Úrskurður nr. 165/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 30. mars 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 165/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17020037

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 16. febrúar 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...](hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. febrúar 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. og 78. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um vernd ásamt eiginkonu sinni og tveimur börnum.

Kærandi krefst þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Þá krefst kærandi þess einnig að ákvörðun Útlendingastofnunar varðandi brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests skv. ákvæðinu.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 26. september 2016 hjá lögreglustjóranum á Suðurnesjum. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 13. janúar 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 10. febrúar 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála við birtingu ákvörðunarinnar 16. febrúar 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 3. mars 2017.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. 37. gr. laga um útlendinga. Því verði kæranda ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. sömu laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið, sbr. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, með vísan til I. ákvæði til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 124/2016.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Kærandi, eiginkona hans og börn skiluðu sameiginlegri greinargerð í málinu. Kærandi kveðst fyrst og fremst hafa komið til Íslands vegna þess að sonur hans sé með [...]. Þá tilheyri kærandi minnihlutahópi vegna þjóðarbrots síns sem nefnist [...] og einnig vegna þess að hann sé [...]. Kærandi greinir frá því að honum og fjölskyldu hans sé mismunað hvað varði aðgengi að heilbrigðisþjónustu, yfirvöldum og félagsþjónustu á grundvelli þjóðarbrots þeirra. Einnig kveðst kærandi ekki eiga kost á ofangreindri aðstoð vegna fjárhagsörðugleika sinna.

Í greinargerð er fjallað um sjúkdóm sonar kæranda og að honum sé lífsnauðsynlegt að fá viðeigandi lyf við sjúkdómnum. Í viðtölum við kæranda komi fram að ríkinu beri að greiða fyrir lyf sonar hans en kerfið virki með þeim hætti að sjúklingum sé raðað á lista og afhent lyfin eftir ákveðinni forgangsröðun. Kærandi kveðst ávallt vera neðst á þessum lista sem leiði til þess að lyfin séu sjaldan greidd af ríkinu og þegar sonur hans fái lyfin séu þau lakari en önnur lyf. Enn fremur kemur fram að kærandi telji ekki ólíklegt að ástæða þess að fjölskylda hans sé neðst á framangreindum lista sé vegna þess að þau séu af [...] þjóðarbrotinu og litið sé svo á að lyfin séu þeim ekki nauðsynleg. Þá valdi bág fjárhagsstaða kæranda því að hann eigi erfitt með að tryggja syni sínum lyf og þar með örugga framtíð. Kærandi hafi stundum ekki getað útvegað syni sínum lyfin um nokkurra daga skeið þrátt fyrir að hafa ítrekað leitað til læknis og óskað eftir þeim. Jafnframt óttist kærandi að útilokað verði fyrir fjölskylduna að fá nauðsynleg lyf verði þeim gert að snúa til baka þar sem læknar í [...] hafi áttað sig á því að þau hafi yfirgefið landið. Kærandi greinir frá því að við mat á umsókn hans um alþjóðlega vernd beri vegna framangreindra aðstæðna að taka mið af viðkvæmri stöðu hans, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Í greinargerð er enn fremur fjallað almennt um ástand mannréttindamála í [...] og efnahagsástand þar í landi. Þar kemur fram að einn þriðji [...] þjóðarinnar sé íslamstrúar, samkvæmt nýjustu tölfræði [...] stjórnvalda, en fólk sem teljist til [...] telji u.þ.b. 5 % þjóðarinnar. Gögn sýni að minnihlutahópar í [...] verði fyrir mismunun og aðkasti. Stjórnvöld mismuni minnihlutahópum og birtist sú mismunun m.a. í skólakerfinu, á atvinnumarkaði og skorti á málsvörum í stjórnkerfinu og í opinberum fyrirtækjum. Í greinargerð kæranda kemur fram að [...] yfirvöld hafi verið treg til að skrá trúfélög önnur en þau sem tilheyri [...]. Þá sé staða efnahagsmála einnig erfið en Alþjóðabankinn spái því að ríkjandi óvissa í stjórnmálum landsins muni ógna efnahagsstöðugleika og grafa undan hagvaxtarhorfum næstu misseri.

