Mál nr. 11/2020 - Úrskurður

Mál nr. 11/2020

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála

A

gegn

heilbrigðisráðherra

Skipun í embætti. Hæfnismat.

Karl kærði ákvörðun heilbrigðisráðherra um að skipa konu í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna í heilbrigðisráðuneytinu. Kærandi gerði margþættar athugasemdir við ráðningarferlið og mat kærða á hæfni hans og þeirrar konu sem skipuð var í embættið. Að mati kærunefndarinnar voru menntunar- og hæfniskröfur kærða málefnalegar og rúmuðust innan svigrúms kærða til að skilgreina slíkar kröfur. Kærunefndin hafnaði ýmsum aðfinnslum kæranda við ráðningarferlið, svo sem varðandi framkvæmd viðtala og öflun umsagna. Eftir yfirferð á umþrættum matsþáttum í ráðningarferlinu og nánari röksemdum kærða var það niðurstaða kærunefndarinnar að óhaggað stæði það mat kærða að konan sem skipuð hefði verið í embætti skrifstofustjóra hefði staðið kæranda framar. Teldust því ekki hafa verið leiddar líkur að því að kæranda hefði verið mismunað á grundvelli kyns þegar skipað hefði verið í embættið, sbr. 1. og 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.

1. Á fundi kærunefndar jafnréttismála hinn 21. október 2020 er tekið fyrir mál nr. 11/2020 og kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:
2. Með kæru, dagsettri 19. maí 2020, kærði A ákvörðun heilbrigðisráðherra um að skipa konu í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna í heilbrigðisráðuneytinu. Kærandi telur að með ráðningunni hafi heilbrigðisráðherra brotið gegn lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Þá gerir kærandi kröfu um að kærunefndin kveði á um hæfilegan málskostnað til handa honum úr hendi kærða.
3. Kæran ásamt fylgigögnum var kynnt kærða með bréfi, dagsettu 22. maí 2020. Vegna beiðni kærða var frestur til þess að skila greinargerð framlengdur til 9. júlí 2020. Greinargerð kærða barst með bréfi, dagsettu 9. júlí 2020, og var hún kynnt kæranda með bréfi kærunefndar, dagsettu 16. júlí 2020.
4. Að beiðni kæranda var frestur til þess að skila athugasemdum framlengdur til 17. ágúst 2020. Kærunefndinni barst bréf kæranda, dagsett 14. ágúst 2020, með athugasemdum við greinargerð kærða og sem kynnt var kærða með bréfi kærunefndar, dagsettu 14. ágúst 2020. Með sama bréfi óskaði kærunefndin eftir umsókn þeirrar konu sem skipuð var í embættið ásamt fylgigögnum.
5. Að beiðni kærða var frestur til þess að skila athugasemdum framlengdur til 18. september 2020. Athugasemdir kærða ásamt umbeðnum gögnum bárust nefndinni með bréfi, dagsettu 18. september 2020, og voru þær ásamt gögnunum sendar kæranda til kynningar með bréfi kærunefndar, dagsettu 25. september 2020. Með sama bréfi var kærandi upplýstur um að málið væri tekið til úrlausnar og var kærði jafnframt upplýstur um það með bréfi, dagsettu sama dag.

   MÁLAVEXTIR

6. Kærði auglýsti laust til umsóknar embætti skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna í heilbrigðisráðuneytinu 8. nóvember 2019. Tekið var fram í auglýsingunni að skipað yrði í stöðuna til fimm ára frá 1. janúar 2020. Í auglýsingunni voru helstu verkefni og ábyrgð rakin með eftirfarandi hætti: Undirbyggja stefnumarkandi ákvarðanir ráðherra og móta stefnu stjórnvalda á sviði lýðheilsu og forvarna; stýra daglegum verkefnum og starfsfólki skrifstofunnar; yfirumsjón með verkefnum er varða lýðheilsu og forvarnir; framkvæma stefnu stjórnvalda og fylgja henni eftir með gerð lagafrumvarpa og reglugerða; þátttaka í nefndarstörfum og innlendu og erlendu samstarfi; samstarf við stofnanir og hagsmunaaðila sem starfa við forvarnir og lýðheilsu. Í auglýsingunni voru jafnframt skilgreindar eftirfarandi menntunar- og hæfniskröfur: Háskólamenntun sem nýtist í starfi, framhaldsmenntun áskilin; þekking og reynsla á sviði rekstrar og stjórnunar; þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu; mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum; góð tölvukunnátta; metnaður og vilji til að ná árangri; frumkvæði og sjálfstæði í vinnubrögðum ásamt hæfni í verkefnastjórnun; gott vald á íslensku og færni til að tjá sig í ræðu og riti; góð kunnátta í ensku nauðsynleg og kunnátta í a.m.k. einu Norðurlandamáli æskileg.
7. Í auglýsingunni kom fram að sérstök hæfnisnefnd skipuð þremur einstaklingum myndi meta hæfni umsækjenda og skila greinargerð til kærða, sem skipaði síðan í starfið. Nefndin starfi samkvæmt reglum nr. 393/2012 um ráðgefandi nefndir sem meti hæfni umsækjenda um embætti við Stjórnarráð Íslands. Um embættið gildi lög nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands og lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Tekið var fram að laun væru samkvæmt gildandi kjarasamningi sem fjármála- og efnahagsráðherra og Félag háskólamenntaðra starfsmanna stjórnarráðs hafi gert. Æskilegt væri að umsækjandi gæti hafið störf sem fyrst. Áhugasamir einstaklingar voru hvattir til að sækja um starfið óháð kyni. Fram kom að með umsókn skyldi fylgja ítarleg starfsferilskrá og kynningarbréf þar sem gerð væri grein fyrir ástæðum umsóknar og hvernig umsækjandi uppfyllti hæfniskröfur. Umsóknarfrestur var til 19. nóvember 2019.
8. Alls bárust 17 umsóknir. Þann 13. desember 2019 fól kærði ráðgefandi nefnd að leggja mat á hæfni umsækjenda, sbr. 19. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands. Í samræmi við ákvæði 2. mgr. 5. gr. reglnanna gerði nefndin tillögu að áætlun um ráðningarferli vegna embættis skrifstofustjóra skrifstofu lýðheilsu og forvarna. Kærði staðfesti tillögu nefndarinnar 20. desember 2019.
9. Fyrsta mat nefndarinnar var byggt á umsóknum og þeim gögnum sem umsækjendur skiluðu inn með umsóknum sínum. Nefndin setti upp ramma fyrir mat á sex þáttum sem byggðu á hæfniskröfum og áherslum í auglýsingu um starfið og sem hægt væri að meta út frá skriflegum umsóknargögnum. Sjö umsækjendur uppfylltu að mati nefndarmanna best þær kröfur um menntun, hæfni og reynslu sem fram komu í starfsauglýsingunni og var ákveðið að boða þá umsækjendur í viðtal. Kærandi var þar á meðal. Annað mat hæfnisnefndarinnar var byggt á viðtali og umsóknargögnum. Nefndin setti upp spurningaramma fyrir viðtal og matsramma fyrir mat í kjölfar viðtala með skilgreiningum og viðmiðum sem fólu í sér allar hæfniskröfur. Nefndin setti upp ramma fyrir mat á tólf þáttum sem byggði á hæfniskröfum og áherslum í auglýsingu um starfið sem hægt væri að meta út frá skriflegum umsóknargögnum og viðtali. Samkvæmt kærða lagði hver nefndarmaður í lok hvers viðtals sjálfstætt mat á alla hæfnisþættina í samræmi við matsramma þar sem skilgreindir voru hæfnisþættir og kvarði. Nefndin fór síðan sameiginlega yfir mat á einstökum þáttum. Fimm umsækjendur uppfylltu að mati nefndarmanna best þær kröfur og áherslur um menntun, hæfni og reynslu sem fram komu í auglýsingu um embættið að viðtölunum loknum. Kærandi var þar á meðal. Þriðja mat nefndarinnar var byggt á umsóknargögnum, viðtali og umsögnum. Nefndin leitaði til tveggja umsagnaraðila varðandi hvern umsækjanda. Hæfnisnefndin setti upp spurningaramma fyrir viðtal við umsagnaraðila og fengu allir sömu spurningar. Á grundvelli matsferlisins var það niðurstaða nefndarinnar að miðað við þá hæfnisþætti sem fram komu í auglýsingu, verkefni skrifstofunnar og ábyrgð væru tveir af fyrrnefndum fimm umsækjendum vel hæfir til að gegna embættinu og hinir þrír mjög vel hæfir, þar á meðal kærandi.
10. Álitsgerð hæfnisnefndarinnar er dagsett 21. janúar 2020 og var henni skilað til ráðherra sama dag. Kærði kveðst hafa rætt við formann nefndarinnar og farið yfir álitsgerðina ásamt gögnum málsins. Að því loknu hafi verið ákveðið að boða þá þrjá umsækjendur sem töldust mjög vel hæfir til lokaviðtals við ráðherra. Um var að ræða kæranda og tvær konur. Viðtölin fóru fram 29. janúar 2020 og sátu þau einnig ráðuneytissjóri og aðstoðarmaður ráðherra. Samkvæmt kærða voru umsækjendurnir spurðir sömu stöðluðu spurninganna. Að loknum viðtölunum ákvað ráðherra að skipa einn umsækjendanna, konu, í embætti skrifstofustjóra.
11. Með tölvubréfi kæranda, dagsettu 5. febrúar 2020, óskaði hann eftir rökstuðningi kærða vegna ákvörðunar hans um skipun í embættið. Með bréfi kærða, dagsettu 21. febrúar 2020, var umbeðinn rökstuðningur veittur.
12. Með bréfi kæranda, dagsettu 25. mars 2020, óskaði hann eftir að fá afhent öll gögn er ráðuneytið hafði undir höndum við samanburð á umsóknum kæranda og þeirrar sem skipuð var í embættið með vísun til 1. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Með bréfi kærða, dagsettu 24. apríl 2020, voru gögnin afhent kæranda, að undanskilinni umsókn og ferilskrá þeirrar konu sem starfið hlaut, en kærði afhenti þau skjöl undir rekstri málsins fyrir kærunefndinni.

    SJÓNARMIÐ KÆRANDA

13. Kærandi segir að í umsóknargögnum hans hafi komið fram að hann hafi lokið meistaragráðu í heilsuhagfræði frá Háskóla Íslands árið 2010, meistaragráðu í viðskiptum og stjórnun, MBA, frá Háskólanum í Reykjavík árið 2003 og alþjóðlegu diplómanámi í Global eManagement frá Athens University of Economics and Business árið 2002. Þá hafi hann útskrifast sem leikari árið 1991 frá Leiklistarskóla Íslands. Í umsókn hafi komið fram um starfsreynslu kæranda að hann hafi leikstýrt og framleitt fjölda leiksýninga, hann hafi gegnt starfi framkvæmdastjóra SÁÁ frá mars 2006 til mars 2009, hafi verið framkvæmdastjóri Þjóðleikhússins á árunum 2010-2014 og gegnt stöðu þjóðleikhússtjóra frá árinu 2015.
14. Ráðherra hafi eins og áður segir skipað ráðgefandi nefnd 13. desember 2019 vegna skipunar í embættið í samræmi við 19. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands. Nefndin hafi gert tillögu að áætlun um ráðningarferli sem hafi verið samþykkt af ráðherra 20. desember 2019. Í áætluninni hafi komið fram að 17 umsóknir hefðu borist um embættið. Þar hafi einnig komið fram að hæfnisnefnd myndi setja upp matsramma fyrir fyrsta mat umsókna, það mat yrði byggt á umsóknargögnum og þeim viðmiðum sem leiða hafi mátt af auglýsingu um starfið sem hægt væri að meta út frá skriflegum umsóknargögnum og þau tilgreind sem háskólamenntun, reynsla á sviði rekstrar og stjórnar, þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu og gott vald á íslensku. Athygli veki að til viðbótar hafi verið bætt viðmiðinu „reynsla á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir“ en það hafi ekki verið að finna í auglýsingu.
15. Einnig hafi komið fram í áætluninni að nefndarmenn myndu setja upp spurningaramma fyrir staðlað og hegðunartengt viðtal og matsramma fyrir mat í kjölfar viðtalanna með viðmiðunum sem fæli í sér allar hæfniskröfur sem fram kæmu í auglýsingu. Þá hafi komið fram að á grundvelli niðurstöðu annars mats myndi hæfnisnefnd taka afstöðu til þess hvort þörf yrði talin á þriðja mati þar sem til greina kæmu nokkrar leiðir, meðal annars öflun umsagna frá fyrri vinnuveitendum eða öðrum og annað viðtal.
16. Nefndin hafi farið yfir umsóknargögn og skilað álitsgerð 21. janúar 2020. Í henni hafi komið fram að sjö umsækjendur, þar á meðal kærandi, hafi talist uppfylla best hæfnisþætti starfsins og hafi þeir verið boðaðir til viðtals. Einnig hafi komið fram að nefndin hafi sett upp spurningaramma fyrir staðlað og hegðunartengt viðtal og matsramma fyrir mat í kjölfar viðtalanna. Fimm umsækjendur hafi hlotið 32 stig eða fleiri í viðtalinu. Kærandi hafi verið einn þeirra. Í álitsgerðinni komi fram að fram hafi farið þriðja mat á umsækjendum á grundvelli umsagna tveggja umsagnaraðila varðandi hvern umsækjanda. Settur hafi verið upp spurningarammi fyrir viðtöl við umsagnaraðila og sami nefndarmaður rætt við alla umsagnaraðila og skráð svör þeirra. Umsagnir hafi almennt verið í samræmi við mat nefndarmanna eftir viðtöl en nefndarmenn þó séð ástæðu til að gera nokkrar breytingar. Niðurstaða nefndarinnar hafi verið sú að á grundvelli matsferilsins væru þrír umsækjendur, tvær konur og kærandi, metnir mjög vel hæfir en tvær konur vel hæfar.
17. Í bréfi kærða, dags. 21. febrúar 2020, komi fram að ráðherra hafi talið rétt að boða þá þrjá umsækjendur sem nefndin hafi talið mjög vel hæfa til lokaviðtals hjá ráðherra og ráðuneytisstjóra. Hafi þessi þrjú verið boðuð í viðtal hjá ráðherra 29. janúar 2020. Með bréfi, dags. 5. febrúar hafi kæranda verið tilkynnt að C hafi verið ráðin í starf skrifstofustjóra lýðheilsu og forvarna en hún hafi verið önnur þeirra kvenna sem hafi verið metnar mjög vel hæfar í álitsgerð hinnar ráðgefandi nefndar.
18. Kærandi hafi samdægurs óskað eftir rökstuðningi kærða vegna ákvörðunarinnar sem hafi borist 21. febrúar 2020. Með bréfi, dags. 25. mars 2020, hafi lögmaður kæranda óskað eftir því við heilbrigðisráðuneytið að það léti í té öll gögn er ráðuneytið hafi haft undir höndum við samanburð umsókna kæranda og þeirrar sem hafi verið skipuð í embættið. Umrædd gögn hafi borist með bréfi ráðuneytisins, dagsettu 24. apríl 2020.
19. Miklar ágallar hafi verið á matsferli því sem hafi legið til grundvallar skipun í embætti skrifstofustjóra. Hér sé einkum átt við það að ekki hafi verið gætt sannmælis við stigagjöf, gögn hafi skort um viðtal hæfnisnefndar við umsækjendur, fundið sé að samtölum við umsagnaraðila, viðtal hjá ráðherra hafi einnig verið haldið annmörkum auk þess sem brotnar hafi verið málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga.
20. Þær sértæku hæfniskröfur sem hafi verið gerðar í starfsauglýsingu varðandi starfið séu annars vegar þekking á sviði rekstrar og stjórnunar og hins vegar þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu. Í áætlun um ráðningarferlið hafi verið bætt inn afar sértækri hæfniskröfu við fyrsta mat umsókna, þ.e. kröfu um reynslu á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir. Í áætluninni sé aftur á móti ekki gert ráð fyrir þessum matsþætti við annað og þriðja mat. Raunin hafi þó orðið önnur því að þessi matsþáttur sé tiltekinn í niðurstöðutöflu fyrir öll þrjú matsþrepin. Matsferlið hafi því hvorki verið í samræmi við auglýsingu né áætlun um ráðningarferlið að þessu leyti.
21. Kærandi hafi einnig athugasemdir við það hvernig honum hafi verið reiknuð stig fyrir einstaka matsþætti. Til grundvallar stigagjöf hafi verið eftirfarandi kvarði:

    Háskólamenntun sem nýtist í starfi, framhaldsmenntun áskilin, hæst fjögur stig

    • Uppfyllir ekki kröfur um háskólamenntun auk framhaldsmenntunar
    • Háskólamenntun sem nýtist í starfi, framhaldsmenntun áskilin
    • Háskólamenntun sem nýtist vel í starfi
    • Háskólamenntun sem nýtist mjög vel í starfi

    Þekking og reynsla á sviði rekstrar, hæst þrjú stig

    • Lítil sem engin þekking eða reynsla
    • 1-3 ára reynsla af rekstri og/eða grunnnám sem nýtist
    • Meira en þriggja ára samanlögð reynsla á sviði rekstrar eða framhaldsmenntun sem nýtist

    Þekking og reynsla af stjórnun, hæst fimm stig

    • Lítil sem engin þekking eða reynsla
    • Reynsla af verkefnastýringu en ekki mannaforráð
    • 1-3 ára reynsla á sviði stjórnunar með mannaforráð
    • 3-5 ára reynsla af stjórnun með mannaforráð og verkefnastjórnun
    • Fjölþætt og langvarandi stjórnunarreynsla- mannaforráð og verkefnastjórnun

    Þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu, hæst fimm stig

    • Lítil sem engin þekking eða reynsla
    • Reynsla í stjórnsýslu þar sem reynir ekki mikið á stjórnsýslureglur
    • 1-3 ára reynsla af starfi sem reynir á stjórnsýslureglur
    • 3-5 ára reynsla af starfi sem reynir á stjórnsýslureglur
    • Fjölbreytt og langvarandi reynsla í leiðandi hlutverki innan stjórnsýslunnar þar sem reyndi verulega á stjórnsýslureglur

    Reynsla á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir, hæst fimm stig

    • Lítil sem engin þekking eða reynsla
    • Reynsla af heilbrigðissviði en ekki á sviði lýðheilsu og forvarna
    • 1-3 ára reynsla á sviði lýðheilsu og forvarna
    • Meira en þriggja ára reynsla, EKKI í stefnumarkandi eða leiðandi hlutverki
    • Fjölþætt og langvarandi starfsreynsla á sviði lýðheilsu og forvarna. Stefnumarkandi eða leiðandi

    Gott vald á íslensku- hæfni til að tjá sig skriflega, hæst fjögur stig

    • Einfalt mál og litlaust. Kemur merkingu illa til skila.
    • Vel boðlegt mál, villulítið og skýrt. Merking kemst vel til skila.
    • Vandað mál. Merking kemst vel til skila. Gögn styðja það mat.
    • Vandað mál. Merking komst vel til skila. Gögn styðja það mat og mikil og góð reynsla af ritun formlegs texta á íslensku.

