Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 120/2018

Þriðjudaginn 26. júní 2018

A

gegn

Barnaverndarnefnd Reykjavíkur

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Lára Sverrisdóttir lögfræðingur, Guðfinna Eydal sálfræðingur og Sigríður Ingvarsdóttir lögfræðingur.

Með bréfi 16. mars 2018 kærði B lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála úrskurð Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 27. febrúar 2018 vegna umgengni kæranda við dótturson sinn, C. Er þess krafist að kærandi fái við hann reglulega umgengni eins og hún tilgreinir nánar í kröfugerð sinni fyrir úrskurðarnefndinni og lýst er í kafla II hér á eftir.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

C er X árs og lýtur forsjá Barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Móðir hans er D. Drengurinn hefur ekki verið feðraður en ætlaður faðir er E. Kærandi er móðuramma drengsins.

Drengurinn hefur verið hjá sömu fósturforeldrum frá X 2014 er hann var mánaðar  gamall. Fyrst var hann í tímabundnu fóstri en í varanlegu fóstri frá X 2014. Fram að því að drengurinn fór í fóstur dvaldi hann á Landspítalanum og F. Drengurinn hefur aldrei búið hjá foreldrum sínum. Móðir drengsins var svipt forsjá hans með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur X 2014.

Drengurinn á eldri bróður, G, sem fæddur er X og er í varanlegu fóstri hjá föðurafa þeirra og maka hans. Drengurinn nýtur umgengni við G.

Kærandi hefur einu sinni hitt drenginn. Var það á F í eina klukkustund sama dag og hann fór til fósturforeldra, X 2014.

Kærandi hefur áður óskað eftir umgengni við drenginn. Með úrskurði Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 18. mars 2014 var ákveðið að kærandi hefði ekki sérstaka umgengni við drenginn en fengi myndir af honum einu sinni á ári. Var þeim úrskurði skotið til kærunefndar barnaverndarmála (nú úrskurðarnefnd velferðarmála) sem staðfesti hann með úrskurði 9. júlí 2014. Var það niðurstaða nefndarinnar að kærandi teldist ekki nákomin drengnum í þeim skilningi að tengslamyndun hefði ekki farið fram á milli kæranda og drengsins. Á árinu 2015 gerði kærandi aftur kröfu um umgengni við drenginn. Var málið tekið fyrir fund Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 29. september 2015. Í bókun frá fundinum segir að nefndin líti svo á að kærandi teljist ekki nákomin drengnum í þeim skilningi að hún eigi rétt til umgengni við hann.

Kærandi óskaði enn eftir umgengni við drenginn með beiðni 11. október 2016. Úrskurðað var um málið á fundi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 1. mars 2017 og ákveðið að kærandi hefði ekki umgengni við drenginn, enda teldist hún ekki nákomin honum í skilningi barnaverndarlaga nr. 80/2002 (bvl.). Málið var kært til úrskurðarnefndar velferðarmála, sbr. úrskurður í máli nr. 126/2017 frá 30. júní 2017. Að mati úrskurðarnefndarinnar var ekki lagður réttur grunnur að málinu við úrlausn þess hjá barnaverndarnefnd. Málinu var því vísað til barnaverndarnefndarinnar til meðferðar að nýju samkvæmt 4. mgr. 51. gr. bvl.

Samkvæmt framangreindu tók Barnaverndarnefnd Reykjavíkur málið aftur til meðferðar. Úrskurðað var á ný um málið á fundi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 27. febrúar 2018 á grundvelli 4. mgr. 74. gr. bvl.

Úrskurðarorð hins kærða úrskurðar er svohljóðandi, auk þess sem þar er bent á kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála:

„Barnaverndarnefnd Reykjavíkur ákveður að C, hafi ekki umgengni við A, enda teljist hún ekki nákomin drengnum í skilningi barnaverndarlaga.“

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir aðallega þá kröfu að úrskurði Barnaverndarnefndar Reykjavíkur frá 27. febrúar 2018 verði hrundið og að hún fái umgengni við C. Gerð er krafa um að umgengni kæranda við drenginn verði sú sama og eldri bróðir hans nýtur við kæranda, þ.e. umgengni annan hvorn laugardag frá kl. 9 - 19 á heimili kæranda. Til vara er gerð krafa um að umgengni kæranda við drenginn verði einu sinni í mánuði á laugardegi frá kl. 9 - 19. Til þrautavara er gerð krafa um að úrskurðarnefnd velferðarmála ákveði umgengni með hliðsjón af hagsmunum drengsins. Ef ekki er fallist á umgengni er gerð krafa um að kærandi fái sendar myndir af drengnum, þ.e. þrjár myndir ársfjórðungslega eða alls 12 myndir á ári.

Kærandi vísar til þess að frá fæðingu drengsins hafi hún óskað eftir umgengni við hann. Hún hafi í eitt sinn haft umgengni við drenginn í rúma klukkustund er hann var kornabarn. Sama dag og umgengni hafi farið fram hafi drengurinn farið í fóstur til núverandi fósturforeldra og frá þeim tíma hafi barnaverndaryfirvöld hafnað allri umgengni, lengst af til að tengslamyndun gæti átt sér stað.