Í greinargerð kemur fram að veita megi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi. Af hálfu kæranda er mati Útlendingastofnunar á þörf kæranda og fjölskyldu hans á vernd mótmælt. Útlendingastofnun hafi ekki gengið úr skugga um að sonur kæranda fái þau lyf og heilbrigðisþjónustu sem hann eigi rétt á og telji kærandi því að ekki hafi verið gætt að rannsóknarreglu stjórnsýslulaga í málinu. Kærandi þurfi að standa straum af háum lyfjakostnaði vegna [...] sjúkdóms sonar síns sem hann eigi erfitt með að greiða vegna fjárhagsaðstæðna. Þá hafi syni hans í nokkur skipti vantað lyf í nokkra daga [...]. Einnig bendi kærandi á að í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga nr. 80/2016 sé tekið fram að sérstakt tillit skuli tekið til barna og að m.a. skuli líta til þess hvort framfærsla barns og framtíð þess sé örugg. Þá komi sérstaklega fram í 5. mgr. 37. gr. útlendingalaga að við mat á umsóknum um alþjóðlega vernd sem varði börn skuli það sem barni sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Kærandi telji að í máli sínu og barna hans hafi Útlendingastofnun ekki metið sérstaklega hvað sé börnum kæranda fyrir bestu.

Af hálfu kæranda sé talið að í ljósi aðstæðna hans í heimaríki, skorts á úrræðum vegna sjúkdóms sonar hans og alls framangreinds að skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt og því beri að veita honum dvalarleyfi af mannúðarástæðum hér á landi.

Af hálfu kæranda er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest kæranda til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. útlendingalaga sé í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og vitnar kærandi til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum máli sínu til stuðnings. Kærandi vísar jafnframt í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í hælisleit til Íslands. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Af hálfu kæranda er einnig vitnað til úrskurða kærunefndar í málum nr. 62/2017 og 63/2016, sem séu áþekk máli kæranda, og sjónarmið nefndarinnar varðandi brottvísun og endurkomubann reifuð. Í greinargerð kemur fram að í máli kæranda hafi Útlendingastofnun lítillega breytt rökstuðningi sínum fyrir því að fella niður frestinn í 2. mgr. 104. gr. en af hálfu kæranda sé sú breyting ekki talin bæta úr þeim ágöllum sem kærunefnd telji vera á ákvörðunum stofnunarinnar í fyrrgreindum málum. Kærandi telji að í máli hans bendi ekkert til þess að fram hafi farið mat á því hvort vægara úrræði eða vægari beiting úrræða gæti komið til greina út frá persónulegum aðstæðum hans. Enginn rökstuðningur felist í ákvörðun Útlendingastofnunar fyrir því af hverju kæranda hafi ekki verið veittur frestur til að yfirgefa landið annar en almenn tilvísun til laga og atvika málsins. Hvorki sé að finna vísbendingar um hvaða upplýsingar hafi legið til grundvallar mati stofnunarinnar á því hvort beiting brottvísunar og endurkomubanns samrýmist meðalhófsreglunni né gögn varðandi hvort beiting vægari úrræða gætu náð markmiðum stjórnvalda um fækkun tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd og aukið skilvirkni við meðferð slíkra umsókna.

Þá er bent á það af hálfu kæranda að skv. jafnræðisreglu stjórnsýslulaga beri stjórnvöldum skylda til að taka afstöðu til sjónarmiða um réttmætar væntingar málsaðila þegar stjórnsýsluframkvæmd sé breytt. Það hafi Útlendingastofnun ekki gert og því sé um annmarka að ræða á ákvörðun í máli kæranda. Þessu til skýringar vísar kærandi til álits Umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3307/2001.

