Nr. 287/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. júlí 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 287/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18050025

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 9. maí 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 3. maí 2018, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar frá 3. maí 2018 um að synja umsókn hans um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið verði felld úr gildi og kæranda verði veitt dvalarleyfi á þeim grundvelli.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á starfsfólki þann 10. apríl 2017 en þeirri umsókn var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. febrúar 2018, í framhaldi af því að Vinnumálastofnun synjaði kæranda um atvinnuleyfi. Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið hjá Útlendingastofnun þann 16. apríl 2018. Útlendingastofnun veitti kæranda heimild til að dvelja hér á landi meðan umsóknin væri til meðferðar, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 3. maí 2018, var umsókn kæranda synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 9. maí 2018 og þann 23. sama mánaðar barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgiskjölum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var gerð grein fyrir skilyrðum fyrir dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, einkum með hliðsjón af því þegar umsækjandi um dvalarleyfi hefur ekki áður búið hér á landi, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga 20. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Kom fram að kærandi ætti tvö uppkomin börn hér á landi sem væru íslenskir ríkisborgarar auk þess sem eiginkonu hans hefði verið veitt dvalarleyfi hér á landi árið 2015. Hins vegar hafi kærandi ekki sýnt fram á að hann hafi verið á framfæri fjölskyldu sinnar hér á landi eins og krafa væri gerð um í 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Þá yrði ekki séð að kærandi uppfyllti skilyrði ákvæðisins um umönnunarsjónarmið. Vísaði Útlendingastofnun í þessu sambandi til þess að kærandi hefði undirritað ráðningarsamning hjá ræstingafyrirtæki hér á landi. Taldi Útlendingastofnun framangreind atriði benda til þess að kærandi gæti stundað atvinnu og séð sér farborða. Að virtum gögnum málsins og aðstæðum kæranda í heild var það mat Útlendingastofnunar að kærandi hefði ekki svo sérstök tengsl við landið að honum yrði veitt dvalarleyfi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að eiginkona hans hafi tímabundið dvalarleyfi hér á landi og að hann eigi jafnframt tvö uppkomin börn og eitt barnabarn hérlendis, sem öll séu íslenskir ríkisborgarar. Kærandi byggir á því að rökstuðningur Útlendingastofnunar í málinu sé byggður á veikum grunni og beri þess öll merki að heildarmat hafi ekki farið fram við töku ákvörðunarinnar. Í ákvörðuninni sé megináhersla lögð á umönnunarsjónarmið sem skírskotað sé til í 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Kærandi tekur fram að umrætt sjónarmið sé einungis talið upp sem dæmi um sjónarmið sem geti haft áhrif við mat á tengslum umsækjanda við landið. Niðurstaða um að umönnunarsjónarmið séu ekki fyrir hendi leiði ekki ein og sér til þess að synja beri umsókn kæranda.

Kærandi vísar til þess að samkvæmt 20. gr. reglugerðar um útlendinga þarf umsækjandi um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sem hefur ekki búið áður á Íslandi, að sýna fram á að hann hafi verið á framfæri aðstandenda sem búa á Íslandi í að minnsta kosti ár. Telur kærandi að slíkt fortakslaust skilyrði eigi sér ekki stoð í 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Byggir kærandi á því að hann uppfylli skilyrði ákvæðisins og að veita beri honum dvalarleyfi á þeim grundvelli. Segir kærandi niðurstöðu Útlendingastofnunar um að skilyrði um umönnun sé ekki uppfyllt hafa verið grundvallaða á getgátum fremur en raunverulegum staðreyndum málsins. Vísar kærandi til þess að í ákvörðun Útlendingastofnunar segi að hann hafi verið einn í heimaríki, „að því er virðist“ án þess að hafa verið á framfæri fjölskyldu sinnar. Kærandi byggir á því að við mat á því hvort umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi verði einnig að líta til þess hvort umsækjandi gegni umönnunarskyldu að öðru leyti en framfærslu. Bendir kærandi á að hann eigi barnabarn hér á landi sem hann hafi annast. Áréttar kærandi að einnig verði að líta til þess hvað sé barni fyrir bestu í því heildarmati sem lýtur að því hvort umönnunarsjónarmið séu til staðar.

Í greinargerð rekur kærandi að Útlendingastofnun hafi talið kæranda geta stundað atvinnu og séð sér farborða, enda hafi hann áður sótt um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki og lagt fram ráðningarsamning við fyrirtæki hér á landi. Telur kærandi ótækt að þrengja að rétti hans í ljósi þess að hann sýni fram á vilja til að starfa hér á landi. Þá byggir kærandi á því að rökstuðningur Útlendingastofnunar hvað þetta varðar gangi þvert gegn markmiðum og tilgangi laga um útlendinga með hliðsjón af skuldbindingum íslenska ríkisins á sviði mannréttinda. Kann afstaða Útlendingastofnunar að leiða til þess að útlendingar veigri sér við að sækjast eftir að afla tekna þegar kemur að umsókn á sama grundvelli og um ræðir. Vísar kærandi til þess að meðfylgjandi greinargerð hans séu yfirlýsingar frá börnum hans sem séu búsett hér á landi um að þau hafi aðstoðað hann við framfærslu meðan kærandi hafi dvalið í heimaríki.