Með úrskurði 1. mars 2017 hafi Barnaverndarnefnd Reykjavíkur ákveðið að kærandi skyldi ekki hafa neina umgengni við drenginn. Þann 27. mars sama ár hafi kærandi kært til úrskurðarnefndar velferðarmála ofangreindan úrskurð Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, sjá mál nr. 126/2017. Úrskurðarnefnd velferðarmála hafi kveðið upp úrskurð í málinu 30. júní 2017 og fellt hinn kærða úrskurð úr gildi. Málinu hafi verið vísað til barnaverndarnefndarinnar til meðferðar að nýju. Meðal þess sem greini í niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar hafi verið að aðstæður drengsins væru ólíkar því sem þær hefðu verið X 2014. Drengurinn myndi ekki mynda sterk geðtengsl við aðra en fósturforeldra þar sem djúptengslamyndun væri lokið. Þá hafi úrskurðarnefndin talið að uppi væri önnur staða en áður og að eðlilegt væri að kærandi, þ.e. amma drengsins, fengi möguleika til að sjá hann og eiga samskipti við hann.

Allt frá því að ofangreindur úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála í máli nr. 126/2017 var kveðinn upp hafi Barnaverndarnefnd Reykjavíkur reynt að hunsa úrskurðinn. Í upphafi hafi málið verið dregið úr hófi fram. Fyrst með þeim rökum að starfsmenn væru í sumarleyfi, svo að þau væru að leita sér að lögmanni og loks hafi málinu verið frestað því að lögmaður fósturforeldra hafi þurft meiri tíma sökum anna við að sinna öðrum verkefnum.

Í úrskurði sínum ræði barnaverndarnefnd ítarlega um 2. mgr. 74. gr. bvl. sem sé svohljóðandi: Foreldrar eiga rétt til umgengni við barn í fóstri nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal m.a. taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Þeir sem telja sig nákomna barninu eiga með sama hætti rétt til umgengni við barnið, enda verði talið að það sé til hagsbóta fyrir barnið. Barn sem er 15 ára og eldra getur sjálft gert kröfu um umgengni.

Í umfjöllun í greinargerð um 74. gr. komi vissulega fram eftirfarandi: “Leggja ber áherslu á að með nákomnum er ekki endilega átt við skyldmenni. Aðrir geta fallið undir það að vera nákomnir, svo sem nánir vinir fjölskyldu. Barnaverndarnefnd metur hvort aðili telst nákominn barni í skilningi þessa ákvæðis.”

Þrátt fyrir að barnaverndarnefnd hafi samkvæmt greinargerðinni verið fengið það hlutverk að meta hverjir teljist nákomnir barni, þá sé sú lagaskylda ekki sett í bvl. né sé þar skilgreint hvað átt sé við með orðinu nákomnir. Það sé einungis tekið fram að aðrir en skyldmenni geti einnig talist nákomnir barni. Hafa beri í huga að lagaákvæðið sjálft segi að þeir sem telji sig nákomna barninu eigi rétt á umgengni við barnið. Það sé ljóst að kærandi telji sig nákomna drengnum. Hún telji að barnaverndarnefnd geti ekki hafnað umgengni með því einu að úrskurða að hún sé að mati barnaverndarnefndar ekki nákomin drengnum, meira þurfi að koma til. Í hverju máli þurfi fyrst og fremst að taka ákvörðun með hag barnsins í huga. Því þurfi að taka tillit til þess hverjir séu hagsmunir og þarfir barnsins og hvað sé barninu sjálfu fyrir bestu, allt annað víki fyrir þeim sjónarmiðum. Kærandi telji að það sé drengnum fyrir bestu að fá að njóta umgengni við sig og í leiðinni að fá að kynnast móðurfjölskyldu sinni.

Í umfjöllun um 2. mgr. 74. gr. bvl. komi eftirfarandi einnig fram: “Þegar um aðra nákomna er að ræða er aftur á móti tekið þannig til orða að umgengni sé barninu til hagsbóta. Samkvæmt þessu orðalagi er réttur þessara aðila ekki jafnríkur og kynforeldra. Vera kann að umgengni barns við aðra nákomna geti haft sérstaka þýðingu fyrir það, einkum þar sem umgengni við kynforeldra er lítil sem engin.”

Auk þess að telja sig nákomna drengnum sé kærandi einnig náskyld honum. Kærandi taki fyllilega undir mat úrskurðarnefndar velferðarmála í máli nr. 126/2017 þar sem fram komi að í dag sé önnur staða uppi en áður og að eðlilegt sé að kærandi fái möguleika til að sjá drenginn og hafa einhver samskipti við hann. Úrskurðarnefndin hafi talið að slík umgengni væri ekki varhugaverð fyrir drenginn heldur gæti hún þvert á móti þjónað hagsmunum hans.