Af hálfu kæranda er því einnig haldið fram að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa á brott af landinu með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga þar sem umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Enn fremur hafi stofnunni verið óheimilt að ákveða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 32. gr. laga um útlendinga.

Þá er því haldið fram af hálfu kæranda að birting hinnar kærðu ákvörðunar uppfylli ekki skilyrði 5. mgr. og 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 að því er varðar gildi endurkomubannsins á landssvæðum allra Schengen ríkjanna. Gerð sé athugasemd við að hvergi sé í ákvörðuninni minnst á að endurkomubannið gildi á landssvæðum allra Schengen ríkjanna þrátt fyrir að ákvæði reglugerðarinnar geri þá kröfu að útlendingur sé upplýstur um hvort ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé skráð í Schengen upplýsingakerfið eða ekki. Þá komi heldur ekki fram að brot gegn endurkomubanni sé refsivert. Þar af leiðandi uppfylli birting ákvörðunarinnar ekki skilyrði ákvæða 57. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi vísar til umfjöllunar í úrskurðum kærunefndarinnar þar sem fram kemur að ákvörðun um skráningu í Schengen upplýsingakerfið sé í höndum ríkislögreglustjóra og falli þar af leiðandi utan úrskurðarvalds nefndarinnar. Kærandi bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sé heimilt að kæra ákvarðanir Útlendingastofnunar og lögreglunnar skv. lögunum til kærunefndarinnar. Hin kærða ákvörðun sé tekin af Útlendingastofnun og á grundvelli laganna og sé ákvörðunin því sem og framkvæmd hennar kæranleg til nefndarinnar. Í lögum nr. 16/2000 sé ekki að finna ákvæði sem skyldi Ríkislögreglustjóra til að tilkynna útlendingi um skráningu í kerfið með sambærilegum hætti og gert er í 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga. Því megi vera ljóst að markmiðið með ákvæði reglugerðarinnar hafi verið að tilkynning um skráningu í Schengen upplýsingakerfið væri hluti af málsmeðferð vegna ákvörðunar sem tekin sé á grundvelli laga um útlendinga. Þetta komi heim og saman við skyldu Útlendingastofnunar til að leiðbeina útlendingi varðandi réttarstöðu sína. Þrátt fyrir að lögreglan hafi leiðbeiningarskyldu samkvæmt orðalagi 9. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga sé ákvörðunin á ábyrgð Útlendingastofnunar og vanræksla umræddrar skyldu því annmarki á framkvæmd ákvörðunar stofnunarinnar. Enn fremur beri Útlendingastofnun sjálfstæða leiðbeiningaskyldu skv. 11. gr. laga um útlendinga sem og 7. gr. stjórnsýslulaga. Af hálfu kæranda sé það því talið að þrátt fyrir að skv. lögum nr. 16/2000 sé Schengen upplýsingakerfið á ábyrgð ríkislögreglustjóra sé í ljósi þess að tilkynning um skráninguna sé hluti af framkvæmd ákvörðunar Útlendingastofnunar, leiðbeiningaskyldu Útlendingastofnunar og ríkra hagsmuna kæranda, rétt og eðlilegt að gera þá kröfu til Útlendingastofnunar að hún gangi úr skugga um það hvort kærandi verði skráður í kerfið eða ekki áður en honum sé birt ákvörðun Útlendingastofnunar. Í öllu falli verði ábyrgðin á að afla þeirra upplýsinga ekki lögð á kæranda.

