Mál nr. 7/2015. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. júní 2015
í máli nr. 7/2015:
Míla ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
fjarskiptasjóði og
Orkufjarskiptum hf.
Með kæru 1. júní 2015 kærir Míla ehf. útboð varnaraðila Ríkiskaupa og fjarskiptasjóðs nr. 15843 auðkennt „Ljósleiðarahringtenging Snæfellsness“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa frá 22. maí 2015 um val á tilboði Orkufjarskipta hf. í útboðinu. Jafnframt er þess krafist að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 21. maí 2015 um að útiloka ekki Orkufjarskipti hf. frá þátttöku í útboðinu. Auk þess er krafist málskostnaðar. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 1. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði varnaraðila vegna ljósleiðarahringtengingar á Snæfellsnesi. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kemur fram að fjarskiptasjóður áformi að gera samning við „hæfan bjóðanda (seljanda)“ sem eigi „hagkvæmasta gilda tilboðið um að hanna, byggja, reka og eiga ljósleiðarastreng ásamt því sem honum tilheyrir“ sem ætlað sé að koma á ljósleiðarahringtengingu á Snæfellsnesi. Samningurinn innifeli að fjarskiptasjóður veiti „seljanda opinberan fjárhagslega stuðning til verkefnisins.“ Í grein 1.2.5 kemur fram að tilboðsfjárhæð sé „sá fjárhagslegi stuðningur við verkið“ sem bjóðandi óski eftir. Jafnframt að tilboðsfjárhæð sé föst upphæð óháð því hvað framkvæmd verksins muni kosta seljanda. Í grein 1.2.1 er kveðið á um þær hæfiskröfur sem gerðar voru til bjóðenda, en gerðar voru kröfur til persónulegra aðstæðna bjóðenda, fjárhagsstöðu þeirra og tæknilegrar getu. Kom meðal annars fram í grein 1.2.2. bjóðendur þyrftu að hafa heimild til fjarskiptastarfsemi, vera í fjarskiptarekstri, veita fjarskiptaþjónustu og hafa að minnsta kosti þriggja ára reynslu af byggingu og rekstri stórra ljósleiðarakerfa. Samkvæmt grein 1.2.3.1 voru valforsendur með þeim hætti að lægsta tilboðsfjárhæð fengi 80 stig og fæli tilboð í sér verklok á árinu 2015 fengjust 20 stig, en fyrir síðari verklok fengust engin stig. Af gögnum málsins verður ráðið að þrjú tilboð hafi borist í útboðinu, þ.á m. frá kæranda og varnaraðilanum Orkufjarskiptum hf. Orkufjarskipti hf. fengu fullt hús stiga samkvæmt valforsendum en kærandi 92 stig. Þá liggur fyrir að kærandi mótmælti þátttöku Orkufjarskipta hf. í útboðinu með bréfum 30. apríl og 6. maí 2015. Ekki var fallist á mótmæli þess og 22. maí 2015 var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Orkufjarskipta hf. í útboðinu.
Kröfur kæranda byggja í meginatriðum á því að lög nr. 84/2007 um opinber innkaup taki til framangreinds útboðs þar sem 2. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 870/2014 um stjórn fjarskiptasjóðs felli útboðið undir gildissvið laganna. Þá byggir kærandi á því að varnaraðila Orkufjarskipti hf. skorti hæfi til þátttöku í útboðinu þar sem verkefni útboðsins rúmist hvorki innan lögákveðins hlutverks Orkufjarskipta hf. né tilgangs þess samkvæmd samþykktum þess. Þá byggir kærandi á því að Orkufjarskipti hf. uppfylli ekki ýmsa aðra skilmála útboðsins.
Niðurstaða
Í 2. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 870/2014 um stjórn fjarskiptasjóðs og verkefnisstjórn um framkvæmd fjarskiptaáætlunar, sem sett er með stoð í 8. gr. laga nr. 132/2005 um fjarskiptasjóð, kemur fram að um framkvæmd útboða og eftirlit með úthlutun styrkja úr sjóðnum fari samkvæmt ákvæðum laga nr. 81/2003 um fjarskipti, laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þegar af þessari ástæðu gilda lög um opinber innkaup um hið kærða útboð sem á þar með undir nefndina samkvæmt 91. gr. laganna.
Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að Orkufjarskipti hf. skorti hæfi til þátttöku í útboðinu þar sem verkefni útboðsins rúmist hvorki innan lögákveðins hlutverks Orkufjarskipta hf. né tilgangs þess samkvæmt samþykktum félagsins. Er þá einkum byggt á því að Orkufjarskiptum hf. sé einungis heimilt að sinna sérhæfðri fjarskiptaþjónustu í þágu raforkukerfisins samkvæmt 8. gr. raforkulaga nr. 65/2003, en það verkefni sem boðið sé út í hinu kærða útboði falli ekki þar undir. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup er hlutverk kærunefndar að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal þeim ákvæðum EES-gerða sem settar hafa verið á sviði opinberra innkaupa. Samkvæmt þessu er það ekki hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með sjálfstæðum hætti úr kærum vegna ætlaðra brota á öðrum lögum. Fyrrgreindar reglur raforkulaga eru ekki þess eðlis að þær hafi þýðingu um hæfi Orkufjarskipta hf. samkvæmt reglum laga um opinber innkaup og kröfum útboðsgagna þar að lútandi sem taka mið af þeim. Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess eru þannig ekki fram komnar verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup að þessu leyti.
Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða nefndarinnar að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvarðana eða annarra athafna varnaraðila samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar verði aflétt samkvæmt 2. mgr. 94. gr. a. laga um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013.
Ákvörðunarorð:
Aflétt er stöðvun samningsgerðar vegna útboðs Ríkiskaupa og fjarskiptasjóðs nr. 15843 auðkennt „Ljósleiðarahringtenging Snæfellsness“.
Reykjavík, 22. júní 2015
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson