðunarinnar en mat á frestun sé fyrst og fremst pólitísks eðlis fremur en lögfræðilegs eðlis og varðar á engan hátt túlkun og beitingu laga um opinber innkaup.

Kærði byggir á því að ekki sé hægt að verða við kröfu kærenda um að halda hinu kærða útboði áfram og taka lægsta tilboði. Ljóst sé að ekki sé unnt að skylda kærða til að ganga til samninga á grundvelli útboðsins þegar fyrir liggi ákvörðun ríkisstjórnarinnar um frestun framkvæmda. Ákvörðun ríkisstjórnarinnar bindi hendur kærða sem hafi því ekki heimild til að ganga til samninga á grundvelli forsendna útboðsins. Heimildir kærunefndar útboðsmála nái ekki til að breyta þessu mati ríkisstjórnarinnar á því hvenær ráðast beri í framkvæmdirnar. Meginreglur laga nr. 94/2001 leiði til þessarar sömu niðurstöðu.

Kærði hafnar skaðabótaskyldu og greiðslu kostnaðar við að hafa kæru uppi gagnvart kærendum. Samkvæmt fyrrgreindum sjónarmiðum liggi fyrir að brot á lögum hafi ekki átt sér stað og beri því að hafna kröfum kærenda að þessu leyti.

IV.

Kærendur gera þá kröfu að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og taka lægsta tilboði í samræmi við útboðsgögn. Af efni kröfu þessarar leiðir að krafist er viðurkenningar á ólögmæti þeirrar ákvörðunar kærða 8. júlí 2003 að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að taka sjálfstæða afstöðu til þess annars vegar hvort ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum hafi verið ólögmæt og hins vegar, ef talið er að ákvörðunin hafi verið ólögmæt, til þeirrar kröfu kærenda um að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram.

Ágreiningur aðila lýtur einkum að því hvaða heimildir kærði hefur til að hafna öllum tilboðum bjóðenda í hinu kærða útboði. Verður þá bæði að líta til lagaákvæða sem talin verða hafa þýðingu sem og eftir atvikum til þess fyrirvara sem fram kom í grein 1.4.12 útboðslýsingar í hinu kærða útboði.

Kærði byggir heimild sína til að hafna öllum tilboðum á 52. og 53. gr. laga um opinber innkaup sem og á 1. mgr. 14. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Kærendur mótmæla því að 52. og 53. gr. laga um opinber innkaup veiti heimild til að hafna öllum tilboðum. Ákvæðið hafi aðeins að geyma reglu um það hvenær tilboði telst hafa verið hafnað. Ennfremur mótmæla kærendur því að 1. mgr. 14. gr. laga nr. 65/1993 hafi þýðingu þar sem um opinber innkaup sé að ræða.

Telja verður að ákvæði 52. og 53. gr. laga um opinber innkaup geri ráð fyrir þeirri framkvæmd að unnt sé að hafna öllum tilboðum í útboðum. Gera lögin ekki greinarmun á almennum útboðum og lokuðum útboðum að þessu leyti. Í 1. mgr. 14. gr. laga nr. 65/1993 kemur fram að sé um lokað útboð að ræða sé kaupanda einungis heimilt að taka hagstæðasta tilboði, eða hafna þeim öllum. Lög um opinber innkaup ganga framar lögum um framkvæmd útboða, þegar þau skarast, þar sem fyrrnefndu lögin eru bæði yngri og sérlög gagnvart hinum síðarnefndu. Hins vegar verður ekki séð að lögin séu ósamrýmanleg um það atriði hvort unnt sé að hafna öllum tilboðum í lokuðu útboði þó ekki sé að finna beina heimild til þess í lögum um opinber innkaup.

Með hliðsjón af þessu verður að telja að heimilt sé að hafna öllum tilboðum í útboðum samkvæmt lögum um opinber innkaup. Hins vegar verður ekki litið svo á að sú heimild sé án allra takmarkana. Lög um opinber innkaup hafa m.a. að tilgangi að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup, sbr. 1. gr. laganna. Ennfremur kemur fram í 11. gr. laganna að við opinber innkaup skuli gæta jafnræðis bjóðenda. Loks er sérstaklega gert ráð fyrir því í 53. gr. laganna að kaupandi rökstyðji sérstaklega ef hann ákveður að taka ekki tilboðum eða hafna öllum. Meðal annars með vísan til þessa verður að líta svo á að ákvörðun um höfnun verði að byggja á málefnalegum forsendum og rökstuðningi.

Við mat á því hvaða sjónarmið hafi ráðið ferðinni við ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum verður einungis litið til bréfs kærða 8. júlí 2003 þegar kærði hafnaði formlega öllum tilboðum í hinu kærða útboði. Fyrr en þá lá ekki fyrir höfnun tilboða jafnvel þó einstakir ráðherrar hafi tilkynnt opinberlega að hafna ætti öllum tilboðum í framkvæmdina, sbr. 52. gr. laga nr. 94/2001. Í bréfi kærða 8. júlí 2003 sagði svo um ástæðu höfnunar allra tilboða: „Ástæða höfnunar tilboða er að samgönguráðherra, að fengnu samþykki ríkisstjórnarinnar, hefur ákveðið að fresta þurfi framkvæmdum við göngin vegna þensluástands sem er í uppsiglingu í þjóðfélaginu og því þurfi að hafna öllum tilboðum. Vegagerðin mun því ekki fá nauðsynlegt fjármagn til framkvæmdanna."

