Mál nr. 10/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. nóvember 2008

í máli nr. 10/2008:

Fornleifastofnun Íslands

gegn

Framkvæmdasýslu ríkisins

Með bréfi, dags. 30. júlí 2008, kærði Fornleifastofnun Íslands ákvörðun Framkvæmdasýslu ríkisins um val á tilboði í útboði nr. 14535 „Alþingisreitur - Fornleifagröftur“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar svo:

„Kærandi gerir kröfu til að kærunefnd lýsi gerð samnings varnaraðila við Ljósleiðir ehf. um fornleifarannsóknir á Alþingisreit ólögmæta og að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Þá er þess krafist, að varnaraðila verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi í málinu, auk virðisaukaskatts, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“           

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboðum. Með bréfi kærða, dags. 22. ágúst 2008, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með bréfi, dags. 18. september 2008, gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá kærða og bárust þau 31. október 2008.

                                                           I.

Í  2008 auglýsti kærði útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í verkið: Alþingisreitur – Fornleifagröftur. Í útboðslýsingu sagði að kærði áskildi sér rétt til að hafna tilboði bjóðanda ef tiltekin skilyrði væru ekki uppfyllt, m.a. eftirfarandi hæfniskröfur:

            „1. Hefur yfir að ráða allan verktímann a.m.k. 15-20 manna starfsliði.

 2. Þriðjungur starfsliðsins er fornleifafræðingar.

 3. Hefur unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk á síðustu þremur árum “

Þá sagði m.a. í útboðslýsingu:

„Þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða koma til álita sem viðsemjendur skulu, sé þess óskað, láta í té innan viku eftirtaldar upplýsingar.“

Í kjölfarið fylgdi svo upptalning á ýmsum gögnum sem bjóðendum bar að skila til að sýna fram á hæfi, nánar til tekið: gögn til að staðreyna fjárhagslegt hæfi, gögn um helstu starfsmenn bjóðanda og þá sem ábyrgð myndu bera á verkinu, skrá yfir undirverktaka, skrá yfir helstu tæki og búnað sem notaður yrði, skrá yfir helstu verk og lýsing á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum.

Þrjú tilboð bárust í útboðinu, Ljósleiðir ehf. buðu kr. 164.855.000, Íslenskar fornleifarannsóknir ehf. buðu kr. 207.752.735 og kærandi bauð kr. 225.325.500.

Með tölvupósti, dags. 2. júlí 2008, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Ljósleiða ehf. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi, með tölvubréfi dags. 15. júlí 2008, og rökstuðningur kærða barst honum með tölvubréfi, dags. 18. júlí 2008.

II.

Kærandi segir að kærða hafi verið skylt að ganga til samninga við sig, þrátt fyrir að hann hafi átt hæsta tilboð af þeim þremur sem bárust. Kærandi telur að kærða hafi verið skylt að hafna öðrum tilboðum enda hafi hinir tveir bjóðendurnir við opnun tilboða ekki uppfyllt tiltekin ákvæði í útboðslýsingu, skilyrði 9. kafla ÍST 30:2003 og skilyrði 47.- 54. gr laga nr. 84/2007.

            Kærandi telur að Ljósleiðir ehf. hafi ekki nægjanlega tæknilega getu til að geta staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kærða. Þá telur kærandi að Ljósleiðir ehf. hafi við opnun tilboða ekki haft yfir að ráða 15-20 manna starfsliði þar sem þriðjungur væri fornleifa­fræðingar sem hefði unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk á síðustu þremur árum. Kærandi segir Ljósleiðir ehf. ekki hafa tekið að sér fornleifarannsóknir til þessa og hafi ekki haft hæfan starfsmann á sviði fornleifarannsókna við opnun tilboða enda hafi félagið auglýst í fjölmiðlum eftir slíkum starfsmanni eftir opnun tilboða. Kærandi segir að svo virðist sem Ljósleiðir ehf. hafi gefið kærða rangar upplýsingar um reynslu og hæfni lykilstarfsmanna.

            Kærandi segir að útboðsskilmálar hafi auk þess verið haldnir slíkum annmörkum að nauðsynlegt hefði verið að bjóða verkið út að nýju eftir athugasemdir kæranda við útboðslýsingu. Kærandi segir að útboðsgögn séu ónákvæm, skilmálar stangist á og tekur sem dæmi að gert sé ráð fyrir að minjar frá „elstu byggð“ séu ekki hluti af útboðinu heldur verði samið um rannsóknir á þeim sem aukaverk. Kærandi segist hafa fengið ófullnægjandi svar við fyrirspurn sinni um það hvað teldist til slíkra minja þar sem kærði hafi einungis sagt að átt væri við „minjar sem tengist elsta bæjarstæðinu í Reykjavík“. Kærandi segir að í útboðslýsingu sé úrvinnslu­­þætti verksins settar afar þröngar skorður þar sem ekki skuli gerður samanburður við aðrar rannsóknir og að ekki skuli greina dýrabein og leirkersbrot. Þar sem þetta séu lykilaðferðir við aldursákvörðun minja sé ógerlegt að skilja á milli leifa frá elstu byggð og annarra leifa og því ekki hægt að skilja milli þess verks sem boðið var út og þess sem gert var ráð fyrir að yrði aukaverk.

III.

