Mál nr. 17/2008. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. október 2008

í máli nr. 17/2008:

Sigurjón Magnússon ehf.

gegn

Slökkviliði höfuðborgarsvæðisins bs.

Hinn 9. október 2008 kærði Sigurjón Magnússon ehf. ákvörðun Slökkviliðs höfuðborgarsvæðisins bs. um val á tilboði í Samkeppnisviðræðum nr. 12073 „Hönnun og smíði á slökkviliðsbifreiðum“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„A.

Með vísan til 96. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er þess krafist að Kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað og þegar í dag alla samningsgerð af hálfu kærða um kaup á slökkvibifreiðum, en samkvæmt bréfi kærða til umbj. m. frá 29. september 2008 hefur kærði ákveðið að ganga til samninga við Ólaf Gíslason og co hf. um kaup á slökkvibílum fyrir Slökkvilið höfuðborgar­svæðisins. 

B.

Enn fremur er þess krafist með vísan til 97. gr. laga nr. 84/2007 að Kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kaupanda, kærða, um að taka tilboði Ólafs Gíslasonar og co hf. 

Er þess krafist að kærunefndin leggi fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda um kaup á slökkvibifreiðum í samræmi við verðupplýsingar kæranda á slökkvibifreiðum. 

Til vara er þess krafist að Kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að bjóða út kaup á slökkvibifreiðum sem ákvörðun hefur verið tekin um að kaupa til Slökkviliðs höfuðborgarsvæðisins að nýju í samræmi við ákvæði laga nr. 84/2007 og annarra reglna. 

C.

Þá er farið fram á að Kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. 

Enn fremur er þess krafist að Kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“ 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 14. október 2008, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. 

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

                                                         I.

Í janúar 2008 auglýsti kærði „Samkeppnisviðræður nr. 12073 - Hönnun og smíði á slökkviliðsbifreiðum (dælubílum)“. Í innkaupagögnum sagði að óskað væru eftir „áhugasömum aðila til að hanna og byggja fjórar (4) slökkviliðsbifreiðar (dælubifreiðar), með mögulegum kaupum á einni (1) slökkviliðsbifreið til viðbótar“. Þá sagði einnig að „óskað [væri] eftir hugmyndum, útfærslum og teikningum á slökkviliðsbifreiðunum í samræmi við þær kröfur og óskir“ sem fram komu í gögnunum. Innkaupaferlið var tilgreint svo:

„Við val á lausn verður viðhaft ferli í samræmi við 31. gr. laga nr. 84/2007, samkeppnisviðræður, sem skiptast í þrjú megin þrep.

Kaupandi áskilur sér rétt til þess að hætta við ferlið á hvaða þrepi sem er.

1.      Þrep Tillögugerð og skil. Samningsaðili gerir tillögu að lausn samkvæmt kröfulýsingu verkkaupa og birtir hugmyndir um verð. Tillögum er skilað í lok tilboðsgerðarfrests sem er 25.03.2008, sjá kafla 3.4. Samningsaðilum er heimilt að skila inn fleiri en einni lausn.

Matsnefnd mun velja 3-5 lausnir frá 3-5 umsækjendum til að taka þátt í 2. þrepi.

2.      Þrep Útfærsla á tillögum. Hópur á vegum verkkaupa mun funda með hverjum samningsaðila fyrir sig þar sem gefin er endurgjöf á framsetta tillögu. Samningsaðila gefst síðan tækifæri á að breyta sinni tillögu og leggja fram á ný. Á grundvelli lausna og verðs, verða valdar 2-3 lausnir frá 2-3 umsækjendum til að taka þátt í 3. þrepi.

3.      Þrep Tilboð. 2 umsækjendur úr fyrri þrepum gera endanlegt tilboð á grundvelli valdra lausna. Á grundvelli þeirra tilboða verður gerður samningur við einn aðila um verkefnið.“

Í kaflanum „Val á samningsaðilum“ sagði að matsnefnd myndi „velja lausnir samkvæmt eftirfarandi forsendum:

–        Verð: 40%

–        Gæði: 50%

Þættir sem tekið verður tillit til við mat á gæðum er m.a.: Aðgengi, efni, yfirbyggingar, uppröðun, tegund búnaðar, tilhögun í skápum, útlit o.s.frv.

–        Afhendingartími: 10%“

Kærandi var meðal bjóðenda í samkeppnisviðræðunum og hlaut 98,4 stig í einkunnagjöf kærða en Ólafur Gíslason og co. hf. hlaut 99,4 stig.

Með bréfi, dags. 29. september 2008, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að taka tilboði Ólafs Gíslasonar og co. hf.

II.

Kærandi segist ekki hafa fengið umbeðnar upplýsingar um mat kærða á tilboðum en telur engu að síður ljóst að tilboð hans sé hagstæðara en það tilboð sem kærði tók. Kærandi bendir á að í innkaupagögnum hafi komið fram að heimilt væri að bjóða betri lausnir en farið var fram á og kærandi segist hafa gert það. Kærandi segist hafa upplýsingar um að gæðaþáttur tilboðanna hafi verið metinn að jöfnu þrátt fyrir að kærandi hafi skilað betri lausnum en gert var ráð fyrir.