Í umfjöllun um 74. gr. bvl. sé einnig tekið fram að við ákvörðun um umgengni verði barnaverndarnefnd að meta hagsmuni og þarfir barns í hverju máli. Í þessu máli hafi barnaverndarnefndin algjörlega litið fram hjá þörfum og hagsmunum drengsins varðandi umgengni við kæranda. Öll börn hafi þörf fyrir að þekkja uppruna sinn og fjölskyldu. Þekkt sé að fósturbörn og ættleidd börn leiti í yfirgnæfandi tilvika að uppruna sínum og skyldmennum. Í dag hafi drengurinn í raun ekki neina umgengni við móðurfjölskyldu sína, þó að hann hafi hitt kynmóður sína einu sinni á síðasta ári. Á meðan hafi bróðir drengsins talsverða umgengni við kæranda og C sjálfan. Kærandi taki undir með úrskurðarnefndinni að með þessu sé Barnaverndarnefnd Reykjavíkur að gera stöðu drengjanna mjög ójafna. Þetta sé varhugavert, sérstaklega í ljósi þess að þeir bræður munu áfram tengjast og styrkja samband sitt frekar til framtíðar. Slíkt ójafnvægi muni að endingu koma niður á C og gæti valdið honum hugarangri og vanlíðan. Kærandi hafi ávallt reynt að fá umgengni við drenginn og sé það því ekki við hana að sakast að umgengnin hafi ekki verið meiri en raun ber vitni.

Vangaveltur fósturforeldra um að kærandi sé þeim andsnúin og muni hugsanlega tala illa um þau við drenginn eigi ekki við nein rök að styðjast. Þá hafni kærandi því að það sé áhættusamt að hún fái umgengni því að það gæti valdið drengnum hræðslu eða kvíða um aðskilnað við fósturforeldrana eða að umgengni myndi á einhvern hátt ógna tengslamyndun. Nú þegar ætti að vera komin góð tengslamyndun á milli drengsins og fósturforeldranna og því ætti ekki að vera hætta á að henni sé ógnað á neinn hátt, enda hafi engin gögn verið lögð fram sem bendi til slíks. Kærandi hafi ekkert á móti fósturforeldrunum og treysti því að þau hugsi vel um drenginn og tali vel um kynfjölskyldu hans. Kærandi hafi aldrei hitt fósturforeldrana né verið í sambandi við þau.

Við mat á umgengni þurfi að hafa í huga að drengurinn hafi einungis einu sinni hitt kynmóður sína á síðustu 16 mánuðum svo að vitað sé. Þannig megi segja að hann hafi enga umgengni við móður sína eða móðurfjölskyldu. Það hafi því sérstaka þýðingu fyrir hann að fá umgengni við kæranda, móðurömmu sína, en þannig kynnist hann fjölskyldu sinni. Kærandi hafi mjög gott samband við eldri bróður drengsins en sú umgengni hafi gengið vel og allir sem komi að henni séu ánægðir með að umgengnin eigi sér stað. Engin merki séu um að tengsl eldri bróðurins við kæranda hafi valdið kvíða eða vanlíðan. Umgengnin hafi eingöngu verið því barni til góða.

Loks bendi kærandi á jafnræði en föðurafi drengsins hafi umgengni við hann, en þegar sú umgengni hafi hafist að tilstuðlun barnaverndar hafði föðurafi ekki hitt drenginn oftar en kærandi í þessu máli.

III.  Afstaða Barnaverndarnefndar Reykjavíkur

Í greinargerð Barnaverndarnefndar Reykjavíkur til úrskurðarnefndarinnar 2. maí 2018 er vísað til þess að í 74. gr. bvl. sé fjallað um umgengni í fóstri. Segi þar í 1. mgr. að barn í fóstri eigi rétt til umgengni við kynforeldra og aðra sem séu því nákomnir. Með umgengni sé átt við samveru og önnur samskipti. Þá segi í 2. mgr. meðal annars að kynforeldrar eigi rétt til umgengni við barn í fóstri nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt sé að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skuli meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri sé ætlað að vara. Þá segi enn fremur að þeir sem telji sig nákomna barninu eigi með sama hætti rétt til umgengni við barnið, enda verði talið að það sé til hagsbóta fyrir barnið.

Í athugasemdum við 74. gr. í frumvarpi því sem orðið hafi að núgildandi barnaverndarlögum komi fram að þegar um aðra nákomna sé að ræða sé tekið þannig til orða að umgengni sé barninu til hagsbóta. Tekið sé fram að réttur slíkra aðila sé ekki jafnríkur og kynforeldra. Enn fremur komi fram að við ákvörðun um umgengni verði barnaverndarnefnd að meta hagsmuni og þarfir barns og gæta þess að umgengni sé í samræmi við markmiðin með fóstri. Þannig verði almennt að gera ráð fyrir ríkari umgengni sé fóstri ætlað að vara í skamman tíma og áætlað að barn snúi aftur til foreldra sinna. Gagnályktun frá þessum athugasemdum leiði til þess að almennt sé gert ráð fyrir takmarkaðri umgengni þegar börn séu vistuð í varanlegu fóstri, auk þess sem við túlkun á skilyrðum 74. gr. bvl. verði að taka mið af því að réttur annarra nákominna sé ekki jafnríkur og kynforeldra.