Kærði segir að í útboðsgögnum hafi skýrlega verið kveðið á um að gagna um hæfi yrði aðeins óskað frá þeim bjóðendum sem kæmu til álita sem viðsemjendur. Kærði segir að Ljósleiðir ehf. hafi sent öll nauðsynleg gögn eftir að kærði óskaði þeirra. Kærði segir að þær kröfur sem gerðar voru til faglegrar og tæknilegrar reynslu hafi verið frávíkjanlegar. Kærði segir það rangt hjá kæranda að bjóðandi verði að uppfylla skilyrði um starfsmannafjölda við opnun tilboða, nægjanlegt sé að starfsmennirnir séu til staðar á verktímanum. Kærði segir að Ljósleiðir ehf. hafi haft yfir nægjanlega mörgum starfsmönnum að ráða og að þriðjungur þeirra hafi verið fonrleifafræðingar. Því til sönnunar sé starfsmannalisti sem félagið hafi lagt fram og á honum hafi m.a. verið sex fornleifafræðingar sem kæmu að verkinu. Auk þess hafi félagið sýnt fram á að frekar myndi fjölga í starfsliðinu þegar verkið væri komið í gang og að það hafi gengið eftir. Kærði segir að samkvæmt útboðslýsingu hafi við mat á reynslu bjóðenda mátt taka tillit til stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda og leggja að jöfnu við reynslu bjóðandans sjálfs. Kærði segir að tveir starfsmenn Ljósleiða ehf. uppfylli reynsluskilyrðið um að hafa unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk á síðustu þremur árum. Auk þess segir kærði að nægjanlegt hafi verið að starfsmaður með slíka reynslu væri til staðar við upphaf verktímans og Ljósleiðir ehf. hafi uppfyllt skilyrðið þá.

Kærði hafnar því að útboðið hafi verið haldið slíkum annmörkum að nauðsynlegt hafi verið að bjóða verkið út að nýju. Kærði segir það sitt hlutverk að ákveða umfang verksins og við það verði að hafa hliðsjón af þeim fjármunum sem ætlaðir séu til verksins. Kærði bendir á að við gerð útboðsgagna hafi kærði notið aðstoðar Fornleifaverndar ríkisins sem búi yfir sérþekkingu á sviðinu.

Kærði segir að frávikstilboð hafi ekki verið heimiluð í útboðslýsingu og því hefði kærða verið óheimilt að ganga til samninga á grundvelli frávikstilboðs kæranda. Kærði segir að gilt tilboð kæranda hafi verið langt yfir kostnaðaráætlun og því hafi kærandi aldrei átt raunhæfa möguleika á að verða valinn á grundvelli þess tilboðs.

IV.

Í útboðslýsingu sagði um val tilboða að verkkaupi myndi annað hvort taka lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Kærandi gerði þrjú tilboð í útboðinu, þar af tvö frávikstilboð. Þar sem frávikstilboð voru ekki heimil voru þau tilboð kæranda ógild skv. 2. mgr. 41. gr. laga nr. 84/2007. Eina gilda tilboð kæranda var að fjárhæð kr. 225.325.500.

Með opinberum innkaupum er verið að ráðstafa opinberu fé, að hluta eða að öllu leyti. Kaupendur hafa þannig ekki ótakmarkaðar heimildir til að verja fé til innkaupa heldur ber þeim skylda til að fara eftir reglum sem gilda um meðferð opinberra fjármuna. Er m.a. viðurkennt að kaupandi geti gert kostnaðaráætlun vegna innkaupa og að forsendur viðkomandi innkaupa séu þá m.a. að endanlegt samnings­verð sé ekki langt yfir þeirri áætlun. Ef tilboð er langt yfir kostnaðar­áætlun kaupanda eru þannig engar forsendur fyrir kaupanda að taka því tilboði og almennt rétt að hafna tilboðinu. Kostnaðaráætlun kærða fyrir verkefnið „Alþingisreitur – Fornleifa­upp­gröftur“ gerði ráð fyrir að kostnaður yrði kr. 151.345.470. Eins og áður segir var tilboð kæranda kr. 225.325.500 og þannig 48,9% hærra en kostnaðaráætlunin gerði ráð fyrir.

Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærunefnd útboðsmála telur ljóst að tilboð kæranda hafi verið svo langt yfir kostnaðaráætlun kærða að ekki hafi verið forsendur til að ganga til samninga á grundvelli þess. Kærandi átti þannig ekki raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og þegar af þeirri ástæðu eru skilyrði skaðabóta ekki fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins að öðru leyti verður að hafna kröfunni.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af orðalagi framangreindrar lagaheimildar er ljóst að mikið þarf til að koma svo að henni verði beitt. Skilyrðum ákvæðisins er ekki fullnægt í þessu máli og verður því að hafna kröfunni.

Mál þetta hefur dregist vegna nauðynlegrar gagnaöflunar nefndarinnar eftir að kærandi hafði skilað athugasemdum skv. 3. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007.

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Framkvæmdasýsla ríkisins, sé ekki skaða­bóta­skyldur gagnvart kæranda, Fornleifastofnun Íslands.

Kröfu kæranda, Fornleifastofnun Íslands, um að kærði, Framkvæmdasýsla ríkisins, greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.

Kröfu kærða, Framkvæmdasýslu ríkisins, um að kærandi, Fornleifastofnun Íslands, greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.

                                                               Reykjavík, 12. nóvember 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 12. nóvember 2008.