Mál nr. 9/2002. Úrskurður kærunefndar
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. júní 2002
í máli nr. 9/2002:
J.Á. verktakar ehf.
gegn
Vegagerðinni.
Með bréfi 13. maí 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála degi síðar, kæra Samtök iðnaðarins, fyrir hönd J.Á. verktakar ehf., framkvæmdir Vegagerðarinnar við brú á þjóðvegi 1 yfir Þverá í Rangárvallasýslu. Kærandi krefst þess að lagt verði fyrir kærða að hætta framkvæmdum og bjóða verkið út.
Af hálfu kærða er þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Samkvæmt gögnum málsins hóf kærði að byggja nýja brú yfir Þverá í Rangárvallasýslu skammt austan Hvolsvallar í síðastliðnum apríl. Til verksins hefur kærði notað eigin vinnuflokka og tæki. Áætlaður kostnaður við brúarsmíðina er 60-70 milljónir króna, en 90 milljónir króna fyrir allt verkið sem um er að ræða. Samkvæmt því sem fram er komið í málinu rekur kærði tvo brúarvinnuflokka, annan á Hvammstanga en hinn í Vík. Rökin fyrir útgerð þessara flokka eru fyrst og fremst tengd öryggi í samgöngum með hliðsjón af því að nauðsynlegt getur reynst að gera við brýr með skömmum fyrirvara vegna náttúruhamfara. Hins vegar liggur fyrir að kærði hefur ráðstafað almennum verkefnum til brúarvinnuflokka sinna. Eru þar einkum um að ræða viðhalds- og breytingarverk, en einnig nokkuð um nýbyggingar, að því er fram kemur í málatilbúnaði kærða.
Kærandi telur að kærða hafi verið skylt að bjóða verkið út, enda varði það fjárhæðir yfir viðmiðunarfjárhæðum 12. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Kærandi lítur svo á að kærða sé óheimilt að nota eigin vinnuflokka til að sinna verkum sem þessum. Er vísað til þess að vinnuflokkar kærða starfi í öryggisskyni til að bregðast við náttúruhamförum. Brúarsmíði falli ótvírætt utan hlutverks þessara flokka auk þess sem sjálfstæðir verktakar hafi verið tilbúnir að taka verkið sér. Þá er á það bent að jafnvel þótt kærði hafi heimild í vegalögum nr. 45/1994 til að sinna vegagerð verði hann að gæta jafnræðis og málefnalegra sjónarmiða. Í þessu sambandi er á það minnt að kærði hafi markað sér þá stefnu að bjóða verk út og sé það andstætt þessari stefnu hans að vinna verk á eigin vegum. Kærandi telur að ef fallist sé á sjónarmið kærða þýði það að hann hafi sjálfdæmi um hvaða verk hann býður út og hver ekki og sé sú niðurstaða andstæð tilgangi laga nr. 94/2001.
Af hálfu kærða er því byggt að umrætt verk sé unnið af honum sjálfum og því sé ekki um samning við bjóðanda að ræða í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001. Því falli verkið utan laga nr. 94/2001 og beri nefndinni því að vísa því frá án efnislegrar meðferðar. Til vara er á því byggt að um sé að ræða verk sem falli undir innri starfsemi kærða samkvæmt lögmæltum heimildum hans, sbr. vegalög nr. 45/1995 með síðari breytingum, en lög nr. 94/2001 banni ekki að opinber aðili vinni sjálfur verk í stað þess að bjóða það út.
II.
Í máli þessu er óumdeilt að kærði er kaupandi í skilningi laga nr. 94/2001 og umrætt verk varðar fjárhæðir yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 12. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001 gilda þau aðeins um samninga, sem kaupendur samkvæmt 3. gr. gera við bjóðendur um innkaup á vörum, þjónustu og verkum. Taka lögin samkvæmt þessu ekki til innri starfsemi kaupenda sjálfs eða ráðstafana sem hann tekst á hendur sjálfur án afskipta utanaðkomandi (e. in-house contracts). Þegar um er ræða opinbera aðila með margþætta og margskipta starfsemi geta risið vafamál um hvort samningur hafi verið gerður við sjálfstæðan þriðja aðila eða hvort um sé að ræða ráðstöfun „innan húss". Í slíkum vafatilvikum verður meðal annars að líta til hlutverks og heimilda hinna opinberu aðila og hvort ráðstöfun telst eðlilegur þáttur í starfsemi þeirra.
Samkvæmt 5. gr. vegalaga nr. 45/1995 er kærði, Vegagerðin, veghaldari þjóðvega samkvæmt lögunum, en undir veghald fellur meðal annars vegagerð, þjónusta og viðhald vega. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að brúargerð falli undir lögmælt hlutverk kærða og hafi hann fulla heimild að lögum til að slíkum verkum. Í málinu liggur fyrir að kærði fól eigin vinnuflokkum umrætt verk í stað þess að bjóða það út á almennum markaði. Með vísan til 1. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001 og þess sem áður segir um lögmælt hlutverk kærða verður ekki á það fallist að í þessari ráðstöfun hafi falist brot á skyldu kærða til útboðs samkvæmt 12. gr. laga nr. 94/2001.
Samkvæmt framangreindu verður kröfum kæranda hafnað.
Úrskurðarorð :
Hafnað er kröfum kæranda, J.Á. verktakar ehf., vegna smíði kærða, Vegagerðarinnar, á nýrri brú á þjóðvegi 1 yfir Þverá í Rangárvallasýslu.
Reykjavík, 4. júní 2002.
Páll Sigurðsson
Anna Soffía Hauksdóttir
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir.
04.06.02