Í greinargerð kæranda kemur fram að af gögnum málsins megi ráða að kæranda hafi verið veittar almennar leiðbeiningar um lagagrundvöll málsins varðandi framkvæmd synjana umsókna um alþjóðlega vernd og möguleika á ákvörðun endurkomubanns vegna synjana. Hins vegar beri endurrit viðtalsins ekki með sér að Útlendingastofnun hafi að loknu viðtali upplýst kæranda um að málsástæður hans hafi verið bersýnilega tilhæfulausar. Því hafi kæranda ekki verið veittur raunhæfur möguleiki á því að draga umsókn sína til baka og yfirgefa landið. Gera verði ríkar kröfur til þess að leiðbeiningar Útlendingastofnunar um þetta atriði séu nægjanlega skýrar svo kærendur skilji réttarstöðu sína, sbr. fyrrgreinda úrskurði kærunefndar. Því sé á því byggt í máli kæranda að leiðbeiningar Útlendingastofnunar til kæranda hafi ekki verið nægilega skýrar og er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

Að lokum er á það bent í greinargerð kæranda að við skoðun á því hvort einstaklingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum hluta upprunalands þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat á persónulegum aðstæðum viðkomandi auk almennra aðstæðna í landinu. Við mat á því hvort hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að viðkomandi setjist að á öruggu svæði skuli taka tillit til ýmissa þátta svo sem heilsu, fjölskylduaðstæðna og trúar og skuli við matið m.a. hafa hliðsjón af leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna. Ekki verði séð að aðstæður kæranda myndu breytast við flutning innanlands í [...].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...] ríkisborgari.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginkonu sinni og börnum þeirra. Tekur meðferð málsins mið af fjölskylduaðstæðum kæranda og heilsufari sonar hans.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling sé töluverð í [...]. Yfirvöld fylgi ekki lögum í hvívetna m.a. með því að takmarka tjáningarfrelsi fjölmiðla, reyna að hafa áhrif á dómskerfið og ákveða hvaða sakborningar skuli sóttir til saka með valkvæðum hætti. Stjórnvöld hafi tekið skref í áttina að því að uppræta spillingu og hafi stofnun embættis sérstaks saksóknara, í því skyni að rannsaka ætluð afbrot embættismanna, hlotið einróma samþykki [...] þingsins. Þá eru grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og [...] yfirvöld hafa á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegar fötlunar. Kærandi kveðst tilheyra þjóðarbrotinu [...] í [...]. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er [...] þjóðarbrotið [...] sem tala [...] en hafa sín eigin menningareinkenni. Af gögnum verður ekki séð að yfirvöld í [...] stundi kerfisbundnar ofsóknir, ofbeldi eða mismunun gagnvart fólki af [...] þjóðarbrotinu í landinu.