    Góð kunnátta í ensku nauðsynleg og í einu Norðurlandamáli æskileg, hæst fjögur stig

    • Lítið þurft að nýta ensku í námi og starfi
    • Þurft að nýta ensku í námi eða starfi að einhverju marki
    • Mjög mikil reynsla úr námi og störfum á ensku
    • Mjög mikil reynsla úr námi og störfum á ensku – góð færni í Norðurlandamáli

    Tölvukunnátta, hæst þrjú stig

    • Almenn tölvukunnátta, hefur nýtt sér helstu forrit í vinnu
    • Góð tölvukunnátta, einhver dæmi um nýtingu upplýsingatækni
    • Merki um framúrskarandi tölvukunnáttu og getu í nýtingu upplýsingatækni

    Metnaður og vilji til að ná árangri, hæst þrjú stig

    • Ekki sannfærandi
    • Góð vísbending um metnað og vilja til að ná árangri
    • Mjög sannfærandi um metnað og vilja til að ná árangri

    Mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum, hæst þrjú stig

    • Ekki sannfærandi
    • Góð vísbending um hæfni í mannlegum samskiptum
    • Mjög sannfærandi upplýsingar um hæfni í mannlegum samskiptum

    Frumkvæði og sjálfstæði í vinnubrögðum, hæst þrjú stig

    • Ekki sannfærandi
    • Góð vísbending um hæfni
    • Mjög sannfærandi upplýsingar um frumkvæði og sjálfstæði

    Frammistaða í viðtali, hæst fimm stig

    • Afar slæm frammistaða
    • Ekki góð frammistaða, svaraði ekki spurningum, óskýr frásögn, var missaga eða annað sem ekki var gott
    • Viðunandi frammistaða- einhver dæmi en ekki sannfærandi
    • Gott en ekki framúrskarandi. Kom vel fyrir og svaraði spurningum vel. Tók nýleg og góð dæmi máli sínu til stuðnings.
    • Kom afar vel fyrir og svaraði spurningum með sannfærandi hætti. Tók nýleg og góð dæmi máli sínu til stuðnings.
22. Í neðangreindri greinargerð sé vísað til niðurstöðu í þriðja mati en um sé að ræða nokkur atriði þar sem kærandi hefði átt að vera metinn hæfari, eða hið minnsta jafn hæfur og sú sem skipuð hafi verið í embættið.
23. Í matsþættinum „háskólamenntun sem nýtist í starf, framhaldsmenntun áskilin“ hafi kærandi fengið þrjú stig af fjórum mögulegum. Með vissu hefði átt að reikna honum fjögur stig, enda hafi hann bæði lokið MBA námi frá Háskólanum í Reykjavík árið 2003 og 90 eininga meistaranámi í heilsuhagfræði frá Háskóla Íslands árið 2010. Kærandi hafi þannig sannarlega lokið meistaranámi sem sé sérstaklega á málefna- og fagsviði embættis skrifstofustjóra lýðheilsu og forvarna. Því til frekari stuðnings megi nefna að meistararitgerð hans um þjóðfélagslega byrði áfengis- og vímuefnaneyslu hafi oft verið nýtt til umræðu og stefnumörkunar á málefnasviðinu og meðal annars verið notuð sem heimild í Stefnu í áfengis- og vímuvörnum til ársins 2020 sem gefin hafi verið út af velferðarráðuneytinu í desember 2013. Rétt sé að geta þess að ritgerðin hafi hlotið sérstakan styrk frá Lýðheilsustöð. Kærandi hafi því sannarlega búið yfir háskólamenntun sem hefði nýst mjög vel í starfi og meta hefði átt til fjögurra stiga.
24. Óskiljanlegt sé með öllu að í matsþættinum þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu hafi kærandi aðeins fengið fjögur stig af fimm mögulegum, þrátt fyrir 10 ára reynslu sem þjóðleikhússtjóri og framkvæmdasjóri Þjóðleikhússins auk þess að hafa starfað sem sérfræðingur í sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytinu. Kærandi hafi gegnt starfi framkvæmdastjóra Þjóðleikhússins á árunum 2010-2014 og þá haft með höndum vald til mannaráðninga, sbr. framsal valds til hans samkvæmt 50. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Frá 1. janúar 2015 hafi hann verið forstöðumaður Þjóðleikhússins og þar með æðsti embættismaður í sviðslistum á Íslandi með allri þeirri ábyrgð og skyldum sem því fylgi. Hann hafi því haft með höndum starf og embætti sem hafi inniborið fjölbreytta og langvarandi reynslu í leiðandi hlutverki innan stjórnsýslunnar þar sem verulega hafi reynt á stjórnsýslureglur. Ef starf sem æðsti embættismaður í sviðslistum á Íslandi með yfir 300 manns á launaskrá og undir lögum um opinber fjármál stofnunar teljist ekki í hæsta flokki þegar komi að reynslu og þekkingu á opinberri stjórnsýslu megi spyrja að því hvaða starf gæti þá fallið hér undir. Þekking kæranda og reynsla á opinberri stjórnsýslu hafi þannig verið yfirgripsmikil og varðað framkvæmd og embættisfærslur undir meðal annars lögum um opinber fjármál nr. 123/2015, starfsmannalögum nr. 70/1996, stjórnsýslulögum nr. 37/1993, upplýsingalögum nr. 140/2012, lögum um aðbúnað, hollustu og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 auk laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/2008. Kærandi hafi því sannanlega haft fjölbreytta og langvarandi reynslu í leiðandi hlutverki innan stjórnsýslunnar þar sem verulega hafi reynt á stjórnsýslureglur, og hefði sú reynsla átt að gefa fimm stig.
25. Kærandi dragi í efa að matsþátturinn reynsla á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir hafi átt að koma til skoðunar, sbr. það sem að ofan greini. Hafi verið heimilt að byggja á slíkum matsþætti hljóti það mat sem látið hafi verið í té að vera í grundvallaratriðum rangt gagnvart kæranda. Hann hafi sannarlega verið framkvæmdastjóri hjá SÁÁ í þrjú ár, en samtökin reki umfangsmikla heilbrigðisstarfsemi fyrir ríkið, þar með talið sjúkrahúsið Vog, starfsemi við inniliggjandi meðferð að Vík á Kjalarnesi og göngudeildarþjónustu í Efstaleiti 7. SÁÁ sinni einnig viðamikilli fræðslu og forvarnastarfi og hafi meðal annars tekið þátt í umfangsmiklum rannsóknum á eðli og algengi áfengis- og vímuefnafíknar í samstarfi við Heilbrigðisstofnun Bandaríkjanna og Íslenska erfðagreiningu. Þá sinni SÁÁ menntun áfengis- og vímuefnaráðgjafa. Samtökin hafi um áratugaskeið verið leiðandi í áfengis- og vímuefnameðferð á Íslandi og unnið að forvörnum í víðu samhengi eins og þær séu skilgreindar af Alþjóðaheilbrigðismálastofnuninni. Auk þess að hafa verið framkvæmdastjóri hjá SÁÁ í þrjú ár hafi kærandi verið í framkvæmdastjórn samtakanna í átta ár en hún sjái um allar framkvæmdir og annist rekstur þeirra stofnana, sem reknar séu af samtökunum og hafi úrskurðarvald í öllum málum sem þær varði milli funda aðalstjórnar. Framkvæmdastjórnin ráði starfsmenn til að stjórna stofnunum samtakanna og sjá um rekstur þeirra og fjárhag, geri skriflega samninga við þá og setji þeim erindisbréf. Framkvæmdastjórn ráði framkvæmdastjóra lækninga og framkvæmdastjóra hjúkrunar samkvæmt 10. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu. Stigagjöf nefndarinnar hafi heldur ekki tekið tillit til þess að kærandi hafi sannarlega gert mjög viðamikla lýðheilsurannsókn á sjúkdómabyrði áfengis- og vímuefnaneyslu sem sérstaklega hafi verið ætluð til stefnumótunar í málaflokknum og hafi nýst þannig, en honum hafi meðal annars tvívegis verið boðið á ráðstefnu Evrópskra heilsuhagfræðinga til að kynna niðurstöður rannsóknarinnar. Augljóst ætti að vera að kærandi hefði átt að fá þessa reynslu og þekkingu hærra metna í þessum matsþætti. Í umsókn hans sé rakin í ítarlegu máli menntun hans og starfsreynsla á sviði heilsuhagfræði.
26. Í stuttu máli hafi kærandi þannig fjölbreytta og langvarandi starfsreynslu á sviði lýðheilsu og forvarna (framkvæmdastjóri hjá SÁÁ í þrjú ár, átta ár í framkvæmdastjórn SÁÁ, hafði framkvæmt meistararannsókn á sjúkdómabyrði í Háskóla Íslands, tvö ár). Hann hefði því augljóslega átt að metast til fimm stiga í þessum matsþætti. Ekki sé unnt að láta hjá líða að benda á að meðferð nefndarinnar á þessum matsþætti beri keim af því að eftir að umsóknir höfðu komið fram hafi honum verið bætt inn til að leitast við að byggja undir hagstæða stigagjöf til handa umsækjanda sem þegar hafði haft setningu í það embætti sem hafi nú átt að skipa í og jafnframt hafi kærandi, er hafði til að bera þá reynslu sem lýst hafi verið að framan, ekki notið sannmælis í stigagjöfinni.
27. Athygli veki að matsþátturinn „gott vald á íslensku- hæfni til að tjá sig skriflega“ taki einungis til skriflegrar íslensku þó að hæfniskröfur í auglýsingu krefjist einnig færni til að tjá sig í ræðu. Af þessu tilefni sé rétt að benda á að kærandi hafi bæði stundað nám í íslensku við Háskóla Íslands og lokið menntun leikara frá Leiklistarskóla Íslands. Hann hafi starfað sem leikari, leikstjóri og framleiðandi í meira en 10 ár og hljóti að hafa átt að hafa nokkra yfirburði í þessum matsþætti hefði verið farið eftir þeim kröfum sem gerðar hafi verið í auglýsingunni.
28. Mat gagnvart kæranda í matsþættinum „góð kunnátta í ensku nauðsynleg og í einu norðurlandamáli æskileg“ sé hrópandi ranglátt. Hann hafi lokið alþjóðlegu diplómanámi í rafrænum viðskiptum frá Viðskiptaháskólanum í Alþenu (Global eManagement, kennt á ensku í alþjóðlegu umhverfi) og MBA námi hér á landi (kennt á ensku og öll ritgerða- og verkefnaskil á ensku). Hvað varði Norðurlandamál komi fram í umsókn kæranda að hann hafi stofnað og rekið leikhús í Noregi og leikstýrt þar. Hann hafi í starfi sem framkvæmdastjóri SÁÁ átt í miklum samskiptum við fremstu vísindamenn í sjúkdómi áfengis- og vímuefna, þar með töldum forsvarsmönnum NIDA sem sé leiðandi í rannsóknum á áfengis- og vímuefnafíkn á heimsvísu. Í störfum sínum hjá Þjóðleikhúsinu hafi hann í 10 ár komið fram fyrir hönd íslenskra sviðslista á fjölda ráðstefna og flutt erindi og setið í pallborðsumræðum, í Bandaríkjunum, Asíu og Evrópu. Þannig hafi hann um sex ára skeið verið fulltrúi Íslands í PEARL sem séu samtök atvinnuveitenda í sviðslistum í Evrópu. Hann hafi í 10 ár verið formaður Íslands í Nordisk Teaterlederråd (NTLR), sótt ráðstefnur og haldið erindi og meðal annars tvívegis tekið á móti ráðsmönnum á Íslandi. Hann hafi í starfi sínu í Þjóðleikhúsinu átt í miklum samskiptum við réttindaskrifstofur vegna sviðsetningarréttinda, vegna notkunar- og flutningsréttinda á tónlist, vegna útgáfu á tónlist, vegna komu listamanna og hafi gert samninga við slíka aðila. Hann hafi á hverju ári lesið marga tugi sviðsverka á ensku, norsku eða dönsku með það að markmiði að þau yrðu hér þýdd og sviðsett. Hann hafi sótt marga tugi leiksýninga á ensku og Norðurlandamálum með það að markmiði að meta hvort þær væru eftirsóknarverðar til sviðsetninga eða samstarfs. Hann hafi stofnað til og átt í miklum samskiptum við marga af fremstu sviðslistamönnum í Evrópu, komið fram gagnvart þeim fyrir hönd Þjóðleikhússins og haft um það forgöngu að sýningar Þjóðleikhússins yrðu fluttar til útlanda og við þau tækifæri bæði komið fram í pallborðsumræðum og fjölmiðlum. Sú niðurstaða að reikna kæranda tvö stig en þeirri sem skipuð hafi verið fjögur stig fyrir kunnáttu í ensku og Norðurlandamálum sé því fráleit. Hún virðist handahófskennd og hafi, enda ekki verið byggð á sérstakri prófun eða umsögnum.
29. Í matsþættinum mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum hafi kærandi fengið tvö stig af þremur mögulegum. Þessi niðurstaða virðist byggð annars vegar á umsóknargögnum og hins vegar á umsögnum umsagnaraðila en um umsagnirnar verði fjallað sérstaklega hér að neðan. Í könnun sem hafi verið lögð fyrir á annað þúsund starfsmanna í nokkrum sviðslistastofnunum á Íslandi vorið 2018 hafi starfsánægja og traust á yfirstjórn Þjóðleikhússins mælst meiri en hjá hinum stofnununum. Þannig hafi meðal annars sagt í niðurstöðum og samantekt Lífs og sálar vegna Þjóðleikhússins: „Spurningar sem snéru að stjórnun, samskiptum, starfsanda og líðan starfsmanna komu mjög vel út og er mikill styrkur fólginn í því fyrir stofnunina. Þessir þættir skipta sköpum þegar kemur að forvörnum varðandi félagslega og andlega áhættuþætti. Þar sem hefð er fyrir góðum starfsanda og góðum samskiptum verður síður til jarðvegur þar sem einelti og önnur niðurlægjandi og niðurbrjótandi samskipti fá þrifist.“ Í viðtali við hæfnisnefndina hafi kærandi greint frá því að þetta hafi verið önnur könnunin sem hafi sýnt þessa góðu niðurstöðu. Hann hafi einnig nefnt að allir deildarstjórar í Þjóðleikhúsinu hafi sent inn yfirlýsingu um traust á honum og ánægju með störf hans til ráðherra í maí 2019 og að þeir starfsmenn sem mesta höfðu starfsreynsluna í Þjóðleikhúsinu hafi sent trausts- og stuðningsyfirlýsingu til mennta- og menningarmálaráðuneytis í september 2019.
30. Af framangreindu megi sjá að þekking og reynsla kæranda á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir hafi augljóslega verið vanmetin og sama máli hafi gegnt um þekkingu hans og reynslu af opinberri stjórnsýslu. Meistaramenntun hans í heilsuhagfræði, sem sé sérmenntun á málefnasviði embættisins, hafi ekki verið metin til stiga. Tungumálakunnátta hafi verið vanmetin. Hæfniskröfur hafi verið aðlagaðar þannig að þættir sem hefðu sérstaklega hlotið að metast kæranda í hag hafi verið felldir brott og aðrir settir inn. Kærandi telji því að ómálefnalega hafi verið staðið að matinu og ómálefnalegar ástæður því legið til grundvallar ákvörðun um skipun í embættið.
31. Í áætlun um ráðningarferlið komi fram að hin ráðgefandi nefnd skyldi setja upp spurningaramma fyrir staðlað og hegðunartengt viðtal við umsækjendur og í álitsgerð nefndarinnar komi fram að hún hafi sett upp slíkan ramma.