Í hinni kærðu ákvörðun hafi Útlendingastofnun ekki talið að bersýnilega ósanngjarnt væri að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga m.a. á grundvelli þess að langt sé liðið síðan fjölskylda hans hafi fengið dvalarleyfi hér á landi. Gerir kærandi athugasemd við þennan rökstuðning Útlendingastofnunar. Byggir kærandi í fyrsta lagi á því að ekki sé um langan tíma að ræða, en eiginkona hans hafi fengið dvalarleyfi í október 2015. Ekki sé hægt að ætla að tengsl fjölskyldumeðlima rofni á rúmlega einu ári, en kærandi hafi sótt um dvalarleyfi vegna skorts á vinnuafli árið 2017, fljótlega eftir að eiginkona hans hafi komið hingað til lands. Kærandi vísar til þess að öll fjölskylda hans sé hér á landi og telur hann að veigamiklar sanngirnisástæður séu fyrir hendi til að veita kæranda dvalarleyfi. Þá telur kærandi það sæta furðu að Útlendingastofnun hafi heimilað honum að dveljast hér á landi meðan umsókn hans hafi verið til meðferðar hjá stofnuninni á grundvelli ríkra sanngirnisástæðna, en þær sanngirnisástæður séu svo ekki fyrir hendi við mat á því hvort skilyrði 20. gr. reglugerðar um útlendinga séu uppfyllt.

Þá vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 66/2015, þar sem útlendingi var veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, og byggir á því að atvik þess máls séu sambærileg máli hans. Gerir kærandi athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki tekið afstöðu til þessarar málsástæðu í hinni kærðu ákvörðun. Loks telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni við meðferð málsins og byggt niðurstöðu sína á getgátum, sem hafi leitt til rangrar niðurstöðu. Loks vísar kærandi til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og rétt fjölskyldu kæranda til að njóta samvista við hann. Það mat hafi ekki farið fram í ákvörðun Útlendingastofnunar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr., sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra.

Fyrir liggur að kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi og hefur því ekki myndað tengsl við landið með lögmætri dvöl.

Þrátt fyrir að útlendingur hafi ekki dvalist hér á landi getur hann í undantekningartilvikum talist hafa sérstök tengsl við landið þegar heildstætt mat á aðstæðum hans leiðir til þess, t.d. ef rík umönnunarsjónarmið eru til staðar og bersýnilega væri ósanngjarnt að veita umsækjanda ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 9. mgr. 78. gr. getur ráðherra sett reglugerð um nánari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 78. gr., m.a. hvenær geti komið til beitingar undantekningarreglu 4. mgr.

Í 20. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 koma fram skilyrði dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla hafi umsækjandi ekki búið á Íslandi, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Er þar kveðið á um að útgáfa slíks dvalarleyfis sé heimil eigi umsækjandi uppkomið barn eða foreldri sem búi á Íslandi og sé íslenskur ríkisborgari eða hafi ótímabundið dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem geti myndað grundvöll fyrir ótímabundið dvalarleyfi. Umsækjandi þarf að sýna fram á að hann hafi verið á framfæri þessa aðstandanda í að minnsta kosti ár og að fjölskyldu- og félagsleg tengsl hans við heimaríki séu slík að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita honum ekki dvalarleyfi hér á landi. Þá kemur fram að umönnunarsjónarmið önnur en framfærsla þurfi að jafnaði að mæla með veitingu dvalarleyfis.

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi á 64. aldursári. Tengsl kæranda við landið þau að eiginkona hans er búsett hér á landi samkvæmt tímabundnu dvalarleyfi auk þess sem kærandi á tvö uppkomin börn hér á landi, sem bæði eru íslenskir ríkisborgarar, og eitt barnabarn. Gögn málsins bera með sér að foreldrar kæranda séu látnir og að hann sé því án fjölskyldumeðlima í heimaríki.