Í bókun Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 13. febrúar 2018 komi fram að af framangreindu sé ljóst að samkvæmt 2. mgr. 74. gr. bvl. sé nauðsynlegt að kærandi uppfylli tvö skilyrði. Annars vegar að teljast nákomin drengnum og hins vegar að umgengni drengsins við kæranda teljist honum til hagsbóta. Bæði skilyrðin þurfi að vera uppfyllt. Auk þess sé sérstaklega tekið fram í athugasemdum með frumvarpi til bvl. að barnaverndarnefnd skuli meta hvort fyrra skilyrðið sé uppfyllt. Í bókun barnaverndarnefndarinnar og í niðurstöðu hins kærða úrskurðar sé bent á að í forsendum úrskurðar kærunefndar barnaverndarmála 9. júlí 2014 í máli nr. 3/2014 hafi verið talið að kærandi væri ekki nákomin drengnum með vísan til þess að drengurinn hefði „...hvorki haft tækifæri til að kynnast né tengjast...„ kæranda. Frá því að úrskurður kærunefndarinnar hafi verið kveðinn upp hafi aðstæður ekki breyst. Drengurinn hafi ekki hitt kæranda á þessu tímabili. Í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála í máli nr. 126/2017 hafi fyrri niðurstöðu kærunefndarinnar ekki verið hnekkt, enda ekki tekin afstaða til þessa skilyrðis í því máli.

Í bókun og forsendum úrskurðar Barnaverndarnefndar Reykjavíkur komi fram að á fundi nefndarinnar 13. febrúar 2018 hafi komið fram að drengurinn nyti umgengni við eldri bróður sinn sem sé í varanlegu fóstri á öðru fósturheimili. Þá hafi umgengni við kynmóður verið komið á og kynfaðir hafi óskað eftir umgengni og hafi verið bókað á meðferðarfundi að ein umgengni fari fram til reynslu. Með þeim hætti sé tryggt að drengurinn þekki uppruna sinn, þrátt fyrir að hann tilheyri nú annarri fjölskyldu þar sem hann sé í varanlegu fóstri.

Hafi það verið niðurstaða nefndarinnar að samkvæmt öllum gögnum málsins og framanrituðu væri ljóst að drengurinn hafi hvorki haft tækifæri til að kynnast né tengjast kæranda. Hún sé því ekki nákomin drengnum í þeim skilningi að tengslamyndun hafi ekki átt sér stað. Sé það því mat Barnaverndarnefndar Reykjavíkur að kærandi teljist ekki nákomin drengnum í skilningi bvl. eins og fram komi í bókunum nefndarinnar frá 29. september 2015 og 28. febrúar 2017 og úrskurði nefndarinnar 1. mars 2017. Sé það mat í samræmi við forsendur fyrir niðurstöðu kærunefndar barnaverndarmála í máli nr. 3/2014 frá 9. júlí 2014. Hafi það því verið niðurstaða barnaverndarnefndarinnar á fyrrgreindum fundi 13. febrúar 2018 að þegar af þeirri ástæðu að kærandi sé ekki nákomin drengnum séu ekki efni til þess að lögum að hún hafi umgengni við hann þar sem þetta skilyrði þurfi að vera uppfyllt.

Sé fyrrgreind niðurstaða Barnaverndarnefndar Reykjavíkur í samræmi við niðurstöðu úrskurðarnefndar velferðarmála í máli nr. 420/2017, en þar segi m.a. "Af þessu og öðrum gögnum málsins verður ráðið að samskipti kæranda og drengsins hafa verið mjög stopul. Drengurinn hefur því hvorki haft tækifæri til að kynnast kæranda né tengjast henni og hefur ekki sjálfstæða þörf fyrir að tengjast kæranda. Kærandi getur því ekki talist nákomin drengnum í þeim skilningi að tengslamyndun hefur ekki farið fram á milli hennar og drengsins. Yrðu búin til tengsl á milli þeirra myndu þau aldrei verða náin því tengslin yrðu alltaf lítil."

Í ljósi þessa, allra gagna málsins og með hagsmuni drengsins að leiðarljósi, gerir Barnaverndarnefnd Reykjavíkur þá kröfu að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.

IV.  Afstaða C

Í ljósi ungs aldurs drengsins var honum hvorki skipaður talsmaður né sjónarmiða hans aflað. Drengurinn er aðeins X árs gamall og því erfitt að fá fram vilja hans til umgengni við kæranda.

V.  Afstaða fósturforeldra

Í bréfi fósturforeldra til úrskurðarnefndarinnar 15. júní 2018 kemur fram það mat þeirra að það sé ávallt grundvallarskilyrði að sá aðili utan kynforeldra sem æski umgengni við fósturbarn teljist barninu nákominn samkvæmt 2. mgr. 74. gr. bvl. Auk þessa krefjist lagaákvæðið þess að sá sem óski eftir umgengni þurfi að sýna fram á að umgengni sé talin til hagsbóta fyrir viðkomandi barn. Það sé afstaða fósturforeldra að hvorugt skilyrðið sé uppfyllt.

Samkvæmt athugasemdum við framangreint lagaákvæði skuli barnaverndarnefnd meta hvort aðili teljist nákominn barni í skilningi ákvæðisins. Það mat hafi margsinnis farið fram af hálfu Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, nú síðast í hinum kærða úrskurði.

Fósturforeldrar leggi áherslu á að kærandi teljist ekki og geti ekki talist nákomin drengnum í skilningi ofangreinds ákvæðis bvl. og þannig skorti lagaskilyrði til að ákveða umgengni hans við kæranda.

Auk eldri úrskurða og annarra gagna málsins komi það skýrlega fram í forsendum niðurstöðu úrskurðarnefndar velferðarmála frá því í júlí 2017 að tengsl kæranda við drenginn séu engin og hún því ekki nátengd honum. Undir þetta sé tekið í hinum kærða úrskurði og byggi niðurstaða hans á þessum sjónarmiðum.

Hugtakið „nákominn aðili“ hafi í úrskurðum verið túlkað þannig að það nái til þeirra aðila sem hafi þegar tengsl við barn. Verði komist að niðurstöðu um að aðili sem sé ótengdur barninu geti allt að einu talist því nákominn sé um að ræða niðurstöðu sem sé í öllum aðalatriðum í ósamræmi við niðurstöður sambærilegra mála. Gæti slík niðurstaða hæglega verið talin fara gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga nr. 3[7]/1993. Gæta verði samræmis og jafnræðis við ákvörðun um umgengni annarra en kynforeldra ef til ágreinings og úrskurðar komi.

Fósturforeldrar mótmæli því harðlega að úrskurðarnefndin hafi heimildir til að útvíkka eða túlka rýmkandi skýringu ákvæðis 2. mgr. 74. gr. bvl. þannig að hugtakið „nákominn“ geti náð til aðila sem sé barninu með öllu ókunnugur jafnvel þó að viðkomandi geti tengst barninu blóðböndum. Þegar af þeirri áðstæðu eigi að hafna kröfu kærenda um umgengni við drenginn eins og gert sé í hinum kærða úrskurði. Taki fósturforeldrar að öllu leyti undir forsendur hans hvað það varði.

Verði komist að þeirri niðurstöðu að kærandi eigi að falla undir hugtakið „nákominn“ þrátt fyrir ofangreint telji fósturforeldrar engu að síður að hafna eigi kröfu kæranda, enda geti sú umgengni sem hún krefjist aldrei verið til hagsbóta fyrir drenginn. Hann sé einungist X ára og líti á fósturforeldra sem sína kjarnafjölskyldu. Inntak þeirrar umgengni sem kærandi krefjist geti alls ekki komið til skoðunar vegna ungs aldurs hans. Að mati fósturforeldra sé það í raun fráleitt að setja svo ungt barn í svo mikla umgengni við aðila sem hann hafi óumdeilanlega ekki tengsl við.

Fósturforeldrar byggi einnig á því að sú umgengni sem kærandi krefjist geti ekki þjónað þeim markmiðum sem fósturvistun hans byggi á, þ.e. varanlegt fóstur sem standa eigi til 18 ára aldurs drengsins. Markmið þess sé að hann aðlagist fósturfjölskyldu sem sinni eigin og í raun alveg ljóst hvernig best skuli hagað umgengni í varanlegu fóstri, enda um marg viðurkennd og marg úrskurðuð sjónarmið að ræða.

Fósturforeldrar bendi jafnframt á að drengurinn eigi nú þegar umgengni við kynmóður og bróður samtals um það bil fimm til sjö sinnum á ári. Hann sé nú að hefja umgengni við kynföður svo sem fram komi í hinum kærða úrskurði. Sé í raun um að ræða fremur mikla umgengni við upprunafjölskyldu fyrir barn í varanlegu fóstri. Að mati fósturforeldra geti það ekki talist drengnum til hagsbóta að bæta þar enn í.

Það sé mat og sannfæring fósturforeldra að sú umgengni sem sé þegar til staðar sé nægileg til að drengurinn fái notið þeirra réttinda að þekkja uppruna sinn og það geti ekki talist honum til hagsbóta að bæta fleiri aðilum við umgengni. Allra síst geti það verið honum til hagsbóta að bæta við aðilum sem óumdeilt sé að séu með öllu ótengdir honum.

Fósturforeldrar muni styðja drenginn til frekari umgengni og tengsla við kynfjölskyldu sína, vilji hann það sjálfur þegar hann verði eldri og finni hjá sér þörf til að hitta og umgangast fleiri fjölskyldumeðlimi en nú sé. Þau telji það rétt hans að ákveða það sjálfur þegar sá tími komi. Það sé honum á hinn bóginn ekki til hagsbóta á meðan hann sé á leikskólaaldri að þvinga hann til umgengni við kæranda.

Fósturforeldrar mótmæli forsendum úrskurðarnefndar velferðarmála í úrskurði nefndarinnar 30. júní 2017 um að á einhvern hátt skuli gæta jafnræðis á milli C og G bróður hans. Það telji fósturforeldrar ekki málefnalegt sjónarmið. Þeir bræður séu ekki og geti aldrei talist í jafnri stöðu gagnvart upprunafjölskyldu sinni þegar litið sé til fósturfjölskyldunnar. G hafi verið eldri þegar hann fór í fóstur, hann hafði verið í tengslum við og í umsjón fjölskyldumeðlima, þ.m.t. kæranda, og hann sé í fóstri hjá föðurafa sínum og eiginkonu hans. C hafi í hinn bóginn verið kornabarn þegar honum hafi verið komið fyrir í fóstri, hann hafi aldrei verið í umsjá neins úr upprunafjölskyldu og hann sé í fóstri hjá fósturforeldrum sem séu ótengdir þeirri fjölskyldu. Það blasi við að allt önnur staða sé fyrir hendi hjá G en C og að ekki sé hægt að líkja saman stöðu þeirra eða nota slíkan samanburð við ákvörðun um umgengni við hann.

VI.  Niðurstaða

Með hinum kærða úrskurði var ákveðið að kærandi hefði ekki umgengni við C þar sem kærandi teldist ekki nákomin honum í skilningi bvl.

Í hinum kærða úrskurði er meðal annars vísað til þess sem segi í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála í máli nr. 126/2017 frá 30. júní 2017 um að aðstæður drengsins séu nú ólíkar því sem áður hafi verið og eðlilegt að kærandi fái möguleika til að sjá drenginn og hafa einhver samskipti við hann. Þar komi einnig fram að slík umgengni væri ekki varhugaverð fyrir drenginn heldur gæti hún þjónað hagsmunum hans. Hafi úrskurðarnefndin talið að líta bæri til þess að drengurinn ætti albróður sem hefði tengsl við kæranda og bræðurnir hefðu tengsl sín á milli. Í forsendum úrskurðarins sé ekki tekin afstaða til þess hvort kærandi teljist nákomin drengnum í skilningi 2. mgr. 74. gr. bvl.

Þá er í úrskurðinum vísað til sjónarmiða fósturforeldra sem séu andsnúin umgengni við kæranda. Þau bendi meðal annars á að drengurinn hafi talsverða umgengni í innsta hring sínum með umgengni við báða kynforeldra og bróður, alls fimm til sjö sinnum á ári. Skilyrði fyrir umgengni væri að viðkomandi væri nákominn barni en manneskja sem barnið þekki ekki geti tæpast verið nákominn því. Slíkt væri varhugaverð túlkun. Fósturforeldrar séu ekki sammála þeirri forsendu í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála í máli nr. 126/2017 að vegna aldurs drengsins sé komin upp önnur staða en fyrr. Þau telji að þrátt fyrir að djúptengslamyndun sé lokið og tengsl við fósturforeldra séu góð, sé hann enn það ungur að hæglega sé hægt að ógna slíkri öruggri tengslamyndun. Að mati fósturforeldra verði ekki hjá því komist að taka til skoðunar hversu andsnúin kærandi sé þeim og fósturvistuninni yfir höfuð. Hún hafi frá upphafi lýst andstöðu sinni við aðstæður drengsins og sé verulega ósátt við að fá ekki að umgangast hann. Fái hún kröfum sínum framgengt nú sé alls óvíst að hún geti virt venjuleg mörk um hvað sé eðlilegt og rétt að ræða við drenginn í því sambandi. Þá telji fósturforeldrar að það sé ekki málefnalegt sjónarmið að það sama eigi að ganga yfir bræðurna. Þeir séu ekki í jafnri stöðu og verði það aldrei. Við upphaf fósturs hafi kringumstæður þeirra verið mjög ólíkar og ekki sé hægt að jafna stöðu þeirra saman.

Í hinum kærða úrskurði kemur einnig fram að starfsmenn barnaverndar taki undir sjónarmið fósturforeldra og telji að drengurinn sé enn það ungur að hvorki sé tímabært né honum til hagsbóta að koma á umgengni við kæranda. Mjög vel hafi gengið með drenginn í fóstrinu og búi hann við góðar aðstæður. Líðan hans sé góð og hann upplifi öryggi í umsjá fósturforeldra. Mikilvægast sé að viðhalda þeim stöðugleika sem drengurinn búi við. Hann hafi reglulega umgengni við kynmóður og bróður og þekki uppruna sinn vel. Starfsmenn barnaverndar telji að það geti haft neikvæð áhrif á drenginn að þvinga fram umgengni gegn vilja fósturforeldra og það geti orðið til þess að raska ró hans og öryggi. Það sé mat barnaverndarstarfsmanna að það sé drengnum ekki til hagsbóta að eiga umgengni við kæranda að svo stöddu en það verði endurskoðað komi upp sú staða að það verði talið drengnum til hagsbóta.

Kærandi gerir aðallega þá kröfu að úrskurði Barnaverndarnefndar Reykjavíkur frá 27. febrúar 2018 verði hrundið og að hún fái umgengni við drenginn annan hvorn laugardag frá kl. 9 - 19 á heimili sínu. Til vara er gerð krafa um að umgengni kæranda við drenginn verði einu sinni í mánuði á laugardegi frá kl. 9 - 19. Til þrautavara er gerð krafa um að úrskurðarnefnd velferðarmála ákveði umgengni með hliðsjón af hagsmunum drengsins. Sé ekki fallist á umgengni er gerð krafa um að kærandi fái sendar þrjár myndir ársfjórðungslega af drengnum, eða alls 12 myndir á ári.