Í útboðslýsingu kom ekki fram að val á tilboði væri háð þeim atriðum sem höfnun tilboða byggði svo á. Jafnvel þó líta megi svo á að verkkaupa sé almennt heimilt að hafna öllum tilboðum, sbr. umfjöllun hér að framan, þá verður við val á tilboði, þar með talið við höfnun þess, að byggja á forsendum sem tilboðsgjafa mátti vera ljóst í meginþáttum af útboðslýsingu, sbr. 26. gr. laga um opinber innkaup. Ekki fæst séð að þær forsendur sem gefnar eru fyrir höfnun tilboða í bréfi kærða 8. júlí 2003 hafi mátt vera kæranda ljósar þegar hann bauð í verkið. Mögulegt þensluástand sem rökstuðningur fyrir höfnun allra tilboða er í engum málefnalegum tengslum við hið kærða útboð. Hinn almenni fyrirvari í útboðslýsingu um að kærði áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum nær ekki til þess að kærendur hafi mátt búast við höfnun tilboðs síns á grundvelli þess rökstuðnings sem fram kom í bréfinu 8. júlí 2003.

Með vísan til þessa verður að telja að kærði hafi með þeirri ákvörðun að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði, sem tilkynnt var öllum bjóðendum með bréfi 8. júlí 2003, brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Var því ákvörðun kærða um höfnun allra tilboða ólögmæt.

Liggur þá fyrir kærunefnd útboðsmála að taka afstöðu til þeirrar kröfu sem kærendur setja fram um að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og taka lægsta tilboði.

Það leiðir af meginreglum útboðs- og verktakaréttar að verkkaupi verður ekki gegn neitun sinni bundinn við að ganga til samninga við tiltekinn aðila kjósi hann að hætta við útboð. Hins vegar tekur verkkaupi ávallt þá áhættu að verða skaðabótaskyldur gagnvart bjóðendum vegna slíkra ákvarðana. Með hliðsjón af því telur kærunefnd útboðsmála að ekki séu efni til að taka fram fyrir hendur kærða og eftir atvikum samgönguráðherra, sem er æðsti yfirmaður vegamála, sbr. 4. gr. vegalaga nr. 45/1994, og knýja kærða til að halda hinu kærða útboði áfram gegn vilja hans. Verður því að hafna kröfu kærenda um að halda hinu kærða útboði áfram.

Með vísan til alls þessa er það álit kærunefndar útboðsmála að ákvörðun kærða að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði var ólögmæt en hafna verður kröfu kærenda um að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram.

V.

Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart þeim. Samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Fyrir skaðabótaskyldu eru sett tvö skilyrði, sbr. 2. ml. 1. mgr. 84. gr. laganna. Annars vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og hins vegar þurfa möguleikar hans að hafa skerst við brotið. Samkvæmt grein 1.4.14 í útboðsgögnum skyldi samanburður tilboða eingöngu vera fjárhagslegur. Fyrir liggur að kærendur áttu lægsta tilboð í hinu kærða útboði sem að auki var mjög nærri kostnaðaráætlun. Ekkert hefur komið fram um að tilboð kærenda hafi verið haldið annmörkum. Með hliðsjón af þeim staðreyndum verður að líta svo á að kærendur hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valdir af kærða í hinu kærða útboði. Leiðir af sjálfu sér að möguleikar kærenda hafi skerst við brotið, enda hafa kærendur ekki verið valdir til að framkvæma verkið. Er því að mati kærunefndar útboðsmála báðum skilyrðum skaðabótaskyldu kærða, samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup, fullnægt í máli þessu. Með vísan til þessa telur nefndin að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kærendum vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup. Kærunefnd útboðsmála tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup.

Eins og mál þetta horfir við telur kærunefnd útboðsmála ekki tilefni til að taka afstöðu til kröfu kærenda um efndabætur, sbr. 2. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 81. gr. laganna.

VI.

Kærendur gera kröfu um að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi. Samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 getur nefndin ákveðið að sá sem kæra beinist gegn greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Með hliðsjón af úrslitum þessa máls og með vísan til 3. mgr. 81. gr. verður kærða gert að greiða kærendum kr. 500.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Vegagerðarinnar 8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum í útboði nr. Vg2001-122 auðkennt „Héðinsfjarðargöng" var ólögmæt.

Kröfu Íslenskra aðalverktaka hf. og NCC AS um að kærða verði gert að halda áfram útboði nr. Vg2001-122 auðkennt „Héðinsfjarðargöng" er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að Vegagerðin sé skaðabótaskyld gagnvart Íslenskum aðalverktökum hf. og NCC AS vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu.

Vegagerðin greiði Íslenskum aðalverktökum hf. og NCC AS kr. 500.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 19. ágúst 2003

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir.

19. ágúst 2003.