Kærandi byggir á því að framangreint skilyrði um að umsækjandi sýni fram á að hafa verið á framfæri aðstandenda hér á landi í að minnsta kosti ár eigi sér ekki stoð í 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið felur stjórnvöldum að leggja heildstætt mat á aðstæður umsækjanda sem hefur ekki dvalist hér á landi og hvort viðkomandi hafi sérstök tengsl við landið. Í ákvæðinu er aðeins tekið dæmi um þær aðstæður þar sem rík umönnunarsjónarmið eru til staðar og að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita umsækjanda ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra. Með 9. mgr. 78. gr. laga um útlendinga var ráðherra falið að setja nánari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu, m.a. hvenær geti komið til beitingar undantekningarreglu 4. mgr. Í 20. gr. reglugerðar um útlendinga eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla hafi umsækjandi ekki búið á Íslandi, svo sem um framfærslu yfir ákveðið tímabil. Með hliðsjón af framangreindu og því sem fram kemur í 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga um rík umönnunarsjónarmið verður ekki fallist á með kæranda að umrætt skilyrði 20. gr. reglugerðar um útlendinga skorti stoð í lögum.

Fyrir kærunefnd lagði kærandi fram yfirlýsingar frá börnum sínum um að þau hafi stutt hann fjárhagslega eftir að öll fjölskyldan hafi flust hingað til lands. Við meðferð málsins leiðbeindi kærunefnd kæranda um að leggja fram gögn er sýndu fram á að hann hefði verið á framfæri aðstandenda sinna hér á landi. Samkvæmt upplýsingum frá kæranda munu börn hans almennt hafa sent peninga með pósti eða vinum og vandamönnum til heimaríkis hans. Lagði kærandi fram kvittanir vegna úttekta úr hraðbönkum hér á landi, sem kærandi kveður að hafi verið gerðar í því skyni að senda peninga til hans. Þá hafi frekari fjármunir, sem fjölskyldan hafi lagt saman, verði sendir út til kæranda. Vísar kærandi einnig til þess að meðalmánaðarlaun í heimaríki hans hafi verið í kringum 100 bandarískir dollara árið 2014. Kærandi hafi hins vegar verið búsettur í sveit þar sem framfærslukostnaður sé lægri og því hafi þeir fjármunir sem um ræðir nægt til framfærslu hans á tímabilinu.

Kærandi hefur lagt fram kvittanir sem sýna úttektir dóttur hans úr hraðbönkum hér á landi á tímabilinu frá nóvember 2014 til nóvember 2016. Í málinu liggja engin gögn fyrir sem sýna fram á erlendar millifærslur til kæranda. Að mati kærunefndar sýna framlögð gögn kæranda ekki með fullnægjandi hætti fram á að hann hafi verið á framfæri barna sinna hér á landi. Þá hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að annars konar umönnunarsjónarmið styðji við umsókn kæranda um dvalarleyfi.

Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi annast barnabarn sitt hér á landi og að umönnunarsjónarmið eigi því við í málinu. Í þessu sambandi bendir kærunefnd á að foreldrar umræddra barnabarna kæranda hafa dvalarleyfi á Íslandi. Vega umönnunarsjónarmið vegna barnabarns kæranda því ekki þungt í máli hans. Kærandi vísar til þess að máls hans sé sambærilegt því sem fjallað var um í úrskurð nefndarinnar í máli nr. 66/2015. Að mati kærunefndarinnar hefur umrætt mál ekki fordæmisgildi fyrir mál kæranda, enda var úrskurðurinn kveðinn upp í gildistíð eldri laga um útlendinga nr. 96/2002. Í þágildandi 12. gr. f. var ekki á sama hátt og í núgildandi lögum mælt fyrir um þau sjónarmið sem taka bæri tillit til við mat á sérstökum tengslum samkvæmt lögunum. Einkum og sér í lagi var í eldri lögum ekki vísað til ríkra umönnunarsjónarmiða.

Loks verður ekki talið að ákvörðun um að synja kæranda um dvalarleyfi hér á landi feli í sér brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærandi hefur ekki dvalið hér á landi á grundvelli gilds dvalarleyfis og verður ekki fallist á að hann hafi myndað hér heimili eða annars konar einkalíf sem njóti verndar 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar. Þá benda gögn málsins ekki til þess að synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi hér á landi hafi áhrif á friðhelgi fjölskyldu hans enda liggur ekki annað fyrir en að hann geti notið fjölskyldulífs með eiginkonu sinni í heimaríki. Samkvæmt framansögðu uppfyllir kærandi ekki skilyrði 78. gr. laga um útlendinga. Verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

Vegna athugasemdar í greinargerð kæranda tekur kærunefnd fram að kærandi, sem hefur sótt um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, þarf að uppfylla skilyrði fyrir því dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga og 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Hefur þar ekki þýðingu að ríkar sanngirnisástæður hafi staðið til þess samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga að veita kæranda heimild til þess að dvelja hér á landi meðan umsókn hans um dvalarleyfi var til meðferðar, enda mat samkvæmt því ákvæði óháð þeim skilyrðum sem fram koma í 78. gr. laga um útlendinga og 20. gr. reglugerðar um útlendinga.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber honum að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is confirmed.

Anna Tryggvadóttir Gunnar Páll Baldvinsson