32. Í álitsgerðinni komi einnig fram að í lok hvers viðtals hafi hver nefndarmaður lagt sjálfstætt mat á alla þá hæfnisþætti sem hafi verið skilgreindir, nefndin hafi síðan farið sameiginlega yfir mat á einstökum þáttum, rætt mat á þeim og komist að sameiginlegri niðurstöðu. Spurningaramminn hafi ekki verið afhentur kæranda, þrátt fyrir beiðni lögmanns kæranda um afhendingu allra gagna í málin. Engin gögn virðist liggja fyrir um skráningu einstakra nefndarmanna á meginatriðum þess sem fram hafi komið í viðtölunum, þrátt fyrir skýr fyrirmæli þar um í 6. gr. reglna nr. 393/2012 um ráðgefandi nefndir er meta hæfni umsækjenda um embætti við Stjórnarráð Íslands. Kærandi hafi því ekki getað staðreynt niðurstöður úr viðtalinu. Hér sé um að ræða ágalla á ráðningarferlinu en algerlega hafi skort á gagnsæja málsmeðferð við umrædd viðtöl. Þau geti af þessum sökum ekki komið til álita við mat á hæfni kæranda og þeirrar sem skipuð hafi verið í embættið.
33. Í áætlun um ráðningarferlið segi að verði talin þörf á þriðja mati komi nokkrar leiðir til greina varðandi upplýsingaöflun. Ein þeirra hafi verið öflun umsagna frá fyrri vinnuveitendum eða öðrum. Í áætluninni segi að hver nefndarmaður skuli leggja sjálfstætt mat á hæfniskröfur á grundvelli allra fyrirliggjandi gagna og upplýsinga á þeim tíma.
34. Svo virðist sem hin ráðgefandi nefnd hafi tekið ákvörðun um að þriðja mat yrði framkvæmt með því að afla umsagna. Kærandi hafi ekki gefið upp umsagnaraðila í umsókn sinni en með tölvubréfi 9. janúar 2020 hafi starfsmaður Capacent sent kæranda tölvubréf þar sem hún hafi kynnt að stefnt væri að því að leita umsagna um hann hjá fyrrverandi formanni Þjóðleikhúsráðs og fyrrverandi ráðuneytisstjóra í mennta- og menningarmálaráðuneytinu. Kærandi hafi engar athugasemdir gert við það.
35. Af álitsgerð nefndarinnar megi ráða að nefndin hafi sett upp spurningaramma fyrir viðtöl við umsagnaraðila og segi þar að allir hafi fengið sömu spurningar. Fyrrgreindur starfsmaður Capacent hafi tekið viðtölin við umsagnaraðila vegna kæranda og liggi minnispunktar vegna þeirra fyrir sem fylgiskjöl með kærunni. Í minnispunktum vegna samtala við umsagnaraðila kæranda, þ.e. fyrrverandi ráðuneytissjóra, sé tilgreint sem svar um „mannleg samskipti“: „Ég kannast ekki við þá manneskju sem verið er að lýsa.“ Af þessu megi ráða að viðkomandi hafi verið spurð gildishlaðinna spurninga um kæranda, líklega þegar leitað hafi verið álits um matsþáttinn mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum.
36. Í minnispunktum vegna samtals við umsagnaraðila kæranda, þ.e fyrrverandi formann Þjóðleikhússráðs, hafi komið fram í svari um „tengsl/hlutverk“ að upp hafi komið mál sem hafi verið erfið og leiðinleg. Um „mannleg samskipti“ sé skráð að kærandi hafi beðist afsökunar í máli gagnvart formanni leikarafélagsins. Bæði þessi svör séu ónákvæm og hefði spyrjandi átt að fá nánari skýringar á þeim til að fá fram svar sem myndi gagnast við mat á umsækjandanum í stað þess að sá efasemdum í huga þess sem lesi minnispunktana.
37. Ekki sé unnt að álykta á annan veg en þann að starfsmaður Capacent hafi beint því til beggja umsagnaraðila að svara hvort þau könnuðust við tiltekna neikvæða lyndiseinkunn kæranda. Gangi það bersýnilega gegn meginreglum um hlutlægni við ráðningar. Af þessum sökum sé ekki unnt að byggja á atriðum í umsögnum umsagnaraðila sem séu kæranda í óhag.
38. Verði nú fjallað um viðtal við ráðherra sem hafi farið fram 29. janúar 2020 en það hafi auk ráðherra setið ráðuneytissjóri og aðstoðarmaður ráðherra.
39. Í rökstuðningi kærða komi fram að við skipan í embætti skrifstofustjóra hafi verið ráðandi þrjú meginsjónarmið. Það fyrsta þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu, annað þekking á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir, það þriðja þekking og reynsla af stjórnun. Auk þess hafi í viðtölum við ráðherra verið lögð áhersla á hæfni í mannlegum samskiptum. Að framan sé rakið hvernig kærandi hafi ekki notið sannmælis við stigagjöf nefndarinnar hvað hafi varðað fyrsta og annað sjónarmiðið. Sjónarmiðið um þekkingu á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir hafi auk þess ekki komið fram í auglýsingu eins og að framan greini. Liggi þannig fyrir að hefði mat nefndarinnar á hæfni kæranda og þeirrar sem embættið hafi hlotið verið byggt á traustum grunni hefði kærandi að öllum líkindum verið metinn af nefndinni sem hæfari en hún, í það minnsta jafn hæfur. Þannig liggi fyrir að þegar til viðtals við ráðherra hafi komið hafi hún haft forskot gagnvart kæranda sem ekki hefði verið, hefði mat nefndarinnar verið málefnalegt. Hljóti að verða að hafa þetta í huga í umfjöllun um mat ráðherra.
40. Kærandi geri athugasemd við viðtalið við ráðherra. Kærandi hafi 22. janúar 2020 fengið boð um viðtal er skyldi fara fram síðdegis 29. janúar 2020. Þann dag kl. 15:09 hafi kærandi fengið símtal um að færa yrði viðtalið fram þar sem ráðherra yrði upptekin á áður ákveðnum tíma. Kærandi hafi því mætt með korters fyrirvara í ráðuneytið.
41. Umræðuefni í viðtalinu hafi ekki verið kynnt fyrir fram. Undirbúningur fyrir viðtalið af hálfu kæranda hafi því ekki verið mögulegur. Í rökstuðningi kærða segi að umsækjendum hafi ekki verið gefin stig fyrir viðtalið við ráðherra heldur hafi verið lögð áhersla á að framkvæma samanburð á grundvelli viðtalanna og álitsgerðar nefndarinnar og leggja þannig heilstætt mat á hver þeirra félli best að framangreindum meginsjónarmiðum. Kærandi telji að slík aðferðarfræði sé afar varhugaverð í viðtölum sem þessum og sé þessi aðferð viðhöfð sé ljóst að hún krefjist mikils af þeim sem viðtalið taki, bæði við val umræðuefna, ritun minnispunkta og úrvinnslu viðtalsins. Við skoðun minnispunkta úr viðtölunum séu þeir í sumum tilfellum afar stuttaralegir og raunar engir um sumar spurningarnar. Sé hér enn brotið gegn 6. gr. reglna nr. 393/2012. Í minnispunktum eins einstaklings sem hafi setið viðtalið af hálfu ráðuneytisins sé að finna eftirfarandi athugasemd: „Forstjóri → skrifstofustjóri – rétt leið? Ekki vel undirbúinn. Ekki sannfærður.“ Slík athugasemd bendi til þeirrar huglægu og ómálefnalegu afstöðu þess sem viðtalið hafi tekið að hann hafi á einhvern hátt talið ekki passa að einstaklingur sem gegnt hafi stöðu forstöðumanns sé skipaður í embætti skrifstofustjóra. Athugasemd um að undirbúning hafi skort af hálfu kæranda sé heldur ekki viðeigandi þar sem hann hafi ekki verið upplýstur um umræðuefni fundarins og auk þess mætt með skömmum fyrirvara.
42. Í rökstuðningnum segi einnig að í viðtali við ráðherra hafi mikil áhersla verið lögð á hæfni í mannlegum samskiptum og sú sem skipuð hafi verið hafi komið betur út úr viðtalinu, meðal annars á þann hátt að hún hafi gefið meira af sér og komið fyrir sem mjög áhugasöm og reiðubúin til að leggja mikið af mörkum til starfsins umfram hina umsækjendurna. Kærandi leggi áherslu á að til þess að slíkt sjónarmið geti ráðið úrslitum um hvort þeirra, kærandi eða sú sem skipuð hafi verið, hafi verið hæfara hafi viðtalinu og úrvinnslu úr því þurft að vera þannig háttað að unnt væri að benda á að þeim sé talinn sé hæfari hafi verið gefin betri einkunn að þessu leyti. Því hafi ekki verið fyrir að fara hér. Viðtalið sé því haldið annmörkum að þessu leyti.
43. Loks sé ekki unnt að komast hjá því að taka fram að viðtal við ráðherra, í því tilviki að einn umsækjenda hafi starfað í ráðuneytinu um langa hríð, hljóti að krefjast þess að hlutlægni sé gætt af fremsta megni af þeim sem sitji viðtalið af hálfu veitingarvaldshafa. Í þessu sambandi bendi kærandi á að einn af þeim sem viðtalið hafi setið riti í lok minnispunkta: „Ekki alveg sannfærður um að hann passi í starfið.“ Kærandi hafi að sjálfsögðu ekki látið slíka afstöðu í ljós í orðum þannig að hér sé um að ræða huglægt mat viðkomandi spyrjanda en kærandi bendi á að huglægt mat veitingarvaldshafa geti ekki verið byggt á hlutlægu mati sem áður hafi farið fram á umsóknargögnum.
44. Að framan hafi verið fjallað um umsagnir umsagnaraðila um mannleg samskipti og hvernig bersýnilegt hafi verið að sú sem hafi tekið viðtölin í umboði kærða hafi haft uppi gildishlaðnar spurningar. Heildarmat ráðherra á grundvelli þessara gagna til viðbótar viðtali hafi því aldrei getað verið byggt á hlutlægum grunni.
45. Því geti viðtalið við ráðherra ekki ráðið úrslitum um að sú sem skipuð hafi verið hafi staðið kæranda framar í hæfni til að gegna embættinu.
46. Að framan sé rakið að kærði hafi aflað umsagnar tveggja einstaklinga um hæfni kæranda og hvernig í minnispunktum vegna þeirra samtala hafi birst neikvæð ummæli um kæranda. Í 13. gr. stjórnsýslulaga segi að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald taki ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni, eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi laganna segi að í reglunni felist að aðili máls skuli eiga þess kost að tryggja réttindi sín og hagsmuni með því að kynna sér gögn máls og málsástæður sem ákvörðun byggist á, leiðrétta framkomnar upplýsingar og koma að frekari upplýsingum um málsatvik áður en stjórnvald taki ákvörðun í máli hans. Þar komi einnig fram að andmælareglan eigi ekki aðeins að tryggja hagsmuni aðila máls heldur sé tilgangur hennar einnig að tryggja að mál verði betur upplýst. Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga hafi kærða því borið að veita kæranda andmælarétt vegna upplýsinga sem hafi komið fram í samtölum við umsagnaraðila, en það hafi ekki verið gert. Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skuli stjórnvald tryggja að mál sé nægilega upplýst áður en tekin sé ákvörðun í því. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til laganna komi fram að stjórnvald skuli hafa frumkvæði í þessu efni. Kærða hafi því borið að rannsaka nánar ummæli sem skráð hafi verið eftir umsagnaraðila hans, svo sem þau að upp hafi komið mál sem hafi verið erfið og leiðinleg. Kærði hafi því við málsmeðferðina brotið bæði gegn reglunni um andmælarétt í 13. gr. stjórnsýslulaga og gegn rannsóknarreglu 10. gr. laganna.
47. Í 27. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 sé skýrt kveðið á um skráningarskyldu stjórnvalda við meðferð mála þar sem taka eigi ákvörðun um rétt eða skyldu manna. Stjórnvöldum, og öðrum sem lögin taki til, beri að skrá upplýsingar um málsatvik sem veittar séu munnlega (eða viðkomandi fái vitneskju um með öðrum hætti) hafi þær þýðingu fyrir úrlausn máls og sé ekki að finna í öðrum gögnum þess. Tilgangur skráningarskyldunnar sé að tryggja að skrifleg gögn liggi fyrir í máli svo mögulegt sé að kynna sér þær upplýsingar sem niðurstaðan byggi á.
48. Ljóst sé að við gerð minnispunktanna úr samtali við umsagnaraðila kæranda hafi þessa ekki verið gætt sem skyldi, sbr. það sem að framan greinir. Einnig hafi algerlega skort á að það liggi fyrir minnisatriði um viðtöl við kæranda og þá sem skipuð hafi verið. Þannig hafi verulega skort á það að hver nefndarmaður gæti lagt sjálfstætt mat á hæfni kæranda á grundvelli fyrirliggjandi gagna eins og kveðið hafi verið á um í áætlun um ráðningarferlið. Um þetta sé vísað til álita umboðsmanns Alþingis.
49. Eins og að framan sé rakið hafi við meðferð umsókna vísvitandi verið undanskildar menntunar- og hæfniskröfur sem gerðar hafi verið með auglýsingu og öðrum kröfum breytt, að því er virðist til að vera ívilnandi fyrir þá sem embættið hafi hlotið en kæranda í óhag. Hefði réttum aðferðum verið beitt og rétt og málefnalegt mat verið lagt á hæfni kæranda sé augljóst að hann hefði staðið framar í menntunar- og hæfniskröfum en sú sem skipuð hafi verið í embættið, eða að minnsta kosti staðið jafnfætis henni. Við þær aðstæður þurfi að gæta vandvirkni við mat á huglægum þáttum sem leggja hafi átt til grundvallar við ráðninguna samkvæmt auglýsingu ráðuneytisins á embættinu. Verulega hafi skort á þær kröfur sem gera verði í þessum efnum.
50. Í rökstuðningi kærða hafi komið fram að sú sem skipuð hafi verið hafi fengið einstaklega góða umsögn frá umsagnaraðilum. Þar hafi komið fram að hún hefði óvenjulega góða hæfni í mannlegum samskiptum og léti vel að leiða saman ólík sjónarmið og ná sameiginlegri niðurstöðu. Hér að framan hafi verið rakið hvernig grundvöllur slíkrar ályktunar sé enginn þegar tekið sé tillit til þeirra stórfelldu ágalla sem hafi verið á málsmeðferð kærða við öflun upplýsinga frá umsagnaraðilum.
51. Að framan sé gerð grein fyrir því að alveg hafi skort á upplýsingar um viðtal kæranda hjá hæfnisnefnd og ráðningarþjónustu og að viðtal við ráðherra hafi sömuleiðis verið haldið annmörkum. Sé því vart unnt að byggja á því er sagt er hafa komið fram í þessum þáttum matsferilsins.
52. Sé því ljóst að hefði ferlinu verið hagað með málefnalegum hætti hafi kærandi sennilega staðið framar þeirri sem skipuð hafi verið að loknum hinum þremur þrepum sem ráðgerð höfðu verið í matsferlinu, að svo miklu leyti sem yfirleitt hafi verið unnt að byggja á öðrum gögnum en skriflegri umsögn. Hafi svo ekki verið hafi hann að minnsta kosti staðið jafnfætis henni. Vakni því spurning um hvers vegna hafi verið nauðsynlegt að bæta við einu þrepi til viðbótar í matsferlinu.
53. Rétt sá að vekja athygli á því að samkvæmt upplýsingum kæranda séu ¾ starfsmanna heilbrigðisráðuneytisins konur. Konur muni vera ¾ skrifstofustjórar, ráðuneytisstjóri sé kona og kona sé heilbrigðisráðherra.
54. Af framangreindu megi ráða að kærði hafi mismunað kæranda á grundvelli kynferðis hans við skipan í stöðu skrifstofustjóra og hafi ekki verið sýnt fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið þar til grundvallar, sbr. 1. mgr. 18. gr. og 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.

    SJÓNARMIÐ KÆRÐA

55. Kærði vísar til matsferlis sem fram fór og áður er rakið. Á grundvelli þess hafi það verið niðurstaða hinnar ráðgefandi nefndar að þrír umsækjendur teldust mjög vel hæfir, þar á meðal kærandi og sú sem starfið hafi hlotið.
56. Formaður nefndarinnar hafi skilað álitsgerð nefndarinnar til ráðherra 21. janúar 2020. Mat nefndarinnar hafi verið framkvæmt þannig að umsækjendum hafi verið gefin stig fyrir þá hæfniþætti sem fram hafi komið í auglýsingu, bæði á grundvelli umsóknargagna og á grundvelli viðtala og umsagna auk þess sem nefndin hafi lagt heildstætt mat á hæfni umsækjenda. Eftir að hafa rætt við formann nefndarinnar og farið yfir álitsgerðina ásamt gögnum málsins hafi það verið mat ráðherra að rétt væri að boða þá þrjá umsækjendur sem nefndin hafði talið mjög vel hæfa til lokaviðtals hjá ráðherra og ráðuneytisstjóra.
57. Við ákvörðun um hvaða sjónarmið skyldu teljast meginsjónarmið í viðtali hjá ráðherra hafi verið litið til þess hver þeirra hafi best fallið að kjarna þess starfs sem skrifstofustjóri sinni og væru því líklegust til að hafa best forspárgildi um hæfni viðkomandi til starfans. Þannig hafi meginsjónarmið verið ákveðin, þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu; þekking á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir og þekking og reynsla af stjórnun en þessir þættir hafi fengið mest vægi í mati nefndarinnar eins og rakið sé að framan. Þessu til viðbótar hafi í viðtölum við ráðherra einnig verið lögð áhersla á hæfni í mannlegum samskiptum, enda hafi komið fram í auglýsingu að hún þyrfti að vera mjög góð. Því hafi sérstaklega verið lögð áhersla á fjögur meginsjónarmið til að greina frekar á milli umsækjendanna þriggja.
58. Aðstoðarmaður ráðherra og ráðuneytisstjóri heilbrigðisráðuneytisins hafi einnig setið viðtölin. Viðtölin hafi farið fram 29. janúar 2020 og hafi allir umsækjendurnir þrír verið spurðir sömu stöðluðu spurninganna þar sem einkum hafi verið leitast eftir því að upplýsa um sýn þeirra á hlutverk og verkefni ráðuneytisins og umrætt embætti skrifstofustjóra. Enn fremur hafi verið spurt um mat umsækjenda á helstu áskorunum starfsins annars vegar og hegðunartengdar spurningar hins vegar. Umsækjendum hafi ekki verið gefin stig fyrir þessi viðtöl heldur hafi verið lögð áhersla á að framkvæma samanburð á þeim á grundvelli viðtalanna og álitsgerðar nefndarinnar og leggja þannig heildstætt mat á hver þeirra félli best að framangreindum meginsjónarmiðum.
59. Það hafi verið mat ráðherra að þótt kærandi væri mjög vel hæfur til að gegna embættinu hefði sú sem hlaut skipun í embættið staðið honum ívið framar hvað framangreind sjónarmið hafi varðað, að teknu tilliti til niðurstöðu álitsgerðar hæfnisnefndarinnar og annarra umsóknargagna. Þá hafi hún einnig komið betur út úr viðtali við ráðherra en hann, meðal annars á þann hátt að hafa gefið meira af sér og þannig komið fyrir sem mjög áhugasöm og reiðubúin að leggja mikið af mörkum til starfsins umfram kæranda. Það hafi verið niðurstaða ráðherra að loknu heildarmati að hún væri hæfust umsækjenda um embættið.
60. Í kæru komi fram að kærandi telji að miklir ágallar hafi verið á matsferli því er hafi legið til grundvallar umræddri skipun í embætti skrifstofustjóra.
61. Í fyrsta lagi hafi kærandi ekki gætt sannmælis við stigagjöf í niðurstöðu í þriðja mati ráðningarferlisins hjá hæfnisnefndinni.
62. Í matsþættinum „háskólamenntun sem nýtist í starfi, framhaldsmenntun áskilin“ hafi kærandi og sú sem skipuð hafi verið verið jöfn að stigum og bæði hlotið þrjú stig af fjórum mögulegum. Þannig hafi bæði kærandi og sú sem skipuð hafi verið lokið MBA námi og fengið jafn mörg stig metin fyrir það. Sú sem skipuð hafi verið sé að auki með B.Sc. próf í hjúkrunarfræði en kærandi með meistaragráðu í heilsuhagfræði. B.Sc. gráða í hjúkrunarfræði og meistaragráða í heilsuhagfræði séu þannig metnar til jafns. Kærandi vísi meðal annars til þess að honum hefði borið að fá fleiri stig metin í matsþættinum vegna lokaritgerðar sem hann hafi skilað. Rétt sé að taka fram að ekki séu gefin aukalega stig fyrir einstök ritgerða- eða verkefnaskil. Það sé mat kærða að menntun kæranda hafi ekki verið vanmetin líkt og haldið sé fram í kæru og rétt hafi verið að kærandi og sú sem skipuð hafi verið yrðu metin til jafns hvað menntun hafi varðað.
63. Í matsþættinum þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu hafi kærandi hlotið fjögur stig af fimm mögulegum en sú sem skipuð hafi verið fimm stig. Til að geta fengið fimm stig samkvæmt matstöflu hafi umsækjandi þurft að búa yfir fjölþættri og langvarandi reynslu í leiðandi hlutverki innan stjórnsýslunnar þar sem reynt hafi verulega á stjórnsýslureglur. Að mati hæfnisnefndarinnar hafi kærandi sannarlega öðlast reynslu á sviði opinberrar stjórnsýslu í störfum sínum, enda þekking hans og reynsla metin til fjögurra stiga. Kærandi hafi verið yfirmaður stofnunar en að mati nefndarinnar feli það út af fyrir sig ekki í sér að í starfinu reyni mikið á stjórnsýslureglur eða undirbúning stjórnvaldsákvarðana þannig að kærandi uppfylli skilyrði um að búa yfir fjölþættri og langvarandi reynslu í leiðandi hlutverki innan stjórnsýslunnar þar sem reynt hafi verulega á stjórnsýslureglur. Sú sem skipuð hafi verið búi aftur á móti yfir rúmlega 15 ára reynslu í starfi innan stjórnarráðsins og hafi komið þar að ýmsum verkefnum. Að mati nefndarinnar hafi þekking og reynsla hennar verið með þeim hætti að rétt væri að meta hana skör hærra í þessum matsþætti, ekki síst þar sem í matsþættinum hafi sérstaklega verið vísað til fjölþættrar reynslu þar sem verulega hafi reynt á stjórnsýslureglur.
64. Rétt sé að taka fram að jafnvel þó að reynsla og þekking kæranda hefði verið metin til fimm stiga hefði það ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins þar sem hæfnisnefndin hafi metið kæranda mjög vel hæfan og þar með í hæsta mögulega hæfniflokk.
65. Eins og gerð sé grein fyrir hér á eftir hafi matsþátturinn reynsla á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir verið metinn í fyrsta mati og allir þættir hafi síðan verið teknir inn í annað og þriðja mat eftir því sem tilefni hafi verið til. Í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins sé ekki tekið fram hvað þurfi að koma fram í auglýsingu um laus embætti. Líkt og fram komi í grein Hafsteins Dan Kristjánssonar, Ráðningar í opinber störf, sem birt hafi verið í tímaritinu Stjórnmál og stjórnsýsla þá þurfi ekki öll hæfnissjónarmið sem veitingarvaldshafi hyggist byggja á að koma fram í auglýsingu þótt æskilegt sé að helstu hæfnissjónarmið komi þar fram. Það sé mat kærða að öll hæfnissjónarmið sem byggt hafi verið í ráðningarferlinu hafi komið fram í auglýsingu um starfið. Þannig hafi sérstaklega verið tiltekið í auglýsingunni að helstu verkefni og ábyrgð skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna væri að undirbyggja stefnumarkandi ákvarðanir ráðherra og móta stefnu stjórnvalda á sviði lýðheilsu og forvarna, yfirumsjón með verkefnum er varði lýðheilsu og forvarnir og samstarf við stofnanir og hagsmunaaðila sem starfi við forvarnir og lýðheilsu. Rétt sé að í upptalningu um menntunar- og hæfniskröfur hafi ekki verið gerð krafa um þekkingu og reynslu á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir og umsækjendur þannig ekki útilokaðir hefðu þeir enga þekkingu eða reynslu af sviðinu. Aftur á móti sé um að ræða viðmið sem hafi leitt af auglýsingunni og væri óeðlilegt að slík þekking og reynsla væri ekki tekin inn í mat á hæfni umsækjenda.
66. Kærandi geri jafnframt athugasemd við að í ráðningaráætlun frá hæfnisnefndinni hafi ekki verið gert ráð fyrir þessum matsþætti í öðru og þriðja mati. Raunin hafi verið önnur þar sem matsþátturinn hafi verið tiltekinn í niðurstöðutöflu fyrir öll þrjú matsþrepin. Hvað þetta varði sé bent á að ráðningaráætlunin hafi miðað við ákveðinn feril. Þannig hafi fyrsta mat verið byggt á skriflegum gögnum. Í öðru mati hafi farið fram viðtöl en á því stigi hafi ekki einvörðungu verið horft til þeirra heldur hafi eftir atvikum matið verið endurskoðað í ljósi nýrra upplýsinga. Í þriðja þrepi hafi umsagna verið leitað og þá horft til allra fyrirliggjandi upplýsinga í heild. Þannig sé um heildstætt ferli að ræða þar sem hvert þrep sé ekki sjálfstætt heldur geti upplýsingar í hverju þrepi gefið tilefni til endurskoðunar matsþátta.
67. Hvað varði fullyrðingar kæranda um vanmat nefndarinnar á reynslu hans á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir þá sé þeim mótmælt. Kærandi hafi í umræddum matsþætti fengið þrjú stig af fimm mögulegum en hann telji að hann hefði átt að vera metinn til fimm stiga. Til að fá fimm stig hafi umsækjandi þurft að hafa fjölþætta og langvarandi starfsreynslu á sviði lýðheilsu og forvarna, stefnumarkandi eða leiðandi. Sem fyrr segi hafi hann verið metinn til þriggja stiga og reynsla hans metin til þess að hann hafi þriggja ára reynslu á sviði lýðheilsu og forvarna. Starfsreynsla kæranda á heilbrigðissviði hafi einskorðast við starf hans sem framkvæmdastjóri SÁÁ og því starfi hafi hann gegnt í þrjú ár. Eins og fram komi í kæru hafi starf kæranda innan framkvæmdastjórnar samtakanna snúið að rekstri og fjárhag þeirra og hafi því ekki verið horft til þess í þessum matsþætti. Í rökstuðningi í kæru segi meðal annars að meta hefði átt kæranda hærra í þessum þætti þar sem hann hafi lokið námi í heilsuhagfræði. Í þessu samhengi sé bent á að ekki hafi verið horft til menntunar í þessum matsþætti heldur til þekkingar og reynslu á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir. Kærandi hafi að mati nefndarinnar ekki uppfyllt skilyrði um fjölþætta og langvarandi starfsreynslu á sviði lýðheilsu og forvarna. Sé reynsla þeirrar sem skipuð hafi verið metin til hliðsjónar af reynslu kæranda sé rétt að taka fram að hún hafi mjög langa starfsreynslu á heilbrigðissviði, lengst af í heilbrigðisráðuneyti og áralanga reynslu af alþjóðlegu samstarfi á sviði heilbrigðismála. Hún hafi því mikla yfirsýn og þekkingu á sviði lýðheilsu, forvarna og heilbrigðismála almennt, bæði hvað varði stefnumótun og faglega greiningu. Að mati nefndarinnar hafi því verið rétt að meta hana til fleiri stiga en kæranda í þessum matsþætti.
68. Að lokum sé rétt að ítreka að eftir sem áður hafi kærandi fengið hæstu mögulegu flokkun út úr heildarmati hæfnisnefndarinnar og breytingar í stigafjölda í þessum matsþætti hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins.
69. Í kæru sé því haldið fram að matsþátturinn „gott vald á íslensku - hæfni til að tjá sig skriflega“ hafi einungis tekið til skriflegrar íslensku þótt hæfniskröfur í auglýsingu hafi einnig krafist færni til að tjá sig í ræðu. Þessari fullyrðingu kæranda sé hafnað. Staðreyndin sé sú að hæfnisnefnd hafi metið hæfni umsækjenda í íslensku, bæði í rituðu máli og tjáningu, og það meðal annars komið fram í spurningu hæfnisnefndarinnar til umsækjenda í viðtali. Í spurningu 15 segi: „Hvernig metur þú hæfni þína í talaðri og ritaðri íslensku? Hvar hefur helst reynt á? Hvers konar efni hefur þú þurft að skila af þér á íslensku?“ Hvað þennan þátt varði hafi skrifleg gögn umsækjenda verið metin en síðan lagt mat á hæfni þeirra í tjáningu í viðtali. Hæfnisnefndin hafi því vissulega bæði horft til hæfni til tjáningar í ræðu og riti. Þá sé rétt að taka fram að kærandi hafi fengið hæsta mögulega stigafjölda í þessum matsþætti í öllum þremur þrepum ráðningarferlisins. Í þriðja mati nefndarinnar hafi þessi þáttur varla komið til skoðunar en þurft hefði nýjar upplýsingar hjá umsagnaraðilum til að endurskoðun hefði farið fram.
70. Hæfnisnefndin hafi metið kæranda til tveggja stiga í matsþættinum „góð kunnátta í ensku nauðsynleg og í einu Norðurlandamáli æskileg“. Um viðmið tveggja stiga í matstöflu segi: „Þurft að nýta ensku í námi eða starfi að einhverju marki“. Kærandi telji sig hafa átt að fá fjögur stig af fjórum mögulegum í flokknum. Um viðmið fjögurra stiga í matstöflu segi: „Mjög mikil reynsla úr námi og störfum á ensku + góð færni í Norðurlandamáli“. Í þessu samhengi bendi kærandi á að hann hafi lokið MBA og diplómanámi á ensku og hafi í störfum sínum, meðal annars hjá SÁÁ og Þjóðleikhúsinu, þurft að eiga í samskiptum á ensku og Norðurlandamálum. Þá hafi hann stofnað og rekið leikhús í Noregi og leikstýrt þar. Meta þurfi hæfni umsækjenda í samhengi. Í þessum matsþætti hafi sú sem skipuð hafi verið verið metin til fjögurra stiga í flokknum og því tveimur stigum hærri en kærandi. Hún hafi bæði búið í Bandaríkjunum og Svíþjóð um þó nokkra hríð auk þess að hafa verið við nám í Bandaríkjunum og kunnátta hennar eftir því. Þá hafi hún einnig starfað hjá fastanefnd Íslands í Genf frá 2003 til 2006 þar sem mikið hafi reynt á tungumálakunnáttu og hafi í starfi sínu í heilbrigðisráðuneytinu eftir heimkomu einnig séð um ýmis erlend samskipti og verið fulltrúi Íslands á erlendri grundu. Ljóst sé því að mikill munur sé á kunnáttu kæranda og rétt að meta kæranda tveimur stigum undir henni hvað hæfni hafi varðað að þessu leyti.
71. Hæfnisnefndin hafi metið kæranda til tveggja stiga af þremur mögulegum í matsþættinum „mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum“. Að mati nefndarinnar gefi því umsóknargögn, viðtal og umsagnir um kæranda góða vísbendingu um hæfni í mannlegum samskiptum. Í kæru vísi kærandi meðal annars til tveggja kannana á starfsánægju og trausti á yfirstjórn Þjóðleikhússins og trausts- og stuðningsyfirlýsingar deildarstjóra innan Þjóðleikhússins. Ljóst sé að með því að meta kæranda til tveggja stiga af þremur mögulegum hafi hæfnisnefndin talið hæfni í mannlegum samskiptum góða.
72. Í álitsgerð hæfnisnefndarinnar um konuna sem skipuð hafi verið komi fram að hún hafi komið vel fyrir í viðtali og fengið einstaklega góða umsögn frá umsagnaraðilum. Þannig hafi komið fram að hún hefði óvenjulega góða hæfni í mannlegum samskiptum og léti vel að leiða saman ólík sjónarmið og ná sameiginlegri niðurstöðu. Að teknu tilliti til umsóknarganga, viðtals og umsagna hafi hún því verið metin til þriggja stiga af þremur mögulegum. Niðurstaðan hafi því orðið sú að fyrir lægju mjög sannfærandi upplýsingar um hæfni í mannlegum samskiptum. Að mati nefndarinnar hafi gögn og upplýsingar sem fyrir hafi legið gefið til kynna að sú sem skipuð hafi verið stæði kæranda framar að þessu leyti og rétt væri að hún fengi þrjú stig í matsþættinum.
73. Þá sé því harðlega mótmælt að hæfniskröfur hafi verið aðlagaðar þannig að þættir sem sérstaklega hefði hlotið að meta kæranda í hag hafi verið felldir brott og aðrir settir inn. Rétt sé að árétta að ráðherra hafi skipað hæfnisnefnd sem skipuð hafi verið óháðum einstaklingum. Nefndin hafi verið skipuð í samræmi við 19. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands. Nefndin hafi farið eftir reglum nr. 393/2012 um ráðgefandi nefndir er meti hæfni umsækjenda um embætti við Stjórnarráð Íslands. Í samræmi við þær reglur hafi starf nefndarinnar miðað að því að leiða í ljós með gegnsæjum hætti hvaða umsækjandi eða umsækjendur væru hæfastir til að hljóta skipun í embættið. Þannig hafi nefndin gert tillögu að áætlun um ráðningarferlið í samræmi við 2. mgr. 5. gr. reglna um hæfnisnefndir. Ráðherra hafi staðfest áætlunina og hafi starf nefndarinnar byggst á þeirri áætlun. Slík vinnubrögð, þ.e. að veita tilteknum sjónarmiðum töluleg gildi í mati á umsækjendum, séu til þess fallin að gæta að sem mestri nákvæmni og gegnsæi.
74. Í öðru lagi geri kærandi athugasemdir við að sér hafi ekki verið afhentur spurningarammi sem hæfnisnefndin hafi sett upp. Harmi kærði að kæranda hafi ekki verið afhentur sá spurningarammi en hann fylgi með greinargerð þessari. Þá geri kærandi athugasemd við að gögn skorti um viðtal hæfnisnefndar við umsækjendur. Þau gögn fylgi jafnframt með greinargerðinni. Kærandi geri síðan athugasemd við að ekki liggi fyrir gögn um skráningu einstakra nefndarmanna á meginatriðum í málinu og vísi í því samhengi til 6. gr. reglna nr. 393/2012. Rétt sé að í 6. gr. segi að nefndin skuli gæta þess að skrá niður meginatriði þess sem fram komi í viðtölum við umsækjendur og umsagnaraðila. Þannig segi ekkert um að hver og einn nefndarmanna skuli sjá um skráningu á meginatriðum þess er fram komi í viðtölum við umsækjendur eða umsagnaraðila heldur skuli nefndin einfaldlega sjá um að slík skráning fari fram. Rétt sé að slík skráning hafi farið fram og hafi kærandi fengið þau gögn afhent. Að mati kærða hafi þannig með fullnægjandi hætti verið gætt að 6. gr. fyrrgreindra reglna og 27. gr. upplýsingalaga.
75. Í þriðja lagi geri kærandi athugasemd við viðtöl hæfnisnefndarinnar við umsagnaraðila. Kærði hafni því alfarið að út frá þeim svörum umsagnaraðila sem rakin séu í kæru megi álykta svo að ekki hafi verið gætt hlutlægni í viðtölum við umsagnaraðila. Rétt sé að 2019 hafi komið upp í fjölmiðlum mál er hafi varðað ágreining kæranda sem Þjóðleikhússtjóra við formann Félags íslenskra leikara. Um sé að ræða opinberar upplýsingar og að mati hæfnisnefndarinnar hafi þótt nauðsynlegt að spyrja út í þau mál. Telji kærði að hefði það ekki verið gert hefði rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga ekki verið uppfyllt. Ekki verði fallist á með kæranda að fyrrgreint svar hafi gefið til kynna að spurning til umsagnaraðila hafi verið gildishlaðin heldur lýsing á framkomu sem birst hafi í fjölmiðlum og nauðsynlegt hafi verið að spyrja um. Að auki sé rétt að taka fram að að mati hæfnisnefndar hafi umsagnir umsagnaraðila í garð kæranda verið jákvæðar og ekkert sem fram hafi komið í viðtölum við umsagnaraðila hafi gefið tilefni til frekari skoðunar. Í samantekt nefndarinnar segi meðal annars: „A kom vel út úr viðtali og umsagnaraðilar báru honum vel söguna. Hann væri metnaðargjarn og mjög áhugasamur í starfi, hefði frumkvæði og væri sjálfstæður í vinnubrögðum. Hann virðist almennt góður í mannlegum samskiptum og staðfesta umsagnir mat nefndarinnar hvað þennan hæfnisþátt varðar“.
76. Í fjórða lagi geri kærandi ýmsar athugasemdir við viðtal hjá ráðherra sem fram hafi farið 29. janúar 2020 og atriði sem lúta að ályktunum sem dregnar voru af viðtali ráðherra við þá konu sem skipuð var í embætti skrifstofustjóra. Að mati kærða verði ekki fallist á með kæranda að sú kona hafi haft forskot á kæranda þegar til viðtals hjá ráðherra hafi komið sem hafi byggst á ómálefnalegum grunni. Í fyrsta lagi nefni kærandi að honum hafi ekki verið kynnt umræðuefni í viðtalinu fyrir fram. Þrír umsækjendur hafi verið boðaðir í viðtal til ráðherra og hafi engum þeirra verið kynnt umræðuefni fyrir fram, enda ekki eðli atvinnuviðtala að fá kynnt umræðuefni fyrir viðtal. Enginn umsækjenda hafi því búið yfir forskoti hvað þetta hafi varðað. Kærandi nefni jafnframt að viðtalstíma hafi verið breytt með stuttum fyrirvara. Hann hafi eftir sem áður verið boðaður til viðtals seinni part dags 29. janúar með viku fyrirvara og smávægileg breyting á fundartíma hefði því ekki átt að koma niður á undirbúningi hans fyrir viðtalið. Hefði breytingin valdið honum miklum óþægindum hefði honum verið í lófa lagið að óska eftir nýjum viðtalstíma.
77. Kærandi geri athugasemd við að ekki hafi verið gefin stig í viðtali við ráðherra heldur hafi verið lögð áhersla á að framkvæma samanburð á grundvelli viðtalanna og álitsgerðar nefndarinnar og leggja þannig heildstætt mat á hver þeirra hafi fallið best að þeim meginsjónarmiðum sem til grundvallar hafi legið. Engin skylda hvíli á veitingarvaldshafa að umbreyta mati í reikniformúlur en rétt sé að nefna að slíkt stigamat hafði áður farið fram hjá hæfnisnefnd. Um heildstætt og huglægt mat hafi verið að ræða sem hafi verið eðlilegt og viðeigandi miðað við það embætti sem skipa hafi átt í, hagsmuni og þarfir kærða.
78. Kærandi geri að auki athugasemd við skráningu í viðtali við ráðherra og í því samhengi vísi hann í punkta einstaklings sem hafi setið viðtalið af hálfu ráðuneytisins. Hann telji þá punkta lýsa huglægri og ómálefnalegri afstöðu sem viðtalið hafi tekið. Þá segi í kæru að þeir minnispunktar sem teknir hafi verið hafi verið stuttaralegir og engir um sumar spurningar og vísi kærandi í því samhengi til 6. gr. reglna 393/2012. Líkt og fyrr greini komi fram í 6. gr. reglnanna að skrá þurfi niður meginatriði sem fram komi í viðtölum við umsækjendur. Í 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga sé jafnframt kveðið á um skráningarskyldu stjórnvalds og segi þar að stjórnvald skuli skrá upplýsingar um málsatvik sem veittar séu munnlega eða viðkomandi fái vitneskju um með öðrum hætti hafi þær þýðingu fyrir úrlausn máls og sé ekki að finna í öðrum gögnum þess. Rétt sé að kærði, auk tveggja annarra starfsmanna, hafi setið viðtöl við þá þrjá umsækjendur sem hafi þótt hæfastir og þau öll tekið punkta á meðan á viðtalinu hafi staðið og liggi þeir fyrir. Þá nái skráningarskyldan til upplýsinga sem hafi verulega þýðingu fyrir úrlausn máls og helstu forsendur ákvarðana komi þær upplýsingar ekki fram í öðrum gögnum máls, sbr. umfjöllun í greinargerð með frumvarpi laganna. Að mati kærða hafi allri skráningu í ráðningarferlinu verið þannig háttað að uppfyllt hafi verið skilyrði 6. gr. fyrrgreindra reglna og 27. gr. upplýsingalaga.
79. Í fimmta lagi sé því haldið fram í kæru að kærði hafi brotið gegn 13. gr. stjórnsýslulaga þar sem kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um neikvæð ummæli umsagnaraðila. Að mati hæfnisnefndar hafi ummæli umsagnaraðila verið jákvæð í garð kæranda og því ekki ástæða til að bera þau sérstaklega undir hann. Þá hefði kærandi mátt gera sér grein fyrir að mál það sem vísað hafi verið til bæri á góma, enda fjölmiðlamál sem hafi vakið mikla athygli.
80. Að auki beri kærandi því við að rannsaka hefði átt betur ummæli umsagnaraðila um að upp hefðu komið mál sem hafi verið erfið og leiðinleg. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi kærði brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga þess efnis að stjórnvald skuli tryggja að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Að mati hæfnisnefndarinnar hafi þar verið vísað til fyrrgreinds fjölmiðlamáls og ekkert sem hafi gefið til kynna að rannsaka þyrfti það nánar. Rétt sé að vísa aftur til samantektar hæfnisnefndar um kæranda þar sem fram hafi komið að hann hafi komið vel út úr viðtali og umsagnaraðilar hafi borið honum vel söguna.
81. Ákvörðun um skipan skrifstofustjóra hafi verið matskennd stjórnvaldsákvörðun og í samræmi við það þurfi að veita veitingarvaldshafa nokkurt svigrúm við matið á því hvaða málefnalegu sjónarmið skuli leggja til grundvallar og þá hvernig einstakir umsækjendur falli að slíkum sjónarmiðum. Skipun í embætti skrifstofustjóra hafi verið byggð á heildstæðu mati en slíkt mat sé vitaskuld að vissu marki háð huglægri afstöðu ráðningaraðila. Ráða beri hæfasta umsækjandann í starfið og hafi allt matið miðað að því. Í ljósi þess að ráðning sé matskennd ákvörðun verði hún ávallt að einhverju marki byggð á huglægu mati þess sem veiti hana sem sé bæði eðlilegt og viðeigandi miðað við það starf sem sé verið að veita og hagsmuni og þarfir stjórnvaldsins hverju sinni.
82. Að mati kærða hafi fyrrgreind skipun verið byggð á málefnalegum sjónarmiðum þar sem jafnræðis og samræmis hafi verið gætt í hvívetna. Þannig hafi farið fram heildstæður samanburður á umsækjendum og þau sjónarmið sem lögð hafi verið til grundvallar í eðlilegu og raunverulegu samhengi við eðli og inntak starfsins. Það sé veitingarvaldshafa að ákveða hvaða sjónarmið fái aukið vægi séu þau í eðlilegu samhengi við það starf sem um ræði hverju sinni og í eðlilegu samhengi við þær kröfur sem gerðar séu til starfsins í lögum.
83. Með vísan til alls framangreinds hafi niðurstaða um skipun í umrætt embætti skrifstofustjóra verið í samræmi við lög og reglur og hafi mat á umsækjendum grundvallast á málefnalegum sjónarmiðum. Við mat á hæfni hafi verið notast við fyrir fram gefið matslíkan og matskvarða varðandi einstaka þætti. Umsækjendum hafi þannig verið gefin stig fyrir hvern og einn þátt eftir ákveðnu kerfi. Það hafi síðan verið þrír umsækjendur sem hafi verið metnir hæfastir af þeim 17 sem hafi sótt um embættið. Eftir viðtal við ráðherra hafi farið fram heildstætt mat á fyrirliggjandi gögnum og frammistöðu umsækjenda í því viðtali og hafi það verið niðurstaðan að sú sem skipuð hafi verið væri hæfust til að gegna starfinu. Viðtöl séu góður vettvangur til að meta huglæg atriði eins og framkomu og færni í samskiptum og verða stjórnvöld að geta nýtt ráðningarviðtöl þannig að þau nái því tilætlaða markmiði að skera úr um hvaða umsækjandi standi öðrum framar. Slíkt sé einkum brýnt þegar starfið feli í sér kröfur um huglæg atriði á borð við samskiptafærni eins og embættið sem hér um ræði. Því sé alfarið hafnað að kæranda hafi verið mismunað á grundvelli kyns. Sú sem ráðin hafi verið hafi skorað hærra í flokkum sem hafi varðað frammistöðu í viðtali, þekkingu og reynslu af sambærilegu starfi. Heildstætt og faglegt mat hafi ráðið því að hæfasti umsækjandinn hafi verið skipaður í embættið.
84. Í kæru sé vakin athygli á því að samkvæmt upplýsingum kæranda séu ¾ starfsmanna ráðuneytisins konur og jafnframt ¾ þeirra er skipa embætti skrifstofustjóra í ráðuneytinu konur. Þannig hafi fremur borið að skipa hann í stöðuna og honum hafi verið mismunað á grundvelli kynferðis, sbr. 1. mgr. 18. gr. og 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Líkt og að framan greini sé þessu alfarið mótmælt með vísan til röksemda hér að framan. Vakin sé athygli á því að sé horft til stjórnarráðsins í heild þá sé hlutfallið þannig að 27 karlmenn séu skipaðir skrifstofustjórar en 26 konur. Láti ráðuneytið nefndinni eftir að meta hvort litið verði til ráðuneytisins eins og sér eða stjórnarráðsins í heild sinni.