Kærandi telur að barnaverndarnefnd geti ekki hafnað umgengni með því einu að ákvarða að hún sé að mati nefndarinnar ekki nákomin drengnum. Ákvörðun þurfi fyrst og fremst að taka með hag barnsins í huga. Því þurfi að taka tillit til þess hverjir séu hagsmunir og þarfir barnsins og hvað sé barninu sjálfu fyrir bestu, allt annað víki fyrir þeim sjónarmiðum. Kærandi telji að það sé drengnum fyrir bestu að fá að njóta umgengni við sig og í leiðinni að fá að kynnast móðurfjölskyldu sinni.

Barnaverndarnefnd Reykjavíkur krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Samkvæmt 2. mgr. 74. gr. bvl. sé nauðsynlegt að kærandi uppfylli tvö skilyrði. Annars vegar að teljast nákomin drengnum og hins vegar að umgengni drengsins við kæranda teljist honum til hagsbóta. Kærandi geti ekki talist nákomin drengnum í þeim skilningi að tengslamyndun hafi ekki farið fram á milli hennar og drengsins.

Eins og fram kemur í 1. mgr. 74. gr. bvl. á barn rétt á umgengni við foreldra og aðra sem því eru nákomnir. Foreldrar eiga með sama hætti rétt á umgengni við barn sitt samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar, nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Þeir sem telja sig nákomna barninu eiga með sama hætti rétt til umgengni við barnið, enda verði talið að það sé til hagsbóta fyrir barnið. Við ráðstöfun barns í fóstur skal samkvæmt 3. mgr. lagagreinarinnar taka afstöðu til umgengni barns við foreldra og aðra nákomna og skal tekið mið af því hvað þjónar hagsmunum barnsins best. Samkvæmt 4. mgr. lagagreinarinnar getur barnaverndarnefnd ákveðið að umgengni við aðra nákomna en foreldra njóti ekki við ef skilyrðum 2. mgr. er ekki talið fullnægt.

Í athugasemdum við 74. gr. í frumvarpi því, sem varð að núgildandi barnaverndarlögum, er bent á að þegar um aðra nákomna sé að ræða sé tekið þannig til orða að umgengni sé barninu til hagsbóta. Samkvæmt þessu orðalagi sé réttur þessara aðila ekki jafnríkur og kynforeldra. Vera kunni að umgengni barns við aðra nákomna geti haft sérstaka þýðingu fyrir það, einkum þar sem umgengni við kynforeldra sé lítil sem engin. Tekið er fram að við ákvörðun um umgengni verði barnaverndarnefnd sem endranær að meta hagsmuni og þarfir barns og gæta þess að umgengni sé í samræmi við markmiðin með fóstri. Þannig verði almennt að gera ráð fyrir ríkari umgengni ef fóstri er ætlað að vara í skamman tíma og áætlað að barn snúi aftur til foreldra sinna.

Við úrlausn málsins ber að meta hvort kærandi telst nákomin drengnum í skilningi 2. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga. Skýringar á því hverjir geti talist nákomnir barni í fóstri í skilningi 2. og 3. mgr. 74. gr. bvl. koma fram í athugasemdum við lagagrein í frumvarpi að lögunum. Þar segir „… með öðrum nákomnum er ekki endilega átt við skyldmenni. Aðrir geti þar komið til greina, svo sem nánir vinir fjölskyldu.“ Þarna er greinilega vísað til tvenns konar skilnings á hugtakinu „nákominn“. Annars vegar er þar átt við ættingja og hins vegar þá sem tengjast barninu af öðrum ástæðum en vegna skyldleika, eins og þarna er nefnt dæmi um. Þetta verður  einnig að teljast í samræmi við almenna málnotkun á hugtakinu „nákominn“, þ.e. nákominn er sá sem er skyldur einhverjum eða er honum nákominn af öðrum ástæðum en vegna skyldleika. Það að kærandi hefur engin tengsl við drenginn skiptir máli við skilgreiningar á því hvort umgengni kæranda við drenginn verði talin honum til hagsbóta, sbr. 2. mgr. 74. gr. bvl., og þegar metið er hvað þjóni hagsmunum barnsins best, sbr. 3. mgr. sömu lagagreinar, en telja verður að ætlun löggjafans hafi verið sú að túlka bæri það hverjir teldust nákomnir barninu út frá stöðu barnsins og hagsmunum þess. Orðalag í fyrri úrskurðum kærunefndar barnaverndarmála og úrskurðarnefndar velferðarmála gefa ekki tilefni til annarra ályktana varðandi framangreindar skilgreiningar á þessum lagaákvæðum. Að þessu virtu verður að telja kæranda nákomna drengnum vegna náins skyldleika við hann en eins og fram hefur komið er hún móðuramma hans.

Drengurinn er nú X árs gamall og hefur aldrei verið í umsjá foreldra sinna eða annarra líffræðilegra ættingja. Hann dvaldi fyrstu vikurnar á Landspítalanum og F en fór eins mánaðar gamall til fósturforeldra þar sem hann hefur verið síðan. Móðir drengsins var svipt forsjá hans með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur X 2014. Af þessum ástæðum hefur drengurinn hvorki kynnst né tengst kæranda, enda er fósturfjölskyldan eina fjölskyldan sem hann hefur þekkt. Þrátt fyrir það hefur kærandi umgengni við G, albróður C, en G er nú X ára. Aðstæður eru þær að á X ári G kom kærandi að daglegri umönnun hans en um X árs aldur fór hann til fósturforeldra. Eftir það fékk kærandi umgengni við G annan hvorn laugardag þar sem hún var talin nákomin honum. Hún hefur því byggt upp tengsl við G um X ára skeið. Í málinu benda fósturforeldrar á að staða bræðranna gagnvart kæranda sé ekki sú sama. Úrskurðarnefndin er sammála því að staða drengjanna gagnvart kæranda er gjörólík þar sem annar þeirra hefur tengsl við hana en hinn ekki. Á hinn bóginn eru samskipti og tengsl á milli bræðaranna og trúlegt að svo verði áfram. Úrskurðarnefndin telur það þess vegna réttlætismál fyrir C að fá tækifæri til að þekkja kæranda og því sé það honum til hagsbóta að hafa raunhæfan möguleika á að kynnast henni til þess að hann geti ákveðið sjálfur í framtíðinni hvort hann vill hafa samband við kæranda eða ekki.

Óhjákvæmilegt er við áframhaldandi vinnslu málsins hjá Barnavernd Reykjavíkur og Barnaverndarnefnd Reykjavíkur að leggja til grundvallar það sem fram kemur í niðurstöðu úrskurðar úrskurðarnefndar velferðarmála frá 30. júní 2017 í máli nr. 126/2017 varðandi umgengni kæranda við drenginn en í niðurstöðu úrskurðarins segir: „Úrskurðarnefnd velferðarmála telur að nú sé uppi önnur staða en áður og eðlilegt sé að amma drengsins, þ.e. kærandi, fái möguleika á að sjá hann og hafa einhver samskipti við hann. Nefndin telur að slík umgengni sé ekki varhugaverð fyrir drenginn heldur geti hún þvert á móti þjónað hagsmunum hans. Hér ber ekki síst að líta til þess að drengurinn á albróður. Sá bróðir hefur tengsl við kæranda og bræðurnir hafa tengsl sín á milli. Ef samband bræðranna helst áfram er staða þeirra mjög ójöfn gagnvart kæranda sem er líffræðilega skyld þeim báðum. Það kynni að valda C hugarangri og vanlíðan að uppgötva seinna meir að bróðir hans eigi samskipti við kæranda en hann ekki. Kærandi er náskyld C en hún er ekki nátengd honum af því að tengslin eru engin. Þegar drengurinn hefur aldur og þroska til getur hann sjálfur metið og ákveðið hvort hann vill hafa samband við kæranda eða ekki. Úrskurðarnefndin telur að það sé réttur drengsins að honum séu búnar þær aðstæður sem gera honum kleift að taka sínar eigin ákvarðanir í framtíðinni varðandi umgengni við kæranda.“ Taldi úrskurðarnefndin samkvæmt þessu að ekki hefði verið lagður réttur grunnur að málinu við úrlausn þess, felldi hinn kærða úrskurð úr gildi og vísaði málinu til barnaverndarnefndarinnar til meðferðar að nýju.

Við úrlausn málsins verður ekki hjá því komist að líta til þess að drengurinn á rétt á umgengni við þá sem eru honum nákomnir ef það samrýmist hagsmunum hans, sbr. 1. mgr. 70. gr. bvl., sbr. 38. gr. laga nr. 80/2011, og 1. mgr. 74. gr. bvl. Úrskurðarnefndin telur það samrýmast hagsmunum drengsins að fá að þekkja kæranda með vísan til framangreindra forsendna. Að mati úrskurðarnefndarinnar ógnar það engan veginn tengslamyndum C að fá tækifæri til að þekkja kæranda þar sem frumtengsl myndast mest á tveimur fyrstu árunum og má því telja að þeim sé nú lokið. Úrskurðarnefndin telur að það sé málefnalegt sjónarmið að albræðurnir G og C fái báðir möguleika til að kynnast kæranda.

Ef hagsmunir C eru settir í brennidepil og aðilar leggja sig fram um að ná fram farsælli lausn eru forsendur fyrir því að drengurinn fái að kynnast kæranda. Þar sem deilur og togstreita hafa litað málið er augljóst að til þess að árangur náist þurfi að vinna málið í litlum skrefum, gefa góðan tíma í aðlögun og takmarka umgengni verulega í upphafi.

Að öllu þessu gættu verður að telja að þegar leyst var úr málinu með hinum kærða úrskurði hafi verið horft fram hjá framangreindum atriðum. Er því óhjákvæmilegt að fella hinn kærða úrskurð úr gildi og vísa málinu til barnaverndarnefndarinnar til meðferðar að nýju samkvæmt 4. mgr. 51. gr. bvl. Kröfu kæranda um umgengni við drenginn ber því að vísa til Barnaverndarnefndar Reykjavíkur að nýju.

Úrskurðarorð

Hinn kærði úrskurður Barnaverndarnefndar Reykjavíkur frá 27. febrúar 2018 er felldur úr gildi og málinu vísað til barnaverndarnefndarinnar til meðferðar að nýju.

Lára Sverrisdóttir

Guðfinna Eydal

Sigríður Ingvarsdóttir