Fram kemur að í [...] séu í gildi sérstök lög um heilbrigðiskerfið sem eigi að tryggja rétt allra íbúa landsins til heilbrigðisþjónustu óháð kynþætti, kyni, aldri, þjóðerni, félagslegum bakgrunni, stjórnmálaskoðunum, fjárhagsstöðu, menningu, tungumáli og eðli veikinda. Atvinnuleysi sé talsvert í landinu en í stjórnarskrá [...] sé kveðið á um félagslega vernd og félagslegt öryggi íbúa landsins í samræmi við meginregluna um félagslegt réttlæti. Þar segir enn fremur að ríkið skuli tryggja rétt þeirra sem séu óvinnufærir til aðstoðar. Þá hafi ríkið veitt margvíslega fjárhagsaðstoð þeim borgurum sem þurfi á slíkri aðstoð að halda. Barnafjölskyldur geti sótt um fjárhagsaðstoð sem taki m.a. mið af barnafjölda. Hins vegar séu ströng skilyrði fyrir slíkri aðstoð og verði m.a. [...]. Einnig er hægt að sækja um sértækar bætur sem sé fjárhagsaðstoð sem veitt sé börnum sem hafi sérstaka þarfir vegna líkamlegrar eða andlegrar skerðingar. Enn fremur sé hægt að sækja um atvinnuleysisbætur hjá ríkinu en aðeins einn í hverri fjölskyldu geti fengið slíkar bætur á hverjum tíma. Einnig sé hægt að sækja um varanlega fjárframfærslu hjá ríkinu vegna fötlunar.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um alþjóðlega vernd aðallega á heilsufari sonar hans og því að hann verði fyrir mismunun vegna uppruna síns sem felist m.a. í því að sonur hans fái lakari heilbrigðisaðstoð en aðrir. Þá búi kærandi einnig við bágar efnahagslegar aðstæður.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Kærandi kveður ástæðu flótta síns vera sjúkdóm sonar síns sem haldinn sé [...]. Þá tilheyri kærandi minnihlutahópi vegna þjóðarbrots síns sem nefnist [...] og sé [...]. Einstaklingar af þessu þjóðarbroti verði fyrir mismunun. Kærandi greinir frá því að aðgengi hans og fjölskyldu hans að heilbrigðisþjónustu, að yfirvöldum og félagsþjónustu sé skertur bæði vegna uppruna þeirra og efnahagslegra aðstæðna. Efnahagslegar aðstæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að annað eigi við í máli kæranda. Þá kemur fram í þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað að í [...] sé til staðar félagslegt kerfi sem kærandi geti stuðst við í aðstæðum sínum. Þá er ekkert í þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur farið yfir sem bendir til þess að einstaklingar af því þjóðarbroti sem kærandi kveðst tilheyra verði fyrir ofsóknum eða mismunun af þeirri ástæðu einni að þeir tilheyri þjóðarbrotinu. Þá hefur kærandi, að mati kærunefndar, ekki lýst neinu sem gæti talist til ofsókna gagnvart honum, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það auk þess mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar [...] sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Ekki hefur verið sýnt fram á að yfirvöld í [...] vilji ekki eða geti ekki veitt kæranda vernd vegna þess að hann tilheyri þjóðarbrotinu. Af ofangreindu telur kærunefnd því ljóst að sú mismunun sem kærandi kveður sig sæta í heimaríki nái ekki því marki að teljast ofsóknir. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga ekki standi í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 74. gr., samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimalandi viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimalandinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Kærandi hefur lýst því sonur hans sé haldinn [...] sem þarfnist stöðugrar lyfjagjafar. Samkvæmt frásögn kæranda fær sonur hans meðferð í heimaríki þeirra en hinsvegar þurfi hann stundum að bíða eftir lyfjum eða greiða fyrir þau.

Með vísan til framburðar kæranda og eiginkonu hans og læknisfræðilegra gagna sem kærandi hefur lagt fram telur kærunefnd að fullnægjandi læknisaðstoð sé til staðar í heimaríki kæranda. Kærunefnd telur að þó að kærandi kunni að einhverju leyti að þurfa að greiða fyrir þjónustuna og lyf vegna hennar þá leiði það ekki til þess að erfiðleikar hans og barna hans nái því alvarleikastigi sem þarf til að heimilt sé að veita dvalarleyfi skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd hefur við það mat auk þess litið til þess að nýlega hafi verið opnuð miðstöð fyrir börn með [...] á barnaspítalanum í [...], heimabæ kæranda, og að kærandi kunni að eiga rétt á fjárhagslegum stuðningi frá stjórnvöldum vegna þeirrar aðstöðu sem hann og sonur hans býr við. Þá hefur kærunefnd haft til hliðsjónar ummæli í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga sem vísað er til hér að framan um að læknismeðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana. Kærunefnd telur með vísan til þess sem komið hefur fram að framan og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum sonar kæranda að fjölskyldan geti fengið aðstoð stjórnvalda vegna sjúkdóms hans og jafnframt að það sé börnum kæranda fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimalands þeirra.

Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem efnahagsástand í heimaríki hans sé óstöðugt. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamaður og eigi því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þegar upplýsingar um heimaland kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barna kæranda, að aðstæður kæranda í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnlega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki frekara ljósi á inntak orðalagsins. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl en í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar kemur fram að m.a. sé heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið, áður en til brottvísunar kemur, þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi milli aðildarríkja. Af könnunni má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnlega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus ef:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna. Í því sambandi tekur kærunefnd þó sérstaklega fram að ákvæði 29. gr. laganna tekur eingöngu til mats á því hvort umsókn um alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus en b-liður 2. mgr. 104. gr. laganna tekur jafnframt til þeirra tilvika þegar umsókn um dvalarleyfi er bersýnilega tilhæfulaus.

Verður nú vikið að atvikum málsins. Fyrir liggur að heimaríki kæranda er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Þá er kærunefnd sammála mati stofnunarinnar um að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga sé bersýnilega tilhæfulaus.

Sonur kæranda er haldin alvarlegum sjúkdómi sem mun að öllum líkindum valda honum alvarlegum heilsufarslegum erfiðleikum og stytta líf hans umtalsvert. Í ljósi alvarleika sjúkdóms sonar kæranda og ungs aldurs hans gátu stjórnvöld ekki komist að niðurstöðu um umsókn hans nema kanna hvort meðferð og aðbúnaður hans í heimaríki, þ.m.t. aðgangur að heilbrigðisþjónustu og lyfjum, kynnu að teljast ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð, sbr. t.d. 3. mgr. mannréttindasáttmála Evrópu, 2. mgr. 37. gr. og 42. gr. laga um útlendinga eða aðstæður hans féllu undir ákvæði 1. mgr. 74. gr. laganna. Þó að niðurstaða mats stofnunarinnar og kærunefndar hafi verið að synja kæranda og börnum hans um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða var komist að þeirri niðurstöðu á grundvelli ítarlegar skoðunar á sjúkdómi sonar kæranda, þeirri meðferð sem hann þarf og þeirri meðferð sem hann getur fengið í heimaríki. Af þeirri ástæðu er ekki unnt að líta svo á að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnlega tilhæfulaus. Þar af leiðir að heimild til að fella niður frest til kæranda til að yfirgefa landið sjálfviljug er ekki fyrir hendi, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að ekki sé grundvöllur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda og um tveggja ára endurkomubann og verður sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar því felldur úr gildi.

Skráning í Schengen-upplýsingakerfið

Eins og að framan greinir er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála að fella beri ákvörðun um brottvísun kæranda og tveggja ára endurkomubann hans úr gildi. Af þessari niðurstöðu nefndarinnar leiðir að ekki eru lengur fyrir hendi forsendur til skráningar endurkomubanns þess sem Útlendingastofnun ákvarðaði kæranda í Schengen-upplýsingakerfið.

Vegna athugasemda í greinargerð kæranda tekur kærunefnd þó fram að ákvörðun um skráningu í Schengen-upplýsingakerfið er í höndum ríkislögreglustjóra, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga um Schengen-upplýsingakerfið nr. 16/2000, en samkvæmt 1. gr. laganna gilda þau um íslenska hluta kerfisins. Ákvarðanir um skráningu Schengen-upplýsingakerfið eru því ekki kæranlegar til kærunefndar útlendingamála, sbr. 7. gr. laga nr. 80/2016. Í ljósi eftirlitshlutverks Persónuverndar sbr. 18. gr. laga nr. 16/2000 og almenns eftirlitshlutverks innanríkisráðuneytisins með ríkislögreglustjóra kann að vera rétt að beina athugasemdum sem fram koma í greinargerð kæranda til þeirra.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun kæranda. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar í máli kæranda þar sem kæranda er brottvísað frá landinu og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 30 daga frá birtingu þessa úrskurðar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun kæranda er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun í máli kæranda um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 30 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi hann ekki þegar yfirgefið landið. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu þessa.

The decisions of the Directorate of Immigration in the case of the appellant regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and denial of entry are affirmed. The Directorate's decision in the case of the appellant on expulsion and re-entry ban is vacated. The appellant shall leave Iceland within 30 days of the notification of this decision, has he not already done so. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson