Mál nr. 15/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. desember 2016

í máli nr. 15/2016:

Ísmar ehf. og

Múlaradíó ehf.

gegn

Ríkiskaupum og

Securitas hf.

Með kæru 20. september 2016 kærðu Ísmar ehf. og Múlaradíó ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. V20237, auðkennt „TETRA Farstöðvar“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við  Securitas hf. og til vara að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá er krafist málskostnaðar.

          Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 5. og 24. október 2016 krefst varnaraðili Ríkiskaup þess að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Securitas hf. hefur ekki skilað greinargerð af sinni hálfu. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerð varnaraðila 9. nóvember sl.

          Með ákvörðun 13. október 2016 hafnaði kærunefnd útboðsmála þeirri kröfu varnaraðila að sjálfkrafa stöðvun útboðsins, sem komst á með kæru í máli þessu, yrði aflétt.

I

Mál þetta lýtur að fyrrgreindu rammasamningsútboði varnaraðila fyrir hönd áskrifenda að rammasamningum ríkisins sem fram fór í júlí 2016 þar sem óskað var tilboða á EES- svæðinu vegna kaupa á Tetra farstöðvum frá Motorola, búnaði og þjónustu þeim tengdum. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili myndi fyrir hönd kaupenda semja við þann bjóðanda sem uppfyllti kröfur útboðsins og væri með lægsta verð. Þá kom fram að einungis yrði samið við einn aðila um viðskiptin. Í grein 1.9 í útboðsgögnum voru gerðar ýmsar kröfur til hæfis bjóðenda. Í grein 1.9.2 kom eftirfarandi fram:

Seljandi skal hafa á að skipa þjálfuðu starfsfólki sem sinni sölu á farstöðvum sem og rafeindavirkjum með þjálfun í þjónustu við Motorola farstöðvar sem sinna viðhalds- og viðgerðarþjónustu.

Þá var fjallað um tæknilega getu í grein 1.9.4, en þar sagði eftirfarandi:

Tæknileg geta fyrirtækis skal vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.

• Hafa 3ja ára reynslu af sölu á sambærilegum rafeindabúnaði og þjónustu við þann búnað.

• Hafa yfir að ráða verslun og verkstæði rafeindabúnaðar.

• Staðfesting krafna í tilboðsskrá, sjá kröfublað í fylgiskjali.

Í fylgiskjali með útboðsgögnum voru gerðar ýmsar kröfur til bjóðenda. Kom meðal annars fram að seljandi skyldu sjá um allt utanumhald innflutnings, lagerhald, kynningu, samskipti við kaupendur og allt annað sem viðkæmi söluferlinu, að seljandi skyldi starfrækja verslun á Íslandi þar sem kaupendur gætu kynnt sér vöruúrvalið og keypt farstöðvar ásamt fylgihlutum, að seljandi skyldi starfrækja viðhaldsþjónustu og viðgerðarverkstæði á Íslandi þar sem hægt væri að koma með farstöðvar til uppfærslu og viðgerða, eða hafa um þetta samning við undirverktaka, að seljandi skyldi geta sinnt greiningu á bilunum og einfaldari viðgerðum, að seljandi skyldi ávallt halda nægan varahlutalager með helstu varahlutum, að seljandi skyldi bjóða upp á uppfærsluþjónustu þar sem notendur gætu látið uppfæra hugbúnað farstöðvanna auk þess sem seljandi skyldi ávallt hafa á lager (sem öryggisbirgðir) a.m.k. tvær gerðir farstöðva sem algengast væri að kaupendur velji, og skyldi miða við að á lager yrðu að jafnaði um 30 stykki þessara talstöðva af hvorri gerð. Kom fram að með undirskrift bjóðenda staðfesti hann að hann uppfyllti þessar kröfur útboðsins. Ekki var gerð krafa um að bjóðendur skiluðu gögnum þessu til staðfestu, en varnaraðili áskildi sér rétt til að sannreyna upplýsingar bjóðenda.

          Tvö tilboð bárust í útboðinu og var Securitas hf. lægstbjóðandi. Hinn 13. september 2016 var kærendum tilkynnt að ákveðið hefði verið að velja tilboð frá Securitas hf. í útboðinu.

II

Kærendur byggja málatilbúnað sinn á því að Securitas hf. hafi ekki uppfyllt þau hæfisskilyrði sem útboðsgögn hafi áskilið. Kærendur viti ekki til þess að Securitas hf. hafi nokkru sinni þjónustað eða selt Tetra farstöðvar, að fyrirtæki starfsræki verslun, bjóði upp á söluþjónustu, haldi úti vefsíðu, starfræki viðhalds- og viðgerðarþjónustu, hafi á að skipa þjálfuðu starfsfólki eða tilskilda reynslu af sölu á sambærilegum rafeindabúnaði og þjónustu við slíkan búnað. Þar sem Securitas hf. uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsgagna hafi borið að vísa tilboði fyrirtækisins frá, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Varnaraðila hafi þar af leiðandi verið óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins.

Þá er byggt á því að tilboð Securitas hf. hafi verið óeðlilega lágt, en það hafi verið um 33% lægra en tilboð kærenda. Því hafi varnaraðila borið, í samræmi við 73. gr. laga um opinber innkaup og almennar óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins, að kanna forsendur boðsins.

Kærendur byggja að síðustu á því að kröfur útboðsgagna til bjóðenda hafi verið hæfiskröfur sem bjóðendur hafi átt að uppfylla við skil tilboða, en ekki síðar. Þá er þeim málatilbúnaði varnaraðila hafnað að aðeins einn aðili hafi getað uppfyllt kröfur útboðsgagna. Einnig er vísað til þess að yfirlýsing Datamatik sé þýðingarlaus við mat á því hvort Securitas hf. uppfyllti kröfur útboðsgagna um hæfi.