    ATHUGASEMDIR KÆRANDA

85. Áréttað sé það sem fram hafi komið í kæru um að hin ráðgefandi nefnd hafi fyrst verið skipuð 13. desember 2019, eða nokkru eftir að umsóknarfrestur, sem hafi verið til og með 29. nóvember, hafi verið liðinn og að tillagan um ráðningarferlið hafi fyrst verið samþykkt af ráðherra 20. desember. Ekki sé unnt að skilja fyrirmæli 19. gr. laga nr. 115/2011 um að ráðherra skuli skipa þriggja manna nefnd þegar auglýst séu laus til umsóknar embætti í ráðuneyti hans á annan veg en þann að skipa skuli hæfnisnefnd áður en umsóknarfrestur sé útrunninn en ekki eftir að umsóknir liggi fyrir. Í ljósi málavaxta sé þessi tímalína mikilvæg, enda hafi hæfnisnefnd breytt hæfniskröfum við vinnu sína frá því sem hafi verið í auglýsingu um starfið auk þess sem hún hafi breytt matsferli umsókna frá því sem samþykkt ráðningarferli hafði gert ráð fyrir.
86. Kærði telji að rétt hafi verið að staðið við að meta kæranda og þá sem skipuð hafi verið að jöfnu varðandi háskólamenntun. Kærandi telji fjarstæðukennt að meta að jöfnu bachelor gráðu konunnar í hjúkrunarfræði og meistaragráðu hans í heilsuhagfræði þar sem lokaritgerð hans hafi verið á sviði lýðheilsu. Bachelor nám sé í eðli sínu grunnnám en meistaranám sé framhaldsnám. Gráðurnar tvær séu því ekki sambærilegar. Kærði kveði „ekki gefin aukalega stig fyrir einstök ritgerða- eða verkefnaskil“. Kærandi lýsi furðu á slíkri yfirlýsingu en mat á menntun hljóti bæði að felast í þeirri prófgráðu sem um ræði og innihaldi námsins, þar á meðal innihaldi lokaritgerðar sem í þessu tilviki hafi verið metin til 30 eininga og beinlínis fjallað um málefnasvið skrifstofu lýðheilsu og forvarna. Hér hafi kærði hlotið að horfa til þess að meistararannsókn kæranda, “Þjóðfélagsleg byrði áfengis- og vímuefnaneyslu”, hafi orðið grundvöllur til stefnumótunar í málaflokki lýðheilsu og forvarna hér á landi. Rannsóknin hafi verið kynnt í fjölmiðlum og kærandi flutt fjölmarga fyrirlestra um efni hennar, hann hafi verið kallaður í viðtöl við alla helstu fjölmiðla landsins, veitt ráðgjöf í þessu sambandi til ráðuneyta, stofnana, í vísindarannsóknum og vegna markaðssetningar lyfja. Að auki hafi verið vitnað til rannsóknarinnar í fjölda ritgerða í fjölmörgum deilda háskóla á Íslandi.
87. Kærði telji að kærandi hafi ekki búið að fjölþættri og langvarandi reynslu í leiðandi starfi innan stjórnsýslunnar þar sem reyni verulega á stjórnsýslureglur. Kærandi fái ekki séð hvernig 10 ára starf sem framkvæmdastjóri og Þjóðleikhússtjóri uppfylli ekki þessi skilyrði.
88. Í kærunni sé tiltekin starfslýsing úr embættisbréfi þjóðleikhússtjóra og vísað í þau lög sem nauðsynlegt sé að kunna skil á við beitingu stjórnsýslu í þeirri stofnun. Kærði virðist telja að sú sem skipuð hafi verið uppfylli mjög vel þau skilyrði að hafa búið að fjölþættri og langvarandi reynslu í leiðandi starfi innan stjórnsýslunnar þar sem reyni verulega á stjórnsýslureglur. Hann rökstyðji þó ekki þessa fullyrðingu nema með því að hún hafi haft rúmlega 15 ára reynslu í starfi innan stjórnarráðsins og komið þar að ýmsum verkefnum. Í gögnum málsins sé ekki að finna sérstaka lýsingu á þeim verkefnum sem hún hafi haft með höndum, hvernig reynsla hennar hafi verið fjölþættari, hvernig störf hennar hafi í ríkara mæli reynt á stjórnsýslureglur en störf kæranda eða á hvern hátt störf hennar hafi í ríkara mæli verið leiðandi en störf æðstu stjórnenda Þjóðleikhússins. Svo virðist sem konan hafi lengst af þeim tíma sem hún hafi starfað við stjórnsýslu starfað sem sérfræðingur hjá kærða. Slíkri reynslu verði vart jafnað til reynslu sem fáist með því að gegna stöðum æðstu stjórnenda eins og kærandi hafi gert. Eins og áður greini hafi kærandi ekki aðgang að gögnum um hvernig konan hafi sjálf lýst starfsreynslu sinni og geti því ekki að svo komnu máli tjáð sig nánar um hana en áskilji sér rétt til að gera það, verði umsóknargögn konunnar lögð fram. Kærandi taki fram að það að hann hafi starfað í opinberri stjórnsýslu í 10 ár en konan í 15 ár skipti ekki sköpum þegar um svo langan tíma sé að ræða. Bent sé á að konan tiltaki sjálf í viðtali hjá hæfnisnefnd að hún hafi starfað í stjórnsýslu í 10 ár.
89. Eins og áður hefur verið bent á hafi hæfnisnefndin bætt matsþættinum „reynsla á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir“ inn við vinnu sína að tillögu að áætlun um ráðningarferli. Sé vísað til umfjöllunar í kæru um þetta. Kærði telji að ekki hafi verið nauðsynlegt að tiltaka þessa hæfniskröfu í auglýsingu. Kærandi sé ósammála því og vísi í þeim efnum til álita umboðsmanns Alþingis varðandi kröfu um skýrleika auglýsinga um opinber störf.
90. Hefði kæranda verið ljóst mikilvægi umrædds matsþáttar hefði hann væntanlega lagt með umsókn sinni eða tiltekið í viðtali upplýsingar um frekari reynslu sína á þessu sviði en gert hafi verið. Þannig hefði hann getað upplýst um ráðgjöf sína til lyfjafyrirtækisins Lundbeck Export A/S á árunum 2012–2013. Sú vinna hafi falist í undirbúningi að öflun markaðsleyfis á lyfinu Nalmefene/Selincro, sem sé lyf fyrir áfengissjúklinga. Einnig hefði hann upplýst að hann hafi komið að undirbúningi átaks við að útrýma lifrarbólgu C á Íslandi sem hafi verið samstarfsverkefni á milli heilbrigðisyfirvalda og lyfjafyrirtækisins Gilead árið 2015 (hann hafi þó ekki tekið þátt í að vinna verkefnið, enda þá orðinn Þjóðleikhússtjóri og verkefninu hafi verið ætlað að spanna þrjú ár). Þá hefði hann upplýst um að hann hafi oft tekið þátt í að upplýsa um forvarnir og lýðheilsu sem sjálfstæður ráðgjafi og hafi ítrekað verið kallaður til þegar stjórnvöld hafi óskað upplýsinga um áfengis- og vímuefnavarnir. Kærandi hafi veitt ráðgjöf og tekið saman tölulegar upplýsingar til innanríkisráðherra 1. maí 2012 vegna kostnaðar í dóms-, löggæslu- og afplánunarmálum, til formanns fjárlaganefndar 2. ágúst 2012 vegna samfélagslegs kostnaðar og til tollstjóra 28. janúar 2013. Loks hafi kærandi einnig veitt upplýsingar og ráðgjöf árið 2018 gagnvart starfshópi um bættar félagslegar aðstæður einstaklinga sem hafi lokið afplánun refsinga í fangelsi. Að ofansögðu sé jafnframt augljóst að kærandi hafi mjög umfangsmikla reynslu á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir.
91. Bent sé á að í minnispunktum frá viðtali hæfnisnefndar við konuna sem skipuð hafi verið komi ekkert fram um svör við spurningu um reynslu á sviði lýðheilsu og forvarna. Í grein Hafsteins Dan Kristjánssonar, sem hafi birst í Stjórnmál og stjórnsýsla, 2. tbl. 10. árg. 2014, og vitnað sé til í greinargerð kærða, segi að við framkvæmd viðtals við þær aðstæður að einn umsækjandi hafi sérstaka þekkingu á starfinu, svo sem vegna þess að hann hafi gegnt því áður, geti krafa um jafnræði leitt til þess að spyrja beri umsækjendur nánar út í tiltekin atriði. Hefði hér verið tilefni til þess að spyrja kæranda út í margnefnda rannsókn hans sem hefði þá væntanlega leitt umræðuna að áðurgreindum verkefnum.
92. Í greinargerð kærða komi fram að seta kæranda í framkvæmdastjórn SÁÁ í átta ár hafi ekki verið metin til reynslu á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir. Þá hafi lýðheilsurannsókn hans á sjúkdómabyrði áfengis- og vímuefnaneyslu verið einskis metin í þessu sambandi en þetta hvort um sig feli í sér verulegan ágalla á málsmeðferðinni. Skýring kærða á því að seta í framkvæmdastjórn snúi að rekstri og fjárhag (og sé því væntanlega hvorki leiðandi né stefnumarkandi) sé fráleit en verkefni framkvæmdastjórnar komi fram í lögum SÁÁ. Þar sé auk annars kveðið á um hlutverk framkvæmdastjórnar við stefnumótun í samskipum við opinbera aðila. Eðli máls samkvæmt sé hlutverk framkvæmdastjórnarinnar þannig bæði leiðandi og stefnumarkandi. Í greinargerð kærða segi einnig að ekki hafi verið horft til menntunar í þessum matsþætti heldur til þekkingar og reynslu. Slík skýring sé fráleit, enda hafi framkvæmd fyrrgreindrar rannsóknar einmitt falið í sér að kærandi hafi aflað sér þekkingar og reynslu.
93. Loks tiltaki kærði í greinargerð sinni að kærandi hafi sagt í viðtali við kærða að hann væri ekki mikið inni í heilbrigðismálum. Rangt sé að kærandi hafi viðhaft slík ummæli. Í minnispunktum eins af þeim þremur sem hafi setið viðtalið af hálfu kærða komi fram undir spurningu um helstu áskoranir starfsins „Er ekki mikið inni í heilbrigðismálum“. Hér sé um að ræða ályktun þess sem minnispunktana hafi ritað en ekki endurritun á svörum kæranda. Rétt sé að fram komi að í viðtalinu hafi einn af þeim er það hafi setið af hálfu kærða (sá sem að áliti kæranda hafi fært framangreint til bókar) beint spurningum til kæranda um hvernig hann myndi leysa vanda Landspítalans og hvort hann hefði kynnt sér heilbrigðisáætlun til ársins 2030. Virðist framangreint vera ályktanir spyrjanda af því að kærandi hafi ekki haft á reiðum höndum lausnir á vanda Landspítala.
94. Kærði fullyrði að til mats hafi komið hæfni umsækjenda í íslensku, bæði í rituðu og mæltu máli. Slíkt liggi ekki fyrir í gögnum málsins en á matsblöðum sé eingöngu tiltekið að metin hafi verið hæfni í skriflegri íslensku.
95. Fyrir liggi að kærði hafi ekki talið kæranda hafa yfirburði gagnvart þeirri sem skipuð hafi verið í embættið hvað hafi varðað kunnáttu í íslensku en hann og konan hafi bæði hlotið fjögur stig fyrir þennan matsþátt. Kærandi hafi þó BFA próf frá Leiklistarskóla Íslands, auk þess sem hann hafi leikstýrt tugum leiksýninga, leikið í 40 uppfærslum, leikið í sjónvarpi og kvikmyndum, leikið í útvarpi, samið sögur fyrir dagblöð, útvarp og sjónvarp, gert leikgerðir, verið Þjóðleikhússtjóri og komið fram í fjölmiðlum í marga áratugi. Þegar komið hafi að mati á kunnáttu í ensku og Norðurlandamáli hafi þeirri sem skipuð hafi verið aftur á móti verið reiknuð fjögur stig en kæranda tvö stig með þeim rökstuðningi kærða að konan hafi búið í Bandaríkjunum og Svíþjóð um nokkra hríð auk þess að hafa verið við nám í Bandaríkjunum, hún hafi einnig starfað hjá fastanefnd Íslands í Genf í þrjú ár og hafi eftir heimkomuna í starfi sínu hjá kærða séð um erlend samskipti og verið fulltrúi Íslands á erlendri grundu. Þess sé aftur á móti að engu getið að kærandi hafi einnig lokið námi í Aþenu og lokið MBA námi hér á landi þar sem kennt hafi verið á ensku og öll ritgerða- og verkefnaskil verið á ensku. Hann hafi jafnframt stofnað og rekið leikhús í Noregi og leikstýrt þar. Þá hafi hann í starfi sínu í Þjóðleikhúsinu lesið tugi leikverka árlega á ensku og Norðurlandamálum auk þess sem að hafa verið í miklum samskiptum við erlenda höfundaréttarhafa. Kærandi hafi enn fremur komið fram erlendis fyrir hönd íslenskra sviðslista auk þess sem hann hafi í fyrra starfi verið í miklum samskiptum við erlenda vísindamenn á sviði sjúkdóms áfengis- og vímuefna, en hvoru tveggja sé útlistað nánar í kæru. Virðist því kærandi ekki hafa gætt sannmælis við mat á kunnáttu hans í ensku og norðurlandamáli. Rétt sé að benda á að ekki hafi farið fram sérstakt mat á tungumálakunnáttu umsækjendanna heldur virðist niðurstaða eingöngu hafa verið byggð á hlutlægum staðreyndum og þeirra eigin fullyrðingum í viðtali. Við slíkar aðstæður sé vandséð hvernig unnt sé að gera upp á milli kæranda og konunnar í þessu tilliti.
96. Kærði tiltaki í greinargerð að hæfnisnefndin hafi talið umsóknargögn, viðtal og umsagnir um kæranda hafa gefið góða vísbendingu um hæfni í mannlegum samskiptum. Hér hljóti að hafa verið átt við að nefndin hafi byggt á viðtali og umsögnum því að hér sé um afar matskenndan matsþátt að ræða og vart unnt að byggja á umsóknargögnum til að leggja mat á hann.
97. Í kæru sé gerð grein fyrir annmörkum á viðtölum nefndarinnar við umsagnaraðila þar sem beinlínis hafi verið viðhöfð sú ómálefnalega aðferð að spyrja umsagnaraðila gildishlaðinna spurninga um kæranda. Kærandi lýsi furðu sinni á umfjöllun í greinargerðinni þar sem kærði staðfesti að hafa viðhaft svo ómálefnalegan framgangsmáta og hafni ábendingu kæranda um brot á hlutlægni. Kærði tiltaki að sér hafi verið skylt að spyrja um mál sem hafði verið fjallað um í fjölmiðlum um samskipti þjóðleikhússtjóra við formann Félag íslenskra leikara. Tiltekið sé í greinargerðinni að spurning til umsagnaraðila hafi verið „lýsing á framkomu er birtist í fjölmiðlum“ og að um hafi verið að ræða „opinberar upplýsingar“. Kærandi ítreki að hér hafi verið um að ræða afar ófaglega nálgun hjá veitingarvaldi við að beita huglægum mælikvarða. Það að umfjöllun um tiltekið málefni hafi birst í fjölmiðlum heimili ekki að sú skoðun sem þar hafi birst sé ein og sér gerð að einhvers konar innleggi í huglægt mat á eiginleikum umsækjanda.
98. Kæranda hafi í engu verið kunnugt um að það málefni sem hér um ræði yrði til umfjöllunar í ráðningarferlinu. Engin skrifleg gögn liggi heldur fyrir um þá fjölmiðlaumfjöllun sem vísað hafi verið til og kærði hafi ekki lagt slík gögn fram til kærunefndar. Kærandi hafi enga vitneskju haft um það fyrr en honum hafi borist fyrrgreint rökstuðningsbréf kærða að slík umfjöllun hefði átt sér stað. Bersýnilegt sé að mat á hæfni kæranda í mannlegum samskiptum hafi vegið þungt í endanlegu mati á hæfni hans til að gegna embættinu. Í áðurnefndri grein Hafsteins Dan Kristjánssonar séu tiltekin þrjú skilyrði fyrir því að í framhaldi af því að leitað sé umsagna um umsækjendur þurfi að veita umsækjanda andmælarétt. Eigi það við sé um að ræða ný gögn eða upplýsingar sem umsækjanda sé ekki kunnugt um, upplýsingar séu umsækjanda í óhag og upplýsingar hafi verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins. Þessi skilyrði eigi öll við hér. Þrátt fyrir að hæfnisnefnd hafi talið að kærandi væri „almennt góður í mannlegum samskiptum“ sé umsögn um konuna sem skipuð hafi verið verið mun afdráttarlausari. Þó að umsögn umsagnaraðilans hafi verið mjög jákvæð beri gögn málsins með sér að þær umræður sem spyrjandinn hafi stofnað til hafi haft áhrif á mat hæfnisnefndar. Veitingarvaldinu hafi því borið að gæta andmælaréttar gagnvart kæranda, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Jafnframt sé augljóst að hér hafi verið framið alvarlegt brot á rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, sbr. 10. gr. laganna, en hér beri að hafa í huga að þeim mun meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun sé, þeim mun strangari kröfur verði að gera til þess að upplýsingar sem búi að baki ákvörðun séu sannar og réttar. Hér hafi í engu verið gerð tilraun til að ganga úr skugga um rétta málavexti varðandi þau atvik sem hafi verið til skoðunar og í engu sinnt skyldu til að kynna málsaðilanum umrædda umfjöllun.
99. Eins og fram komi í kærunni sé af þessum sökum ekki mögulegt að leggja umræddan matsþátt til grundvallar ákvörðun um skipun í embættið.
100. Í kæru hafi verið vísað til lagaheimilda um skyldu stjórnvalds til að skrá gögn. Sé vísað til þeirrar umfjöllunar. Umfjöllun í greinargerð kærða breyti engu um að skráningarskyldu hafi ekki verið sinnt, hvorki hvað varði viðtal við annan umsagnaraðila kæranda né varðandi viðtalið hjá kærða. Kærði tiltaki í greinargerð að skráningarskylda nái til upplýsinga sem hafi verulega þýðingu fyrir úrslit máls og helstu forsendur ákvarðana. Hér hafi einmitt verið um að ræða upplýsingar sem höfðu verulega þýðingu fyrir úrslit máls þar sem þær hafi meðal annars varðað eitt þeirra matsatriða, hæfni í mannlegum samskiptum, sem hafi ráðið úrslitum um skipun í embættið.
101. Kærði tiltaki að það sé ekki eðli atvinnuviðtala að umsækjandi fái kynnt umræðuefni fyrir fram. Kærandi mótmæli þessari fullyrðingu. Þvert á móti teljist það til góðra stjórnsýsluhátta að tilgreina fyrir fram hvað fjalla eigi um í viðtali. Málavöxtum í máli þessu og úrvinnslu veitingarvaldshafa svipi að mörgu leyti til þess sem hafi verið í máli nefndarinnar nr. 2/2017.
102. Kærði tiltaki að þrátt fyrir að reynsla og þekking kæranda hefði verið metin til fleiri stiga en gert hafi verið hefði það engu skipt þar sem hæfnisnefndin hafi metið hann mjög vel hæfan ásamt þeim tveim umsækjendum öðrum sem hafi farið í viðtal við kærða. Kærandi mótmæli slíkri röksemdafærslu. Hefði kærandi hlotið fleiri stig í stigagjöfinni hefði hann mögulega verið talinn hæfari en sú sem skipuð hafi verið.
103. Loks geri kærandi athugasemd við þá aðferðafræði kærða við skoðun kynjahlutfalla að horfa til stjórnarráðsins í heild en ekki til þess ráðuneytis sem um ræði. Slíkt samræmist ekki framkvæmd hjá kærunefnd jafnréttismála, sbr. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 2/2017 (skipan í embætti skrifstofustjóra í fjármálaráðuneyti þar sem kærunefnd hafi talið umsækjendur jafn hæfa og miðað við kynjahlutföll í ráðuneytinu) og í máli nr. 5/2014 (skipan í embætti prests þar sem talið hafi verið lögmætt sjónarmið hjá veitingarvaldinu að kjósa að prestar af báðum kynjum þjónuðu í tilteknu prestakalli). Beri í þessu máli að horfa eingöngu til kynjahlutfalla í ráðuneyti kærða.
104. Í þessu sambandi sé jafnframt minnt á jafnréttisáætlun stjórnarráðsins en þar komi skýrt fram að áætluninni skuli framfylgja innan hvers ráðuneytis fyrir sig og að litið sé á hvert ráðuneyti sem sérstakan vinnustað.

     ATHUGASEMDIR KÆRÐA

105. Kærði kveðst mótmæla fullyrðingum kæranda varðandi tímasetningu á skipun ráðgefandi nefndar af hálfu kærða. Hvorki sé tekin skýr afstaða til þess í lögum nr. 115/2011 né í reglum nr. 393/2012 hvenær í ráðningarferli skipa skuli hæfnisnefnd. Í grein sem hafi birst 1. október 2019 í Lögréttu, Reynsla af ráðgefandi hæfnisnefndum, eftir Hafstein Þór Hauksson, dósent við Háskóla Íslands, og Ómar H. Kristmundsson, prófessor við Háskóla Íslands, sé fjallað um ráðgefandi hæfnisnefndir og reynslu af störfum þeirra við skipanir í embætti innan Stjórnarráðs Íslands. Greinarhöfundar hafi meðal annars skoðað á hvaða tímapunkti ráðningarferlis hæfnisnefndir hafi almennt verið skipaðar. Komi fram að í framkvæmd virðist nefndirnar ýmist hafa verið skipaðar áður en embætti hafi verið auglýst eða eftir að umsækjendahópur hafi legið fyrir. Þá segi að kosturinn við að bíða með skipun hæfnisnefndar þar til umsækjendahópur liggi fyrir sé einkum sá að með því megi minnka líkurnar á að upp komi álitaefni um vanhæfi einstakra nefndarmanna eftir að starf nefndarinnar hefjist. Jafnframt segi að ekki sé unnt að fullyrða að önnur leiðin sé ávallt heppilegri en hin. Það kunni að skipta máli hversu líklegt sé að umsækjendahópur verði stór og miklar líkur á að þeir sem skipaðir verði í hæfnisnefnd verði vanhæfir, hversu gagnleg aðkoma hæfnisnefndar að samningu auglýsingar fyrir embættið verði talin og svo framvegis. Ljóst sé því að með skipan hæfnisnefndar eftir að umsækjendahópur hafi legið fyrir hafi kærði hvorki gerst brotlegur við lög né reglur.
106. Varðandi fullyrðingar kæranda um að hæfnisnefnd hafi breytt hæfniskröfum við vinnu sína frá því sem hafi verið í auglýsingu um starfið og að hún hafi breytt matsferli umsókna frá því sem samþykkt ráðningarferli hafði gert ráð fyrir þá eigi kærandi væntanlega við matsþáttinn „reynsla á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir“. Líkt og áður hafi komið fram telji kærandi að sá matsþáttur hafi ekki komið fram í auglýsingu auk þess sem ekki hafi verið gert ráð fyrir þeim þætti í öðru og þriðja mati í ráðningaráætlun. Kærði mótmæli þessu en vísi til umfjöllunar í greinargerð kærða um þetta atriði þótt einnig verði komið inn á þetta síðar.
107. Í öðru lagi hafi kærandi óskað eftir að fá afhent umsóknargögn þeirrar sem skipuð hafi verið. Kærði hafi ekki áttað sig á því að þau gögn væru ekki meðal annarra gagna málsins. Umbeðin gögn fylgi með athugasemdum kærða.
108. Í þriðja lagi geri kærandi ýmsar athugasemdir við stigagjöf hæfnisnefndar.
109. Kærandi telji fjarstæðukennt að meta að jöfnu bachelor gráðu þeirrar sem skipuð hafi verið til jafns við meistaragráðu hans í heilsuhagfræði þar sem ritgerð hans hafi verið á sviði lýðheilsu. Tekið skuli fram að við mat á háskólamenntun sem nýtist í starfi sé ekki einhlítt að meistaranám sé metið meira en grunnnám, sérstaklega þegar það sé ekki á sama sviði. Um sé að ræða heildarmat á því hvernig námið, inntak þess og umfang komi til með að nýtast í starfi. Það hafi verið afstaða kærða, að virtri þeirri þekkingu sem leitað hafi verið eftir í embættið og efnistökum umræddra námsleiða, að ekki væri tilefni til að gera stigamun á þeirri sem skipuð hafi verið og kæranda í þessum matsþætti. Að öðru leyti sé vísað til rökstuðnings í greinargerð kærða varðandi þetta atriði.
110. Í athugasemdum kæranda komi fram að órökstudd sé sú fullyrðing að sú sem skipuð hafi verið hafi uppfyllt þau skilyrði að búa að fjölþættri og langvarandi reynslu í leiðandi starfi í stjórnsýslu þar sem verulega hafi reynt á stjórnsýslureglur. Fram komi að kærandi fái ekki séð hvernig 10 ára starf sem framkvæmdastjóri og Þjóðleikhússtjóri uppfylli ekki þessi skilyrði.
111. Varðandi þá athugasemd kæranda taki kærði fram að sú sem skipuð hafi verið hafi starfað innan Stjórnarráðs Íslands í rúm 15 ár líkt og fram hafi komið á ferilskrá hennar. Þannig hafi hún meðal annars starfað sem settur skrifstofustjóri skrifstofu gæða og forvarna hjá heilbrigðisráðuneytinu frá 1. apríl 2019 og í því starfi hafi verkefnin meðal annars falist í:
     1. Að undirbyggja stefnumarkandi ákvarðanir ráðherra og móta stefnu stjórnvalda á sviði gæða og forvarna.
     2. Að stýra daglegum verkefnum og starfsfólki skrifstofunnar.
     3. Að hafa yfirumsjón með verkefnum er varða gæði og forvarnir og skipulagningu þeirra.
     4. Að framkvæma stefnu stjórnvalda og fylgja henni eftir s.s. með gerð lagafrumvarpa og reglugerða.
     5. Taka þátt í nefndarstörfum, bæði innlendu og erlendu starfi.
     6. Taka þátt í samstarfi við stofnanir og hagsmunaaðila sem starfa á sviði gæða og forvarna s.s. Embætti landlæknis, Lyfjastofnun og Geislavarnir ríkisins.
     7. Taka þátt í áætlanagerð, stefnumótun, markmiðssetningu, samhæfingu verkefna við stefnu ráðuneytisins, mat og ábyrgð á árangri.
     8. Mannahald, þ.m.t. ábyrgð á starfssamningum, starfslýsingum og tímaskráningu í Orra en skrifstofan telur 11 stöðugildi.
112. Frá árinu 2011 hafi hún starfað sem sérfræðingur á skrifstofu gæða og forvarna hjá kærða en frá nóvember 2018 til mars 2019 hafi hún sinnt stöðu staðgengils skrifstofustjóra á skrifstofunni. Í starfi sem sérfræðingur og staðgengill hafi falist:
     1. Stefnumótun og áætlanagerð s.s. vinna við heilbrigðisstefnu, krabbameinsáætlun og fjármálaáætlun í samræmi við lög um um opinber fjármál (LOF).
     2. Svörun fyrirspurna og ráðgjöf við fagleg úrlausnarefni á sviði skrifstofunnar s.s. heilsueflingu, hreyfingu, næringu, geðvernd, slysavarnir, félagslega áhrifaþætti heilsu, ójöfnuð og heilsu, tóbaksvarnir, áfengis- og vímuvarnir.
     3. Ytri og inni samskipti s.s. við hagsmunahópa, félagasamtök, einstaklinga, stofnanir, ráðherra og yfirstjórn.
     4. Styrkjaúthlutanir: gæðastyrkir, velferðarstyrkir og Lýðheilsusjóður.
     5. Sitja í verkefnastjórn forsætisráðuneytis um Heimsmarkmiðin.
     6. Landstengiliður við Alþjóðaheilbrigðismálastofnunina (WHO).
     7. Fulltrúi Íslands í High Level Group of Nutrition & Physical Activity – ESB.
     8. Fulltrúi Íslands í Expert Group on the Economics of Prevention – OECD.
     9. Ábyrgð á skrifstofu í fjarveru skrifstofustjóra (nóvember 2018 – mars 2019).
113. Hún hafi starfað á árunum 2010-2011 sem sérfræðingur hjá heilbrigðisráðuneytinu á skrifstofu áætlana- og þróunarmála. Í því starfi hafi falist:
     1. Stefnumótun og aðgerðaráætlanir á sviði gæða og forvarna.
     2. Umsjón með gæðastyrkjum.
     3. Starfshópur um úthlutun velferðarstyrkja.
     4. Erlend samskipti s.s. við WHO.
114. Sú sem skipuð hafi verið hafi starfað á árunum 2006-2010 sem sérfræðingur á skrifstofu heilsugæslu, sjúkrahúsa og öldrunarþjónustu. Í starfinu hafi falist:
     1. Forvarnir og heilsuefling.
     2. Tengiliður við Lýðheilsustöð og Geislavarnir ríkisins.
     3. Erlend samskipti s.s. við WHO.
115. Sú sem skipuð hafi verið hafi starfað á árunum 2003-2006 sem deildarfulltrúi utanríkisráðuneytisins (50%) og heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytis (50%). Í starfinu hafi falist:
     1. Umsjón með WHO vegna setu Íslands í framkvæmdastjórn.
     2. Ársskýrslur fyrir Alþingi.
     3. Umsjón með samningum WTO um opinber innkaup, hugverk (TRIPS) og umhverfismál.
     4. Viðskiptafulltrúi fastanefndar gagnvart Slóveníu.
     5. Umsjón með WIO, UNAIDS, WMO og UNEP.
     6. Afmörkuð verkefni tengd EFTA.
116. Að mati kærða sé ljóst af framangreindu að sú sem skipuð hafi verið búi yfir fjölþættri og langvarandi reynslu í leiðandi starfi innan stjórnsýslunnar þar sem reynt hafi verulega á stjórnsýslureglur. Innan ráðuneytis komi upp fjölbreytt mál og reyni þannig á flestar hliðar opinberrar stjórnsýslu og reynsla hennar endurspegli það. Að auki hafi hún starfað á skrifstofu gæða og forvarna í um tíu ár og eðli máls samkvæmt sé reynsla hennar því nær kjarna starfsins heldur en reynsla kæranda.
117. Í kæru komi fram að kærandi hafi haft með höndum starf og embætti sem hafi veitt honum fjölbreytta og langvarandi reynslu í leiðandi hlutverki innan stjórnsýslunnar þar sem verulega hafi reynt á stjórnsýslureglur. Þekking hans og reynsla á opinberri stjórnsýslu sé þannig yfirgripsmikil og varðaði framkvæmd og embættisfærslur undir meðal annars lögum nr. 123/2015 um opinber fjármál, starfsmannalögum nr. 70/1996, stjórnsýslulögum nr. 37/1993, upplýsingalögum nr. 140/2012, lögum nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustu og öryggi á vinnustöðum auk laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Ljóst sé að kærandi hafi sannarlega reynslu á sviði opinberrar stjórnsýslu og endurspegli stigagjöf hæfnisnefndarinnar það. Af framangreindu megi þó glögglega sjá að reynsla þeirrar sem skipuð hafi verið sé fjölþættari þegar komið hafi að störfum innan stjórnsýslu, þ.e. verkefni sem kærandi hafi sinnt sem stjórnandi séu einhæfari en þau fjölbreyttu verkefni sem hún hafi komið að. Vegna fjölbreytileika og eðlis verkefna hennar hafi að mati kærða reynt meira á þær stjórnsýslureglur í störfum hennar sem reyni almennt á í umræddu embætti. Þannig verði ekki litið fram hjá því að starfsemi Þjóðleikhússins sé um margt ólík og á allt öðru málefnasviði en embætti skrifstofustjóra á skrifstofu gæða og forvarna hjá kærða. Reynsla kæranda þaðan af opinberri stjórnsýslu hafi því að mati kærða ekki haft jafnmikið vægi og reynsla þeirrar sem skipuð hafi verið, enda teljist reynsla hennar á þessu sviði betur til þess fallin að spá fyrir um hvort þeirra yrði hæfara til að gegna umræddu embætti. Með hliðsjón af þessu hafi það verið mat kærða að reynslu hennar hafi í þessum þætti átt að meta hærri en reynslu kæranda, þ.e. til fimm stiga. Að auki megi benda á að jafnvel þó að kærandi hafi starfað lengi innan stjórnsýslunnar þá spanni reynsla þeirrar sem skipuð hafi verið lengra tímabil.
118. Kærði ítreki það sem fram komi í greinargerð vegna kærunnar en þyki rétt að árétta að í 2. mgr. 5. gr. reglna nr. 393/2012 segi að til grundvallar ráðningaráætlun séu þeir þættir sem leiða megi af auglýsingu, þeim reglum sem um ferlið gilda og öðrum málefnalegum sjónarmiðum. Jafnframt segi að í áætluninni skuli koma fram til hvaða atriða nefndinni sé skylt eða heimilt að líta við mat á einstökum þáttum. Einnig þurfi að koma fram sú aðferðafræði sem eigi að beita við mat á umsækjendum, til dæmis hvort leggja eigi fyrir skrifleg próf auk þess að taka stöðluð viðtöl. Fyrirliggjandi ráðningaráætlun í málinu hafi uppfyllt framangreind skilyrði reglnanna.
119. Matsþátturinn reynsla á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir hafi verið viðmið sem hafi mátt leiða af auglýsingu og starfsheiti, þótt það hafi ekki komið fram í auglýsingu þannig orðað undir liðnum menntunar- og hæfniskröfur. Því hafi verið heimilt að byggja á þessu sjónarmiði við mat á hæfni umsækjenda, enda sé það málefnalegt, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 10. október 2002 í máli nr. 121/2002. Í athugasemdum við greinargerð kærða komi fram að kæranda hafi ekki verið ljóst mikilvægi umrædds matsþáttar og hefði hann gert sér grein fyrir því hefði hann upplýst um frekari reynslu sína á því sviði. Hvað þetta varði taki kærði fram að kærandi hafi verið að sækja um embætti skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna í heilbrigðisráðuneyti og því augljóst að reynsla á málefnasviði skrifstofunnar skipti máli. Í auglýsingu fyrir starfið sé skýrt kveðið á um eðli starfsins, lýsingu á verkefnum auk hæfnisskilyrða. Þá hafi allir umsækjendur fengið sömu spurningar hjá hæfnisnefndinni þar sem reynt hafi verið að ná fram greinargóðum upplýsingum um hæfni umsækjenda til viðbótar við þau gögn sem þegar hafi legið fyrir. Sé það mat kærða að kærandi hefði átt að gera sér grein fyrir að mikilvægt væri að tíunda alla þá reynslu sem hann byggi yfir í heilbrigðismálum, hvort sem það hefði verið gert í skriflegum gögnum eða í viðtölum. Að mati kærða hafi spurningar hæfnisnefndar og ráðherra verið til þess fallnar að ná fram helstu upplýsingum um hæfni kæranda. Jafnframt sé það mat kærða að hluti af hefðbundnu undirbúningsferli umsækjenda fyrir atvinnuviðtöl sé að fara yfir það sem varpað geti bestu ljósi á hæfni og þekkingu viðkomandi, enda séu umsækjendur þeir sem besta vitneskju hafi um sína eigin reynslu.
120. Kærði ítreki það sem fram komi í greinargerð að ekki hafi verið tilefni til að telja setu kæranda í framkvæmdastjórn SÁÁ til fjölþættrar og langvarandi starfsreynslu. Af þeim gögnum sem kærandi hafi lagt fram og samkvæmt mati kærða teljist seta í framkvæmdastjórn SÁÁ til félagsstarfa en sé ekki sambærileg starfsreynslu sem fáist af fullu starfi. Tekið skuli fram vegna athugasemda kæranda um að meta hefði átt nám hans í heilsuhagsfræði, eða rannsókn sem unnin hafi verið sem hluti af því, til stiga í þessum matsþætti að það hafði þegar verið metið til stiga í öðrum matsþætti, þ.e. háskólamenntun sem nýtist í starfi. Það hafi því ekki verið talið eðlilegt að meta það aftur til stiga.
121. Varðandi þá athugasemd kæranda að hann hafi ekki í viðtali við ráðherra viðhaft ummælin: „Er ekki mikið inni í heilbrigðismálum“. Leiðrétti kærði hér með að um hafi verið að ræða ályktun eins af þeim sem hafi setið viðtal ráðherra við kæranda. Þær spurningar sem kærandi hafi vísað til í athugasemdum, þ.e. hvernig hann myndi leysa vanda Landspítala og hvort hann hafi kynnt sér heilbrigðisáætlun til ársins 2030, hafi verið spurningar sem bæði kærandi og sú sem skipuð hafi verið hafi verið spurð að. Heilbrigðisstefna til ársins 2030 hafi verið samþykkt á Alþingi 3. júní 2019 og leggi grunninn að vinnu í heilbrigðismálum. Heilbrigðisstefnan í heild sé aðgengileg á forsíðu vefsvæðis heilbrigðisráðuneytisins og ýmsar fréttir hafi verið fluttar um samþykkt hennar og fleira. Varðandi spurningu um vanda Landspítala þá hafi staða hans verið mikið í fréttum. Hvorki séu til rétt né röng svör við spurningum af þeim toga og ekki hafi verið ætlast til þess að umsækjendur gætu leyst þann vanda með svari við spurningunni heldur hafi þeim verið ætlað að sýna fram á stjórnunaraðferðir og til þess fallnar að meta persónulega eiginleika viðmælanda.
122. Vegna matsþáttanna „gott vald á íslensku – hæfni til að tjá sig skriflega“ og „góð kunnátta í ensku nauðsynleg og í einu Norðurlandamáli æskileg“ vísi kærði til þess er fram komi í greinargerð hans. Í þessu samhengi skuli árétta að fram komi í spurningalista hæfnisnefndar: „allar spurningar mat á tjáningu í mæltu máli og samskiptahæfni“. Að öðru leyti vísi kærði til nánari umfjöllunar í greinargerð.
123. Kærði ítreki það sem fram komi í greinargerð að kærandi hafi hlotið góða umsögn hjá umsagnaraðilum hvað varði matsþáttinn mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum. Það hafi því verið mat kæranda að ekki hafi þurft að bera það sem þar hafi komið fram undir hann sérstaklega, enda hafi upplýsingarnar ekki verið honum í óhag. Kærði hafi stuttlega spurt út í fréttamál. Kærði vísi því alfarið á bug að með því að spyrja út í fréttamál með framangreindum hætti hafi hann viðhaft ómálefnalegan framgangsmáta. Þrátt fyrir að kærandi hafi verið metinn vel hæfur í mannlegum samskiptum þá sé það svo að aðrir geti reynst hæfari þegar allt sé tekið saman. Vísi kærði að öðru leyti til umfjöllunar í greinargerð.
124. Í fjórða lagi ítreki kærandi að kærði hefði brotið gegn lögbundinni skráningarskyldu. Kærði ítreki að skráningarskyldu hafi verið sinnt á öllum stigum ráðningarferlisins en vísi að öðru leyti til umfjöllunar í greinargerð.
125. Í fimmta lagi vísi kærandi til þess að það teljist til góðra stjórnsýsluhátta að tilgreina fyrir fram hvað fjalla eigi um í viðtali. Að mati kærða hafi legið ljóst fyrir að viðtalið myndi byggja á þeim kröfum sem gerðar hafi verið í auglýsingu og hinar stöðluðu spurningar ráðherra hafi endurspeglað þær áherslur.
126. Í athugasemdum sínum vísi kærandi til máls kærunefndarinnar nr. 2/2017. Fái kærði ekki séð hvernig málavöxtum í því máli sé hægt að jafna við þá stöðu sem uppi sé í máli kæranda.
127. Í máli kæranda hafi ráðherra staðfest ráðningaráætlun sem hæfnisnefnd hafi sett upp. Ráðherra hafi tekið viðtal við kæranda og konuna sem ráðin hafi verið. Viðtölin hafi verið stöðluð með sama hætti og hjá hæfnisnefnd og að mati kærða innan þess ramma og áherslna sem lagt hafi verið upp með í ráðningarferlinu. Þá hafi spurningar ráðherra ekki verið til þess fallnar að þekking á starfsháttum og mannauði ráðuneytisins hafi gefið nokkurt forskot heldur hafi þær verið almenns eðlis. Að mati kærða hafi þannig jafnræðis verið gætt á milli umsækjenda.
128. Kærandi geri að lokum athugasemd við þá staðhæfingu í greinargerð kærða að þar sem kærandi hafi hlotið hæstu mögulegu flokkun út úr heildarmati hæfnisnefndarinnar hefðu breytingar í stigafjölda í einhverjum matsþátta ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins. Telji kærandi þannig að hefði ekki komið til vanmats í stigagjöf hefði hann verið metinn hæfari en sú sem skipuð hafi verið.
129. Í því samhengi bendi kærði á að í öllum þremur þrepum matsferilsins hafi sú sem skipuð hafi verið hlotið fleiri stig en kærandi. Þannig hafi hún hlotið 21 stig í fyrsta mati, 41 stig í öðru mati og 41 stig í þriðja mati. Kærandi hafi hlotið 19 stig í fyrsta mati, 37 stig í öðru mati og 38 stig í þriðja mati. Ljóst sé af framangreindu að sú sem skipuð hafi verið hafi verið skör hærri í stigagjöf en engu að síður hafi hæfnisnefndin metið þau bæði mjög vel hæf. Ítreki kærði því að þótt kærandi hefði verið metinn til fleiri stiga í einhverjum þeirra matsþátta sem hann geri athugasemdir við hefði það ekki haft afgerandi áhrif á niðurstöðu hæfnisnefndarinnar.
130. Kærði ítreki það sem fram komi í greinargerð vegna kæru og rökstuðningi fyrir ákvörðuninni og leggi áherslu á að málefnaleg sjónarmið hafi legið til grundvallar skipunar í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna í ráðuneytinu. Sé það mat kærða að sú sem skipuð hafi verið í embættið hafi verið hæfari til að sinna starfinu og styðji gögn málsins það. Þannig sé það mat kærða að kæranda hafi ekki með nokkrum hætti verið mismunað á grundvelli kynferðis, sbr. 1. mgr. 18. gr. og 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.

     NIÐURSTAÐA

131. Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla kemur fram að markmið laganna er að koma á og viðhalda jafnrétti og jöfnum tækifærum kvenna og karla og jafna þannig stöðu kynjanna á öllum sviðum samfélagsins. Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laganna er atvinnurekendum óheimilt að mismuna umsækjendum um starf á grundvelli kyns. Ef leiddar eru líkur að beinni eða óbeinni mismunun vegna kynferðis skal atvinnurekandi sýna fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar ákvörðun hans, sbr. 4. mgr. 26. gr. sömu laga. Við mat á því hvort ákvæði 26. gr. laganna hafi verið brotin skal taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu. Verkefni kærunefndar jafnréttismála er að taka erindi til meðferðar og kveða upp skriflegan úrskurð um hvort ákvæði laga þessara hafi verið brotin, sbr. 2. mgr. 5. gr. laganna. Samkvæmt 18. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla skulu atvinnurekendur og stéttarfélög vinna markvisst að því að jafna stöðu kynjanna á vinnumarkaði.
132. Ákvörðun kærða um skipun í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna í heilbrigðisráðuneytinu var matskennd stjórnvaldsákvörðun. Í samræmi við það verður almennt að játa kærða nokkurt svigrúm við mat hans á því hvaða málefnalegu sjónarmið skuli lögð til grundvallar og þá hvernig einstakir umsækjendur falli að slíkum sjónarmiðum, enda sé að öðru leyti sýnt fram á að fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir til að slíkt mat geti farið fram, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar jafnréttismála í máli nr. 2/2020.
133. Í 19. gr. laga nr. 115/2011 er gert ráð fyrir aðkomu ráðgefandi nefnda í aðdraganda skipunar skrifstofustjóra, sbr. einnig reglur nr. 393/2012 um ráðgefandi nefndir er meta hæfni umsækjenda um embætti við Stjórnarráð Íslands. Eins og að framan greinir skilaði slík nefnd kærða mati á umsækjendum. Niðurstaða nefndarinnar var sú að þrír umsækjendur stæðu þar fremstir og voru kærandi og sú kona sem embættið hlaut þar á meðal.
134. Í starfsauglýsingu kærða vegna embættis skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna birtust, eins og áður segir, eftirfarandi menntunar- og hæfniskröfur: Háskólamenntun sem nýtist í starfi, framhaldsmenntun áskilin; þekking og reynsla á sviði rekstrar og stjórnunar; þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu; mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum; góð tölvukunnátta; metnaður og vilji til að ná árangri; frumkvæði og sjálfstæði í vinnubrögðum ásamt hæfni í verkefnastjórnun; gott vald á íslensku og færni til að tjá sig í ræðu og riti; góð kunnátta í ensku nauðsynleg og kunnátta í a.m.k. einu Norðurlandamáli æskileg. Þá voru helstu verkefni og ábyrgð skrifstofustjóra rakin með eftirfarandi hætti: Undirbyggja stefnumarkandi ákvarðanir ráðherra og móta stefnu stjórnvalda á sviði lýðheilsu og forvarna; stýra daglegum verkefnum og starfsfólki skrifstofunnar; yfirumsjón með verkefnum er varða lýðheilsu og forvarnir; framkvæma stefnu stjórnvalda og fylgja henni eftir með gerð lagafrumvarpa og reglugerða; þátttaka í nefndarstörfum og innlendu og erlendu samstarfi; samstarf við stofnanir og hagsmunaaðila sem starfa við forvarnir og lýðheilsu.
135. Að mati kærunefndarinnar voru framangreindar kröfur málefnalegar og rúmuðust innan svigrúms kærða til að skilgreina menntunar- og hæfniskröfur embættisins.
136. Í 5. gr. reglna nr. 393/2012 er fjallað um verkefni ráðgefandi hæfnisnefnda. Í 2. mgr. 5. gr. kemur fram að við upphaf starfs hæfnisnefndar skuli ráðherra, að fenginni tillögu hæfnisnefndar, gera áætlun um ráðningarferli. Til grundvallar slíkri áætlun séu þeir þættir sem leiða megi af auglýsingu um starfið, þeim reglum sem um það gildi og öðrum málefnalegum sjónarmiðum. Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við undirbúning skipunar í umrætt embætti. Hvað varðar þá athugasemd kæranda að hin ráðgefandi nefnd hafi verið skipuð eftir að umsóknarfrestur um embættið var runninn út þá fær kærunefndin ekki séð að skylt hafi verið að skipa nefndina fyrr en raun bar vitni og er ekkert í málinu sem bendir til þess að réttur kæranda hafi verið fyrir borð borinn með þeirri tilhögun.
137. Í málatilbúnaði kæranda er fundið að því að hin ráðgefandi nefnd hafi litið til „reynslu á heilbrigðissviði, með áherslu á lýðheilsu og forvarnir“. Byggir kærandi á því að þar sem þetta atriði hafi ekki verið skilgreint sem hæfniskrafa í starfsauglýsingu þá hafi verið óheimilt að líta til þess í ráðningarferlinu. Að mati kærunefndar jafnréttismála hefði vissulega verið skýrara af hálfu kærða að geta þessa atriðis í upptalningu hæfniskrafna í starfsauglýsingu. Ekki verður þó talið að þetta hafi komið í veg fyrir að kærði gæti litið til þess sem eins af matsþáttum við skipun í embættið, enda var vikið sérstaklega að þessum þætti í upplýsingum um helstu verkefni og ábyrgð skrifstofustjóra í auglýsingunni, en í þeim efnum hefur þýðingu að hér var beinlínis um að ræða skrifstofu lýðheilsu og forvarna. Hæfniskrafan fól þannig í sér meginviðfangsefni skrifstofunnar. Umsækjendum gat því ekki dulist að reynsla tengd þessu viðfangsefni kynni að koma til skoðunar þannig að hún yrði talin umsækjendum til tekna við matið. Af þessari ástæðu verður einnig að álykta sem svo að umsækjendum hafi verið rétt að eiga frumkvæði að því að geta skilmerkilega upplýsinga um störf og aðra reynslu sem tengdist lýðheilsu eða forvörnum. Þá á gagnrýni kæranda á það að ráðningaráætlun hafi ekki gert ráð fyrir þessum þætti í öðrum og þriðja þætti matsins ekki við rök að styðjast. Eðlilegt var að þessi matsþáttur hafi verið tiltekinn í niðurstöðutöflu fyrir öll þrjú matsþrepin á matsblaði, enda var um að ræða heildstætt ferli þar sem ekki var rökrétt að fjarlægja matsþætti milli þrepa í þríþættu mati hinnar ráðgefandi nefndar.
138. Hvað varðar framkvæmd viðtala, þar á meðal hjá ráðherra, er ekki unnt að fallast á það með kæranda að sérstök þörf hafi verið á að upplýsa kæranda fyrir fram um umræðuefni viðtalsins. Í þeim efnum hallaði ekki á hann umfram aðra umsækjendur. Þá verður ekki séð að beiðni kærða til kæranda um að viðtalstíma yrði hnikað til innan þess dags sem hann hafði þegar verið boðaður í viðtal hafi komið niður á undirbúningi hans, enda var boðað í það með viku fyrirvara. Þá verður ekki fallist á það með kæranda að minnispunktar um viðtöl gefi til kynna ómálefnalega afstöðu í garð kæranda eða að spurningar beri með sér að skapa hafi átt óeðlilegt forskot fyrir þá konu sem embættið hlaut, en hún starfaði eins og áður segir þegar í ráðuneyti kærða. Auk þess fær kærunefndin ekki séð að framkvæmd viðtala af hálfu hinnar ráðgefandi nefndar eða kærða hafi verið aðfinnsluverð eða að skráningu upplýsinga hafi þar verið ábótavant í andstöðu við 1. mgr. 6. gr. reglna nr. 393/2012 eða 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Hið sama á við um skráningu upplýsinga um umsagnir um kæranda, en í því sambandi áréttast að það er málefnalegt að mati kærunefndarinnar að spyrja umsagnaraðila út í hugsanlegan ágreining hafi opinber fréttaflutningur gefið tilefni til þess. Slíkt getur ekki talist óeðlilegt heldur fremur þáttur í rannsókn máls, en augaleið gefur að könnun á hæfni í mannlegum samskiptum hefur sérstaka þýðingu við skipun í opinber embætti. Heilt á litið fær kærunefndin ekki séð að hallað hafi á kæranda í þessum efnum. Hvað varðar að öðru leyti umsagnir um kæranda þá er vikið að þeim hér á eftir í umfjöllun um matsþáttinn „mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum“ en þess ber að geta að stigin sem hin ráðgefandi nefnd veitti kæranda í þeim flokki svöruðu til eftirfarandi kvarða á matsblaðinu: „Góð vísbending um hæfni í mannlegum samskiptum.“ Samkvæmt þessu og að virtu efni umsagnanna að öðru leyti töldust þær hagfelldar kæranda og ekki með þeim hætti að þess gerðist sérstaklega þörf að veita kæranda andmælarétt vegna efnis þeirra, sbr. 3. mgr. 6. gr. reglna nr. 393/2012 og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Að öllu þessu virtu verður að hafna þeirri fullyrðingu kæranda að kærða hafi ekki verið stætt á að styðjast við gögn um umsagnirnar sem aflað var undir rannsókn málsins.
139. Eins og rakið er hér að framan framkvæmdi hin ráðgefandi nefnd þríþætt mat á umsækjendum. Lokamat nefndarinnar var byggt á umsóknargögnum, viðtali og umsögnum. Í álitsgerð nefndarinnar var komist að þeirri niðurstöðu að þrír umsækjendur teldust mjög vel hæfir, þ.e. tvær konur og kærandi. Samkvæmt lokastigamati nefndarinnar hlaut kærandi 38 stig en konan sem skipuð var í embættið hlaut 41 stig. Stig fyrir hvern og einn matsþáttanna 12 gátu almennt numið á bilinu 0 til 5, en þó einungis að hámarki 3 eða 4 stig fyrir suma flokka. Í kjölfarið tók kærði ásamt ráðuneytisstjóra og aðstoðarmanni ráðherra viðtöl við umrædda þrjá umsækjendur, eins og nánar er rakið hér á eftir.
140. Kærandi fjallar nokkuð ítarlega um álitsgerð hinnar ráðgefandi nefndar og gerir ýmsar athugasemdir við tiltekna matsþætti. Verður nú vikið nánar að þessum athugasemdum.
141. Í matsþættinum „háskólamenntun sem nýtist í starfi, framhaldsmenntun áskilin“ hlutu kærandi og sú kona sem skipuð var í embætti skrifstofustjóra 3 stig af 4 mögulegum. Til að hljóta 3 stig var áskilið að umsækjandi byggi yfir háskólamenntun sem nýttist vel í starfi, en til að hljóta 4 stig þurfti að búa yfir háskólamenntun sem nýttist mjög vel í starfi. Kærandi telur menntun sína vanmentna í umræddum flokki auk þess sem hann telur í öllu falli að sú kona sem embættið hlaut hafi ekki getað talist standa honum þar jafnfætis. Fyrir liggur að báðir umsækjendur höfðu lokið MBA-námi. Kærandi hafði auk þess lokið meistaranámi í heilsuhagfræði, en konan hafði lokið BS-námi í hjúkrunarfræði. Kærandi byggir á því að fjarstæðukennt hafi verið af hálfu hinnar ráðgefandi nefndar að leggja hagfræðinám hans að jöfnu við BS-gráðu konunnar í hjúkrunarfræði. Kærunefndin telur að fallast megi á röksemdir kærða um að leggja hafi mátt menntun kæranda og konunnar sem embættið hlaut að jöfnu að þessu leyti, enda verður ekki séð að nám í hjúkrunarfræði, sem telur umtalsvert fleiri námseiningar en meistaranám í heilsuhagfræði, beri sjálfkrafa að meta skör lægra en síðastnefnda námið jafnvel þótt lokaritgerð kæranda hafi beinst að viðfangsefni sem tengdist lýðheilsu og forvörnum, enda var í báðum tilvikum um að ræða námsgráður sem vörðuðu sérstaklega viðfangsefni starfsins. Þar sem kærunefndin fellst á það mat hinnar ráðgefandi nefndar, sem kærði hefur lagt til grundvallar og fært rök fyrir í málinu, um að kærandi og sú kona sem embættið hlaut hafi staðið jafnfætis í þessum matsflokki telur kærunefndin það ekki hafa þýðingu hvort þau hefðu hlotið 3 stig, eins og ráðgefandi nefndin lagði til grundvallar, eða 4 stig, eins og hugsanlega hefði komið til greina að veita þeim báðum, enda stæði samanburðurinn á milli þeirra tveggja óraskaður við slíka breytingu.
142. Í matsþættinum „þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu“ hlaut kærandi 4 stig af 5 mögulegum. Konan sem skipuð var í embættið fékk aftur á móti 5 stig í þessum þætti matsins. Á matsblaði hinnar ráðgefandi nefndar kom fram að til að hljóta 4 stig þyrfti umsækjandi að búa yfir þriggja til fimm ára reynslu í starfi þar sem reyndi á stjórnsýslureglur. Til að hljóta 5 stig þyrfti umsækjandi að búa yfir fjölþættri og langvarandi reynslu í leiðandi hlutverki innan stjórnsýslunnar þar sem reyndi verulega á stjórnsýslureglur. Fyrir liggur að konan sem embættið hlaut átti að baki lengri starfsferil innan stjórnsýslunnar en kærandi. Það eitt getur þó að mati kærunefndarinnar ekki ráðið úrslitum við mat á þessum þætti. Með vísan til ítarlegrar umfjöllunar kærða um störf konunnar sem embættið hlaut, fyrst sem deildarfulltrúi utanríkisráðuneytisins (50%) og heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytis (50%), síðar sem sérfræðingur hjá ráðuneyti kærða, en síðar einnig sem staðgengill skrifstofustjóra og loks sem settur skrifstofustjóri, telst kærði hafa rökstutt með fullnægjandi hætti að konan hafi búið að fjölþættari reynslu en kærandi þegar komið hafi að störfum innan stjórnsýslu. Kærunefndin fellst einnig á þau rök kærða að vegna fjölbreytileika og eðlis verkefna konunnar í fyrri störfum hennar hafi reynt meira á þær stjórnsýslureglur sem reyni almennt á í umræddu embætti. Eins verði ekki fram hjá því litið að starfsemi Þjóðleikhússins er um margt ólík og á allt öðru málefnasviði en embætti skrifstofustjóra á skrifstofu gæða og forvarna hjá kærða. Reynsla konunnar sýnist standa nær kjarna þess embættis sem skipa átti í, enda hafði hún starfað á skrifstofunni í um 10 ár. Hún telst þar með hafa staðið kæranda framar í þessum þætti matsins. Hróflar reynsla kæranda af störfum úr sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneyti í rúmlega hálft ár ekki við þessari niðurstöðu.
143. Í matsþættinum „reynsla á heilbrigðissviði, með áherslu á lýðheilsu og forvarnir“ hlaut kærandi 3 stig en konan sem skipuð var í embættið 5 stig. Á matsblaði hinnar ráðgefandi nefndar kom fram að til að hljóta 3 stig þyrfti umsækjandi að búa yfir eins til þriggja ára reynslu á sviði lýðheilsu og forvarna. Til að hljóta 4 stig þyrfti umsækjandi meira en þriggja ára reynslu, þó þannig að viðkomandi hefði ekki verið í stefnumótandi hlutverki eða leiðtogahlutverki. Til að hljóta 5 stig þyrfti umsækjandi að búa yfir fjölþættri og langvarandi starfsreynslu á sviði lýðheilsu og forvarna. Fram kom einnig að viðkomandi þyrfti að hafa verið í stefnumótandi hlutverki eða leiðtogahlutverki. Kærandi byggir á því að reynsla hans í þessum matsþætti hafi verið vanmetin. Hann hafi verið framkvæmdastjóri hjá SÁÁ í þrjú ár auk þess að hafa setið í framkvæmdastjórn samtakanna í samtals átta ár. Þá hafi hin ráðgefandi nefnd ekki tekið tillit til þess að kærandi hafi gert viðamikla lýðheilsurannsókn í meistaranámi sínu í heilsuhagfræði. Að mati kærunefndarinnar er unnt að fallast á það mat kærða að seta í framkvæmdastjórn SÁÁ á þeim tíma þegar kærandi gegndi ekki starfi framkvæmdastjóra félagasamtakanna teljist ekki sambærileg starfsreynslu við þá sem fæst af fullu starfi. Hvað sem þessu líður verður að mati kærunefndarinnar að telja að kærandi hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru til að hljóta 4 stig í þessum matsþætti en ekki 3 stig. Hvað námsritgerð kæranda varðar þá hefur þegar verið vikið að matsþætti sem tengist háskólanámi hér að framan. Eftir stendur að konan sem skipuð var í embættið hlaut fleiri stig en kærandi í þessum þætti og stóð honum þannig framar í þessum þætti matsins.
144. Í matsþættinum „gott vald á íslensku - hæfni til að tjá sig skriflega“ hlutu bæði kærandi og sú kona sem skipuð var í embættið 4 stig af 4 mögulegum. Kærandi gerir annars vegar athugasemd við þá stigagjöf og telur sig hafa staðið konunni framar. Hins vegar telur hann að hér hafi sá annmarki verið á starfi hinnar ráðgefandi nefndar að einungis hafi verið metin skrifleg færni en ekki munnleg. Að mati kærunefndarinnar hafa komið fram fullnægjandi skýringar af hálfu kærða á hinu síðastnefnda atriði sem leiða í ljós að metin var bæði munnleg og skrifleg færni í íslensku. Með vísan til röksemda kærða sem raktar eru hér að framan fellst kærunefndin á að leggja hafi mátt að jöfnu færni kæranda og konunnar sem embættið hlaut í þessum þætti matsins.
145. Í matsþættinum „mjög góð hæfni í mannlegum samskiptum“ hlaut kærandi 2 stig af 3 mögulegum. Konan sem skipuð var í embættið hlaut aftur á móti 3 stig í þessum flokki. Á matsblaði hinnar ráðgefandi nefndar kom fram að til að hljóta 2 stig þyrfti að vera fyrir hendi góð vísbending um hæfni í mannlegum samskiptum. Til að hljóta 3 stig þyrfti mjög sannfærandi upplýsingar um hæfni í mannlegum samskiptum. Eins og áður greinir aflaði hin ráðgefandi nefnd umsagna tveggja einstaklinga sem þekktu til starfa kæranda, en slíkt var að mati kærunefndarinnar málefnalegur þáttur í rannsókn málsins, enda stóð hér til að meta fremur huglægan matsþátt sem vandkvæðum kann að vera bundið að meta til hlítar í fremur stuttum starfsviðtölum. Kærandi benti ekki á umsagnaraðila með starfsumsókn sinni en hin ráðgefandi nefnd upplýsti hann meðan á ráðningarferlinu stóð um það að umsagna yrði leitað hjá tveimur nafngreindum einstaklingum. Þar sem hér er um huglægan þátt að ræða nýtur hinn opinberi veitingarvaldshafi aukins svigrúms til mats á færni umsækjenda samanborið við mat á hlutrænum þáttum á borð við menntun, að því gefnu að mál sé rannsakað með fullnægjandi hætti. Að þessu virtu og í ljósi þess að gætt var að því að rannsaka málið með öflun umsagna telur kærunefndin ekki tilefni til að gera athugasemd við þær ályktanir sem hin ráðgefandi nefnd dró í þessum matsþætti.
146. Í matsþættinum „góð kunnátta í ensku nauðsynleg og kunnátta í a.m.k. einu Norðurlandamáli æskileg“ hlaut kærandi 2 stig en konan sem skipuð var í embættið hlaut 4 stig. Kærandi gerir verulegar athugasemdir við þessa niðurstöðu. Að mati kærunefndarinnar verður að fallast á það með kæranda að þegar einkum er litið til háskólanáms hans, sem fram fór á ensku, og starfa hans í Noregi hafi ekki verið tilefni til að raða honum að baki þeirri konu sem embættið hlaut í þessum matsþætti. Að mati kærunefndarinnar er því nærtækast að leggja til grundvallar að þau hafi verið jöfn í þessum þætti, en slíkt hefði falið í sér að þau hefðu bæði hlotið 4 stig hér.
147. Að öllu framangreindu virtu gerir kærunefndin ekki athugasemdir við niðurstöður hinnar ráðgefandi nefndar að því undanskildu að kærunefndin telur að veita hefði átt kæranda 4 stig en ekki 3 í matsþættinum „reynsla á heilbrigðissviði, með áherslu á lýðheilsu og forvarnir“. Konan sem skipuð var í embættið hlaut eftir sem áður 5 stig í þeim þætti matsins. Þá telur kærunefndin að í matsþættinum „góð kunnátta í ensku nauðsynleg og kunnátta í a.m.k. einu Norðurlandamáli æskileg“ hafi rök staðið til þess að veita kæranda 4 stig en ekki 2, þannig að hann stæði þar jafnfætis umræddri konu. Við þessar aðstæður hefðu kærandi og konan hlotið 41 stig hvort um sig í matinu sem lá fyrir áður en kærði framkvæmdi sitt heildarmat, sem vikið verður að hér á eftir. Eftir stendur þó að hin ráðgefandi nefnd taldi kæranda og konuna ásamt þriðja umsækjandanum öll eiga heima í flokknum „mjög vel hæf“ og gerði því ekki greinarmun á hæfni þeirra.
148. Matsferli kærða var ekki einungis bundið við framangreint stigamat hinnar ráðgefandi nefndar þar sem kærði tók í kjölfarið viðtöl við þá þrjá umsækjendur sem nefndin mat hæfasta og lagði að auki heildstætt mat á það hver hinna þriggja einstaklinga hefði best fallið að fjórum meginsjónarmiðum. Þau sjónarmið voru (1) þekking og reynsla á sviði opinberrar stjórnsýslu; (2) þekking á heilbrigðissviði með áherslu á lýðheilsu og forvarnir og (3) þekking og reynsla af stjórnun, en þessir þættir fengu mest vægi í mati hinnar ráðgefandi nefndar. Þessu til viðbótar hafi í viðtölum við ráðherra einnig verið lögð áhersla á (4) hæfni í mannlegum samskiptum, enda hafi komið fram í auglýsingu að hún þyrfti að vera mjög góð. Að mati kærunefndarinnar var áhersla kærða á þessi sjónarmið málefnaleg.
149. Kærði byggir á því að það hafi verið heildstætt mat sitt að þótt kærandi væri mjög vel hæfur til að gegna embættinu hefði sú sem hlaut skipun í embættið staðið honum ívið framar hvað framangreind sjónarmið hafi varðað að teknu tilliti til niðurstöðu hæfnisnefndarinnar og annarra umsóknargagna. Þá hafi hún einnig komið betur út úr viðtali við ráðherra en hann, meðal annars á þann hátt að hafa gefið meira af sér og þannig komið fyrir sem mjög áhugasöm og reiðubúin að leggja mikið af mörkum til starfsins umfram kæranda. Það hafi verið niðurstaða ráðherra að loknu heildarmati að hún væri hæfust umsækjenda um embættið. Í þessum efnum verður að mati kærunefndarinnar að ljá kærða svigrúm til mats, enda var það mat undirbyggt á fullnægjandi hátt með nokkuð vandaðri rannsókn, þar með talið öflun umsagna þegar kom að huglægu mati á hæfni í mannlegum samskiptum. Þá verður að mati kærunefndarinnar að líta til þess að í mati hinnar ráðgefandi nefndar, sem kærði kveðst hafa litið til, var konan talin standa kæranda framar í þremur af þeim fjórum matsþáttum sem kærði lagði sérstaka áherslu á, þ.e. öðrum en þeim sem laut að stjórnun. Kærunefndin hefur jafnframt komist að þeirri niðurstöðu að málefnalegt hafi verið að leggja áherslu á þau atriði.
150. Að öllu framangreindu virtu stendur óhaggað það mat kærða að konan sem skipuð var í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna í heilbrigðisráðuneytinu hafi staðið kæranda framar. Teljast því ekki hafa verið leiddar líkur að því að kæranda hafi verið mismunað á grundvelli kyns þegar skipað var í embættið, sbr. 1. og 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.
151. Samkvæmt 5. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 getur kærunefnd jafnréttismála ákveðið að sá sem kæra beinist gegn greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi fyrir kærunefndinni. Kærandi hefur haft uppi slíka kröfu í málinu. Skilyrði fyrir slíkri ákvörðun er að niðurstaða nefndarinnar falli kæranda í hag. Þar sem svo er ekki getur ekki komið til þess að nefndin ákvarði kæranda málskostnað.
152. Uppkvaðning úrskurðar hefur dregist vegna umfangs málsins og veittra fresta til málsaðila undir rekstri málsins.

Ú r s k u r ð a r o r ð

Kærði, heilbrigðisráðherra, braut ekki gegn lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla er kærandi, A, var ekki skipaður í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu lýðheilsu og forvarna í heilbrigðisráðuneytinu sem auglýst var laust til umsóknar 8. nóvember 2019.

Hafnað er kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða honum málskostnað.

Arnaldur Hjartarson

Björn L. Bergsson

Þórey S. Þórðardóttir