Mál nr. 12/2002. Úrskurður kærunefndar

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. ágúst 2002

í máli nr. 12/2002:

Ístak hf. og

Nýsir hf.

gegn

Ríkiskaupum.

Með bréfi 10. júní 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kæra Ístak hf. og Nýsir hf. útboð Ríkiskaupa nr. 12733 auðkennt Rannsókna- og nýsköpunarhús við Háskólann á Akureyri Einkaframkvæmd".

Kærendur krefjast þess að ákvörðun kærða um að hafna tilboði þeirri verði felld úr gildi. Jafnframt krefjast þeir þess að sú ákvörðun kærða að verða ekki við kröfu þeirra um að hafna tilboði ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. verði felld úr gildi. Kærendur krefjast þess einnig að fyrirhuguð samningsgerð kærða við ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. verði stöðvuð, en til vara að lagt verði fyrir kærða að láta nýtt mat fara fram á tilboðum. Verði ekki fallist á þetta er þess krafist að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða. Kærendur krefjast þess að kærði greiði þeim kostnað við að hafa kæruna uppi.

Af hálfu kærða er þess krafist að öllum kröfum kærenda verði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. júní 2002 var hið kærða útboð og hugsanleg samningsgerð í framhaldi af því stöðvað þar til endanlega hefði verið skorið úr kröfum kærenda í máli þessu.

I.

Hið kærða útboð er lokað útboð sem fram fór að undangengnu forvali í febrúar 2002. Í forvalinu tóku þátt annars vegar ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. sameiginlega, en hins vegar kærendur sameiginlega. Báðum hópum bjóðenda var gefinn kostur á því að taka þátt í útboði. Með útboðinu óskaði kærði, fyrir hönd nefndar menntamálaráðherra um byggingu rannsóknarhúss við Háskólann á Akureyri, eftir tilboðum, sem fælust í því að leggja til og reka svonefnt Rannsókna- og nýsköpunarhús við Háskólann á Akureyri með öllu því sem til þarf ásamt hluta stoðstarfsemi fyrir stofnanir innan þess. Nánar tiltekið skyldi bjóðandi byggja og eiga umrætt húsnæði og sjá um almennan rekstur þess, en Fasteignir ríkisins leigja húsið til 25 ára frá og með 1. október 2003. Í útboðsgögnum er tekið fram að útboðið lúti reglum Evrópska efnahagssvæðisins um útboð á þjónustu.

Samkvæmt lið 0.1.1. í útboðsgögnum skyldi við mat á tilboðum taka tillit til eftirfarandi atriða: Lausnir (húsnæði, tæknilegar lausnir o.fl.) 50%; Verð (þ.e. tilboðsfjárhæð) 40%; og Þjónusta 10%. Þá segir að tilboð sem ekki uppfylli lágmarkskröfur útboðsgagna komi ekki til álita við mat og verði því hafnað. Liðurinn Lausnir" (50%) er nánar skilgreindur með eftirfarandi hætti: Innra skipulag og frágangur húsnæðis 35%; Tæknilegar lausnir og tæknikerfi 20%; Ytra umhverfi rannsóknarhússins, staðsetning og skipulag lóðarinnar auk þess hvernig mannvirki og lóð falla að umhverfinu 15%; Sprotafyrirtæki og önnur þjónustufyrirtæki 10%; Innréttingar, húsgögn, tæki, búnaður ofl. 10%; Áætlanir og fyrirkomulag um rekstur, umsjón og viðhald húsnæðis, innréttinga, húsgagna, tækja, búnaðar og lóðar 10%. Einnkunnargjöf fyrir verð er skilgreind þannig að lægsta tilboð fái einkunnina 10 og hærri tilboð fái hlutfallslega lægri einkunn þannig að tilboð sem sé 50% hærra en það lægsta fái einkunnina 0. Liðurinn þjónusta er skilgreindur nánar með vísan til sex atriða sem ekki er þörf á því að rekja.