III

Varnaraðili Ríkiskaup vísar til þess að samkvæmt 2. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup geti fyrirtæki, eftir því sem við eigi og vegna gerðar tiltekins samnings, byggt á tæknilegri getu annarra aðila án tillits til lagalegra tengsla við þá. Meðfylgjandi tilboði lægstbjóðenda hafi verið staðfesting norska fyrirtækisins Datamatik, umboðsaðila Motorola farstöðva á Norðurlöndunum, um að gerður hafi verið samningur milli lægstbjóðanda og Motorola Solutions um viðgerðarþjónustu. Þá hafi lægstbjóðandi samið við Datamatik um kaup á þeim vörum sem rammasamningsútboðið taki til. Auk þess starfræki lægstbjóðandi bæði verslun og verkstæði á Íslandi og hafi að öðru leyti uppfyllt kröfur útboðsgagna. Þá hafi engin ástæða verið til þess að telja að boð lægstbjóðenda væri óeðlilega lágt á grundvelli fyrirliggjandi verðáætlunar bjóðandans og því ekki ástæða til að óska eftir frekari gögnum hvað varðaði fjárhæð tilboðs.

          Í síðari greinargerð varnaraðila kemur fram að aðilar hafi mismunandi sýn á það hvað teljist til hæfiskrafna og hvað séu tækniforskriftir/kröfulýsing í hinu kærða útboði, einkum hvað varðar kröfur í tilboðsskrá. Staðfestingin sjálf á þeim kröfum sem fram komi í tilboðsskránni sé ein af hæfiskröfum útboðsins en „ekki efni krafnanna í sjálfu tilboðsblaðinu“ þar sem sé að finna kröfulýsingu. Hefði bjóðandi ekki staðfest að hann myndi uppfylla framsetta kröfulýsingu þá teldist hann ekki uppfylla hæfiskröfur. Yrði litið svo á að kröfulýsing kaupanda væri hæfiskrafa þá væri efni hennar slíkt að hún væri ómálefnaleg þar sem einungis einn aðili á Íslandi uppfyllti þær allar. Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á þessa málsástæðu telji varnaraðili réttast að fallast á kröfur kærenda um að fella ákvörðun um val á tilboði úr gildi og að endurtaka útboðsferlið hið fyrsta.

IV

Hinn 29. október sl. tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 einungis um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna, sbr. 7. mgr. greinarinnar. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins og meðferð þess fyrir kærunefnd samkvæmt lögum nr. 84/2007.

          Eins og áður hefur verið rakið áskildu útboðsgögn í hinu kærða rammasamningsútboði að bjóðendur skyldu uppfylla tilteknar kröfur um reynslu og þjónustu í sölu á Tetra farstöðvum frá Motorola. Ekki var gerð krafa um að bjóðendur skiluðu þessum gögnum til staðfestu með tilboði sínu en varnaraðili áskildi sér rétt til að sannreyna þær upplýsingar sem bjóðendur létu í té. Varnaraðili hefur lagt fram í máli þessu gögn sem hann telur að sýni fram á að Securitas hf. hafi fullnægt kröfum útboðsins að þessu leyti, einkum vegna samnings fyrirtækisins við norska fyrirtækið Datamatik AS sem er sagt umboðsaðili Motorola farstöðva á Norðurlöndum.

          Samkvæmt 2. mgr. 50. gr. laga um opinber innkaup getur fyrirtæki sem tekur þátt í útboði byggt á tæknilegri getu annars aðila án tillits til lagalegra tengsla fyrirtækisins við þessa aðila, ef það sýnir fram á að það muni hafa aðgang að nauðsynlegri tækni fyrir framkvæmd samningsins. Í máli þessu er hins vegar til þess að líta að útboðsskilmálar gera ráð fyrir því að seljandinn sjálfur sjái um innflutning, lagerhald og starfræki verslun og viðgerðarþjónustu á Íslandi. Er ekki fram komið að Datamatik AS hafi starfstöð eða aðra aðstöðu hér á landi. Af fyrirliggjandi gögnum málsins verður ekki ráðið að Securitas hf. fullnægi kröfum útboðsgagna um varahlutalager með helstu varahlutum í farstöðvarnar eða hafi á lager, sem öryggisbirgðir, a.m.k. tvær gerðir farstöðva sem algengast er að kaupendur velji. Sama á við um kröfur útboðsgagna til viðgerðar- og uppfærsluþjónustu, en miða verður við að útboðsgögn hafi áskilið að þessum kröfum væri fullnægt við opnun tilboða. Samkvæmt þessu verður ekki á það fallist að Securitas hf. hafi fullnægt þeim kröfum sem útboðsgögn gerðu til reynslu bjóðenda og þeirrar þjónustu sem þeir skyldu veita og var varnaraðila þar af leiðandi óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins í útboðinu. Verður því fallist á kröfu kærenda um að fella úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Securitas hf. í hinu kærða útboði svo sem nánar greinir í úrskurðarorði.

          Varnaraðili, Ríkiskaup, greiði kærendum sameiginlega 600.000 krónur í málskostnað og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun varnaraðila, Ríkiskaupa, um að ganga til samninga við Securitas hf. í útboði nr. V20237, auðkennt „TETRA Farstöðvar“, er felld úr gildi.

          Varnaraðili, Ríkiskaup, greiði kærendum, Ísmar ehf. og Múlaradíó ehf., sameiginlega 600.000 krónur í málskostnað.

                                                                                     Reykjavík, 7. desember 2016.

                                                                                    Skúli Magnússon

                                                                                    Stanley Pálsson

                                                                                    Sandra Baldvinsdóttir