Kærandi telur einnig að kærði hafi brotið gegn þeim reglum sem gilda um samkeppnisviðræður og skilyrði til að nota slíkt innkaupaferli.

III.

Kærði segir að kærufrestur sé liðinn að því er varðar kröfur sem byggja á því að óheimilt hafi verið að beita samkeppnisviðræðum. Engu að síður segir kærði að sér hafi verið heimilt að beita samkeppnisviðræðum við innkaupin. Þá segir kærði að mat á tilboðum hafi verið lögmætt, málefnalegt og að matsstigakerfi hafi verið gagnsætt og að kæranda hafi mátt vera ljóst fyrir hvað einkunnir yrðu gefnar. Kærði tekur þó fram að hann telji samkeppnisviðræður þess eðlis að forsendur fyrir mati tilboða séu ákvarðaðar fyrirfram en áhersluþættir og útfærslur geti verið gjörólíkar í lokatilboðum þátttakenda. Segir kærði að því sé með öllu leyti eðlilegt að forsendur fyrir vali tilboðs séu tilgreindar með sveigjanlegri hætti en í almennu eða lokuðu útboði.

IV.

Samkeppnisviðræður er heimilt að nota í opinberum innkaupum þegar um „sérlega flókna samninga“ er að ræða þannig að útilokað er að notast við almennt eða lokað útboð. Samningar teljast „sérlega flóknir“ þegar kaupandi getur ekki sjálfur skilgreint með fullnægjandi hætti þau atriði sem fullnægja þörfum hans, sbr. 1. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Samkeppnisviðræðum er þannig, ólíkt útboðum og útboðslýsingum, ætlað að aðstoða sjálfan kaupandann við að finna þá lausn sem fullnægir þörfum hans í viðkomandi tilviki. Þegar kaupandi hefur svo afmarkað þá lausn sem fullnægir þörfum hans er tilgangi samkeppnisviðræðna náð og viðræðunum er því lokið, sbr. 6. og 7. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007. Að loknum hinum eiginlegu samkeppnisviðræðum gefur kaupandi þátttakendum svo kost á að leggja fram endanlegt tilboð, sbr. 7. mgr. 31. gr. laganna. Samkvæmt 8. mgr. 31. gr. laganna skulu tilboðin sjálf metin á grundvelli þeirra forsendna sem fram komu í upphaflegum innkaupagögnum og mat tilboða fer sömuleiðis eftir 72. gr. laganna. Samkeppnisviðræður eru þannig ekki afbrigðilegt innkaupaform að því er varðar reglur um mat tilboða enda eiga sömu meginreglur við um forsendur fyrir slíku vali í samkeppnis­viðræðum og hefðbundnum innkaupaferlum, þ.e. útboðum.

Í innkaupagögnum hinna kærðu innkaupa kom fram að við mat á tilboðum myndu „gæði“ vega 50%. Þá sagði að „þættir sem tekið [yrði] tillit til við mat á gæðum [yrðu] m.a.: Aðgengi, efni, yfirbyggingar, uppröðun, tegund búnaðar, tilhögun í skápum, útlit o.s.frv.“. Í gögnum kærða segir eingöngu eftirfarandi um mat á „gæðum“ við val á tilboði:

„Yfirferð tilboða leiddi í ljós að báðir aðilar bjóða sambærilegan búnað í tilboðum og gæði útfærslu á lausninni fá báðar hæstu einkunn. Báðir aðilar fá 50 stig.“

Í 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 segir að kaupandi skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt. Reglan á við um innkaupagögn í samkeppnisviðræðum rétt eins og útboðslýsingar. Þá segir í 3. mgr. 45. gr. laganna að í innkaupagögnum skuli sömuleiðis tilgreina hlutfallslegt vægi hvers viðmiðs sem vísað er til sem forsendu fyrir vali tilboðs. Grundvöllur þessara reglna er að bjóðendur geti áttað sig fyrirfram á því hvernig mat á tilboðum muni ráðast og geti þá hagað tilboðum sínum í samræmi við þá vitneskju. Að sama skapi er reglum þessum ætlað að takmarka svigrúm kaupenda við val á tilboði þannig að mat þeirra verði samkvæmt fyrirfram gefnum forsendum en byggist ekki á ófyrirsjáanlegum og jafnvel ómálefnalegum sjónarmiðum. Innkaupagögn í hinum kærðu samkeppnis­viðræðum eru óljós hvað varðar þær forsendur sem lágu til grundvallar mati á „gæðum“ og ekki liggja fyrir upplýsingar um endanlega framkvæmd matsins.

Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum og fyrirliggjandi gögnum um forsendur fyrir vali tilboða í hinum kærðu innkaupum telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, og því sé skilyrði 1. mgr. 96. gr. laganna fullnægt.

Ákvörðunarorð:

Stöðvuð er samningsgerð í kjölfar samkeppnisviðræðna kærða, slökkviliðs höfuðborgarsvæðisins, um „Hönnun og smíði á slökkviliðsbifreiðum“ þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

                                                               Reykjavík, 15. október 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. október 2008.