Í lið 1.0.2.1. í útboðsgögnum er fjallað um húsnæði, lóð og deiliskipulag. Þar segir m.a. að heildarhæð hússins skuli taka mið af umhverfi þess. Meginbyggingar verði 5-7 hæðir, en einstakir byggingarhlutar svo sem tengibyggingar geti orðið lægri. Þá segir að hæsti hluti húss eigi ekki að fara yfir 78 m.y.s.

Tilboðum skyldi skila í tveimur umslögum, nr. 1 og 2. Í umslagi nr. 2 skyldu vera upplýsingar um verð og skiptingu kostnaðar. Í umslagi nr. 1 skyldu vera upplýsingar um önnur atriði en verð, svo sem lýsingar á byggingum og ýmsum öðrum atriðum sem snertu rekstur byggingana og tæknilega og fjárhagslega getu bjóðanda, sbr. nánar lið 0.0.13 í útboðsgögnum. Tilboðum skyldi skila 27. mars 2002 fyrir kl. 15.00 og skyldi opna þau eigi síðar en 23. apríl sama árs í viðurvist þeirra bjóðenda sem þess óskuðu. Áður en umslög með yrðu opnuð skyldi kynna niðurstöðu úr mati á tilboðum hvað varðaði önnur atriði en verð, sbr. kafla 0.1.1 Mat tilboða".

II.

Samkvæmt málatilbúnaði kærða lögðu kærendur annars vegar og ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. hins vegar fram sameiginleg tilboð í umræddu útboði. Í bréfi 27. mars 2002 sem fylgdi tilboði ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. kemur hins vegar fram að tilboðið sé gert í nafni þriggja aðila, þ.e. ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. auk Landsafls hf. og er tilboðsblaðið undirritað af öllum þremur aðilunum. Í greinargerð með tilboðinu kemur fram að ÍAV hf. verði lóðarhafar, ljúki hönnun húss og lóðar, fjármagni framkvæmdir á byggingartíma og byggi húsið. Gerður verði samningur milli ÍAV hf. og Landsafls hf. um byggingu hússins og verði síðarnefndi aðilinn eigandi húsnæðisins og leigusali og sjái um viðahld utanhúss. ISS á Íslandi ehf. muni síðan sjá um daglega rekstur og sjái auk þess um viðhald innanhúss ásamt viðhaldi lóðar og búnaðar. Samkvæmt greinargerðinni er Landsafl hf. öflugt fasteignafélag í eigu þriggja aðila, þar á meðal ÍAV hf.

Samkvæmt fundargerð opnunarfundar 23. apríl 2002 bárust tilboð annars vegar frá Ístak/Nýsir" og hins vegar ÍAV/Iss Íslandi". Aðildar Landsafls hf. að síðarnefnda tilboðinu er ekki getið í fundargerð. Í svari kærða 7. ágúst 2002 við fyrirspurn kærunefnd útboðsmála kemur fram að við samanburð tilboðsblaða frá bjóðendum og bókaða fundargerð af opnunarfundi komi í ljós að nafn Landsafls hf. hafi fallið niður úr fundargerð. Þá segir að mistök þessi hafi farið fram hjá öllum viðstöddum fundarmönnum sem hafi skrifað undir fundargerð án athugasemda.

III.

Samkvæmt gögnum málsins annaðist nefnd menntamálaráðherra um byggingu rannsóknarhúss við Háskólann á Akureyri mat á tilboðum í umræddu útboði, en nefndin naut aðstoðar sérfræðinga frá Ríkiskaupum, Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen auk þess að leita til Baldurs Svavarssonar arkitekts um útlitsleg og skipulagsleg atriði, eins og síðar verður greint frá nánar. Haldinn var kynningarfundur af hálfu nefndarinnar 17. apríl 2002 þar sem bjóðendum var gefinn kostur á að kynna lausnir sínar. Hinn 23. sama mánaðar var haldinn opnunarfundur þar sem lesin var upp tilboðsfjárhæð auk annarra upplýsinga samkvæmt umslagi nr. 2, eins og áður segir. Áður en umslögin með tilboðsfjárhæðunum voru opnuð voru niðurstöður matsnefndar á öðrum þáttum en verði, sbr. umslag nr. 1, kynntar og bjóðendum afhent skjal sem er auðkennt Mat nefndar um byggingu Rannsóknarhússins á lausnum og þjónustu í tilboðum bjóðenda".

Í framangreindum niðurstöðum nefndarinnar kemur m.a. fram að Baldur Svavarsson arkitekt hafi samið álit fyrir nefndina. Þá kemur fram að bjóðendur hafi kynnt tilboð sín á fundi með nefndinni og fulltrúum þeirra stofnana sem húsinu er ætlað að hýsa. Gerður hafi verið listi yfir styrkleika og veikleika hvorrar lausnar um sig. Þá segir að í matinu hafi verið leitast við að þeir þættir, sem auðvelt væri að lagfæra innan ramma útboðsgagnanna, hefðu ekki afgerandi áhrif á einkunnargjöf og hafi þetta átt jafnt við um bæði tilboðin. Gefnar hafi verið einkunnir á skalanum 1 til 10. Ef lausn hafi uppfyllt kröfu útboðskilmála hafi henni að a.m.k. verið gefin einkunnin 5,0. Hverju atriði hafi verið gefið vægi og reiknuð út vegin meðaleinkunn. Siðan hafi hærri vegna meðaleinkunnin verið hækkuð upp í 10 og sú lægri hækkuð um sama hlutfall í samræmi við útboðsgögn. Samkvæmt þessu var niðurstaða nefndarinnar sú að tilboð ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. væri betri hvað varðaði lausnir og þjónustu. Fékk tilboðið þannig í heild 8,3 fyrir lausnir og 7,4 fyrir þjónustu, en tilboð kærenda 6,5 fyrir lausnir og 6,8 fyrir þjónustu. Samkvæmt þessu var niðurstaðan sú að tilboð ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. fékk 10 fyrir lausnir og þjónustu en tilboð kærenda 7,8 og 9,1.

Eins og áður greinir studdist umrædd nefnd m.a. við álit Baldurs Ó. Svavarssonar arkitekts sem ber yfirskriftina Samanburður tillagna" og er það dagsett 22. apríl 2002. Í inngangi álitsins kemur fram að Baldri hafi verið falið að bera saman tillögur í útboðinu og hafi hann í því skyni stuðst við tillögur bjóðenda, útboðslýsingu ásamt deiluskipulagi fyrir háskólasvæðið. Þá segir að við mat á tillögunum hafi fyrst og fremst verið skoðað hvernig framkomnar tillögur falli að fyrirliggjandi fyrirkomulagi bygginga ásamt því hvernig byggingarnar þjóni hlutverki sínu með tilliti til óska verkkaupa um m.a. aðgengi, tengsl við núverandi svæði og byggingar, áfangaskiptingu og almennt fyrirkomulag innandyra. Fram kemur að ekki hafi sérstaklega verið athugað hvort kröfur um stærðir og samhengi einstakra rýma hafi verið uppfylltar. Í álitinu er fjallað almennt um tillögurnar frá húsagerðarlegum sjónarhóli, en tilboðunum því næst gefin einkunn fyrir innra skipulag og frágang húsnæðis annars vegar og ytra umhverfi, staðsetning, skipulag lóðar og tengsl við háskólasvæðið hins vegar. Heildareinkunnir fyrir bæði þessi atriði eru rökstuddar með einkunnum fyrir nánari atriði tillagnanna auk þess sem umsögn fylgir. Samkvæmt niðurstöðum Baldurs fær tillaga ÍAV og ISS á Íslandi 9.3 fyrir innra skipulag og frágang húsnæðis og 9.0 fyrir ytra umhverfi, staðsetning, skipulag lóðar og tengsl við háskólasvæðið. Í álitinu kemur fram að með sex hæða turnbyggingu, sem sé megineinkenni heildarbyggingarinnar samkvæmt þessari tillögu, sé uppfyllt krafa deiliskipulags um hæð, án þess að núverandi eða fyrirhugaðar byggingar séu yfirgnæfðar. Þá kemur fram sú skoðun að tillagan sanni að það hafi verið mistök í deiluskipulagi að binda hæðir bygginga í deiliskipulagi við 5-7 hæðir. Tillaga kærenda fær aðeins 5.2 fyrir fyrrgreinda atriðið og 5.6. fyrir það síðargreinda. Eins og áður greinir fékk tilboð kærenda 6,5 fyrir lausnir, en tilboð ÍAV hf. og ISS á Íslandi 8,3 samkvæmt niðurstöðum nefndar menntamálaráðherra.

Í málinu liggur ekki fyrir að ákveðið hafi verið að ganga til samninga ÍAV hf. og ISS á Íslandi eða að aðrar ákvarðanir um lyktir útboðsins hafi verið teknar þegar útboðið var stöðvað með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. júní 2002, eins og áður greinir.

IV.

Kærandi styður kröfur sínar í fyrsta lagi þeim rökum að tilboð ÍAV hf. og ISS á Íslandi sé í brýnni andstöðu við útboðsgögn. Í útboðsgögnum sé gerð forstakslaus krafa um að meginbyggingar séu 5-7 hæðir, en tilboð nefndra aðila geri aðeins ráð fyrir fjögurra hæða byggingu með sex hæða turni. Í þessu sambandi bendir kærandi á að frávikstilboð hafi verið óheimil samkvæmt skýrum ákvæðum útboðsgagna. Kærandi bendir einnig á í þessu sambandi að tilboði ÍAV hf. og ISS á Íslandi virðist metið það til tekna í áliti Baldurs Svavarssonar að það gerir ráð fyrir aðeins fjögurra hæða byggingum. Samkvæmt þessu telja kærendur að hafna beri tilboði ÍAV hf. og ISS á Íslandi sem ógildu þar sem það sé í andstöðu við útboðsskilmála.

Í annan stað byggja kærendur á því að mat á tilboðum hafi ekki farið fram á grundvelli útboðslýsingar. Í þessu sambandi er bent á að það sé talin kostur við tilboð ÍAV hf. og ISS á Íslandi að það geri ráð fyrir fjögurra hæða byggingu þótt útboðsgögn kveði á um 5-7 hæða meginbyggingu. Í öðru lagi er á það bent að í áliti Baldurs Svavarssonar sé tilboði kærenda gefin einkunnin 0 fyrir áfangaskiptingu, en í útboðsgögnum komi hvergi fram að gefa eigi einkunn fyrir þetta atriði. Auk þess séu útboðsgögn óljós um hvernig beri að haga áfangaskiptingu, enda liggi ekki enn ljóst fyrir af hálfu kaupanda hvaða aðilar fari í húsið. Því sé hér verið að legga til grundvallar forsendu sem ekki komi fram í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Í þriðja lagi gera kærendur ýmsar athugasemdir við ráðgjöf Baldurs Svavarssonar arkitekts fyrir framangreinda nefnd. Kærendur halda því fram að Baldur hafi ekki haft öll tiltæk gögn undir höndum eða kynnt sér þau þegar hann gaf umrætt álit. Hvergi komi fram í áliti hans um tilboð kærenda að þar sé gerður samanburður á því hvernig hin áætlaða bygging falli saman við byggingar háskólasvæðisins, hvorki á útlitsmyndum né sneiðingum. Diskur með þrívíddarteikningum af háskólasvæðinu auk hinnar áætluðu byggingar hafi hins verið lagður fram með tilboði kærenda. Kærendur benda einnig á að umræddur ráðgjafi hafi ekki verið viðstaddur kynningarfund með bjóðendum 17. apríl 2002. Ekki sé hægt að útiloka að þessi kynning hefði haft áhrif á niðurstöður ráðgjafans. Eigi þetta því að leiða til þess að nýtt mat fari fram á þeim atriðum sem umræddur ráðgjafi lagði dóm á. Að lokum halda kærendur því fram að Baldur Svavarsson arkitekt eða fyrirtæki hans sinni verkefnum fyrir ÍAV hf. og hafi hann verulega hagsmuni af störfum sínum fyrir fyrirtækið. Samkvæmt þessu hafi Baldur verið vanhæfur í skilningi stjórnsýsluréttar til að vera ráðgjafi í umræddu útboði. Kærendur benda á þessu til stuðnings að allt orðalag í niðurstöðum Baldurs beri þess glögg merki að þar fari ekki óvilhallur aðili. Kærendur telja að vanhæfi Baldurs Svavarssonar arkitekts við að koma að undirbúningi einkunnargjafar leiði til þess að umrædda einkunnargjöf eigi að fella úr gildi og ný að fara fram.

V.

Kærði hafnar túlkun kærenda á útboðsgögnum þess efnis að það sé fortakslaust skilyrði að meginbyggingar séu 5-7 hæðir. Í útboðsgögnum sé tekið fram á hvaða byggingareit staðsetning hússins skuli vera á háskólasvæðinu og að staðsetning hússins skuli vera í samræmi við samþykkt deiliskipulag fyrir svæðið sem sent hafi verið bjóðendum. Í kafla 1.0.2.1. sé tilgreint að væntanlegur kaupandi muni skipuleggja lóðina í samræmi við deiliskipulagsgreinargerð og skilmála hennar. Jafnframt sé tilgreint í kafla 1.0.2.1 að leigusali muni í samráði við Akureyrarbæ ganga frá endanlegu deiliskipulagi lóðarinnar í samræmi við teikningu sína af mannvirkinu. Að mati kærða lúta skilyrði útboðsgagna því einvörðungu að staðsetningu hússins, en að öðru leyti sé helstu atriðum deiliskipulags lýst og þannig vísað til krafna deiluskipulags. Kærði telur engan vafa á því að tillaga ÍAV hf. og ISS á Íslandi rúmist innan deiluskipulags. Vísar hann í þessu sambandi meðal annars til álits umhverfisnefndar Akureyrarbæjar 28. júní 2002, þar sem staðfest er að sú bygging sem tillagan geri ráð fyrir samræmist deiluskipulagi. Kærði mótmælir því ennfremur sem órökstuddu að Baldur Svavarsson arkitekt hafi byggt lága einkunn fyrir tillögu kærenda á því að hún geri ráð fyrir 5-7 hæða byggingu, en jafnframt háa einkunn fyrir tilboð ÍAV og ISS þar sem hún miði við 4 hæða byggingar. Fullyrðingu þessa efnis sé ekki að finna í áliti Baldurs. Þá mótmælir kærði því einnig að í umræddu áliti hafi verið lagðar til grundvallar matskenndar eða persónulegar forsendur.

Að því er varðar málsástæður kærenda um að einkunnargjöf hafi ekki farið fram á grundvelli útboðslýsingar bendir kærði á að útboðslýsing hafi verið mjög ítarleg um forsendur fyrir mati tilboða og einstakar forsendar sundurliðaðar í undirþætti, eins og áður er lýst. Matsnefnd hafi farið þá leið við einkunnargjöf fyrir þessa undirþætti að að líta til þeirra atriða sem bjóðendur voru beðnir um að gera grein fyrir í tilboðum sínum. Þetta sé í samræmi við þá aðferðafræði sem almennt sé notuð í verkefnum af þessu tagi. Áfangaskipting byggingarinnar hafi verið einn af þeim þáttum sem lagðir voru til grundvallar við ákvörðun einkunnar fyrir ytra umhverfi rannsóknahússins, staðsetningu og skipulag lóðarinnar auk þess hvernig mannvirki og lóð féllu að umhverfinu. Áhrif þessarar áfangaskiptingar voru 10/75 af einkunn fyrir þennan þátt. Mat á áfangaskiptingu feli því fráleitt í sér brot á ákvæðum laga um opinber innkaup. Hvað varðar rökstuðning fyrir einkunn sem gefin hafi verið fyrir áfangaskiptinguna tekur kærði fram að í kafla 0.0.13. í útboðsgögnum sé tilgreint fyrir hverju bjóðendur eigi að gera grein fyrir í tilboðum sínum, m.a. skiptingu heildarrýmis milli ríkisstofnana, sprotarýmis, sameignar o.s.frv. Einnig skyldu fylgja teikningar sem sýndu ytra útlit og innra rými. Áfangaskipting framkvæmdarinnar hafi umtalsverð áhrif á ytra umhverfi rannsóknahússins og hvernig það falli að umhverfinu. Miklu skipti hvort litið sé til heildarbyggingarinnar við mat á þessum þáttum eða til einstakra áfanga. Af þessum sökum hafi matsnefndin ákveðið að gefa sérstaka einkunn fyrir áfangaskiptingu við mat á tilboðum. Hins vegar sé sú fullyrðing kærenda að tilboð þeirra hafi fengið einkunnina 0 fyrir áfangaskiptingu röng og byggir á þeim misskilningi kærenda að álit ráðgjafa nefndarinnar hafi verið lokaeinkunn nefndarinnar.

Kærði mótmælir athugasemdum kærenda við störfum Baldurs Svavarssonar arkitekts fyrir matsnefndina. Kærði mótmælir því að Baldur hafi ekki haft öll tiltæk gögn við hendina þegar hann vann að áliti sínu fyrir matsnefndina, eins og kærendur haldi fram. Kærði leggur einnig áherslu á að það hafi verið matsnefndin en ekki umræddur ráðgjafi sem hafi gefið einkunnina og geti þessa meinta yfirsjón því ekki haggað niðurstöðu nefndarinnar sem hafi kynnt sér öll tiltæk gögn. Með sama hætti leggur kærði áherslu á að fjarvera umrædds ráðgjafa á kynningarfundinum 17. apríl 2002 geti ekki skipt sköpum um einkunnargjöf nefndarinnar. Raunar hafi álit ráðgjafans þegar legið fyrir í drögum fyrir fundinn og hafi það verið notað til að fá skýringar á ýmsum atriðum hjá bjóðendum. Kærði vísar einnig til þess að það sé ekki venja að ráðgjafar mæti á fundi sem þessa. Að lokum mótmælir kærði því sem órökstuddu að Baldur Svavarsson arkitekt hafi verið vanhæfur til að gegna ráðgjafastörfum fyrir nefndina vegna tengsla við ÍAV hf.

VI.

Í lið 0.1.1.1. í útboðsgögnum kemur fram að liðurinn Lausnir", sem vegur 50% af heildareinkunn, verði metin að 35% með hliðsjón af innra skipulagi og frágangi húsnæðis" og að 15% marki með hliðsjón af ytra umhverfi rannsóknarhússins, staðsetningu og skipulagi lóðarinnar auk þess hvernig mannvirki og lóð falla að umhverfinu". Að mati kærða fellur undir þessi atriði mat á því hvernig svokallaðri áfangaskiptingu byggingar hússins verði hagað auk þess sem bent er á að á tilboðsblaði hafi verið óskað upplýsinga um þetta atriði.

Að mati nefndarinnar er ómögulegt að skilja þá einkunnargjöf fyrir áfangaskiptingu, sem áður greinir, á aðra leið en þá að metið sé hversu haganleg framkvæmdaáætlun bjóðenda sé með tilliti til byggingar á einstökum áföngum hússins. Að mati nefndarinnar verður þetta atriði ekki heimfært undir innra skipulag og frágang húsnæðis eða ytra umhverfi rannsóknarhússins, staðsetningu og skipulag lóðar eða önnur þau atriði sem meta átti samkvæmt útboðsgögnum. Eins og útboðsgögn voru úr garði gerð var kærða því óheimilt að taka tillit til áfangaskiptingar" við einkunnargjöf fyrir lausnir, sbr. 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001. Þessi annmarki á einkunnargjöf kærða hafði þó svo lítil áhrif á heildareinkunnargjöf tilboða að hann verður einn og sér ekki talin leiða til þess að mat kærða sé fellt úr gildi.

VII.

Með bréfi kærunefndar útboðsmála 15. júlí 2002 óskaði nefndin upplýsinga frá kærða um verkefni sem Baldur Svavarsson arkitekt eða fyrirtæki í hans eigu sinnti fyrir ÍAV hf. Auk þess var óskað eftir öðrum upplýsingum um hugsanleg fjárhagsleg tengsl Baldurs við ÍAV hf. sem máli kunna að skipta, ef um þau væri að ræða.

Í svari kærða 27. sama mánaðar kemur fram að fyrirtæki Baldurs hafi á undanförnum árum unnið verkefni bæði fyrir annan kæranda, það er Ístak hf., og ÍAV hf. Eina verkefnið sem fyrirtækið vinni nú að fyrir ÍAV hf. tengist íbúðarhverfi við Klapparhlíð í Mosfellsbæ. Þetta verkefni, sem sé upphaflega frá 1999, hafi í fyrstu verið unnið fyrir Álftarós hf. sem síðar hafi runnið saman við ÍAV hf. Öðrum verkefnum sem fyrirtæki Baldurs hafi unnið að fyrir ÍAV hf. sé nú lokið. Kærði hefur einnig lagt fram upplýsingar um hvaða hlutfalli verkefni fyrir ÍAV hf. nemi af heildarveltu fyrirtæki Baldurs sem ekki er ástæða til að tilgreina nánar hér.

Í opinberum innkaupum er það viðtekin framkvæmd að heimilt sé að kalla til utanaðkomandi sérfræðinga til aðstoðar við innkaupin og geta slíkir sérfræðingar verið kallaðir til á hvaða stigi innkaupa sem er. Þannig getur utanaðkomandi sérfræðingur aðstoðað kaupanda á frumstigi innkaupa þegar tekin er ákvörðun um hvers konar vöru, þjónustu eða verk eigi að kaupa. Slíkur sérfræðingur getur síðan eftir atvikum séð um eða tekið þátt í því að semja útboðsgögn. Sjálfstæður sérfræðingur getur einnig aðstoðað kaupanda við mat á tilboðum, eins og raunin er í því máli sem hér liggur fyrir.

Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og almennum reglum stjórnsýsluréttar verður sú krafa gerð til þeirra sem taka ákvarðanir á sviði opinberra innkaupa að þeir séu hæfir í skilningi 3. gr. stjórnsýslulaga. Almennt er viðurkennt að meginreglur stjórnsýsluréttar leiði til þess að krafan um hæfi eigi ekki aðeins við um þá sem fara með formlegt ákvörðunarvald heldur einnig þá sem koma að undirbúningi ákvörðunar og geta þannig hugsanlega haft áhrif á efnislega niðurstöðu. Samkvæmt þessu er ljóst að utanaðkomandi ráðgjafar og sérfræðingar sem stjórnvald kallar til sér til aðstoðar við opinber innkaup verða að vera hæfir í framangreindum skilningi, jafnvel þótt lokaákvörðun sé eftir sem áður í höndum stjórnvalds. Styðst sú niðurstaða einnig við jafnræðisreglur, sbr. 11. gr. laga nr. 94/2001.

Í máli þessu liggur fyrir að kaupandi óskaði ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðings, Baldurs Svavarssonar arkitekts, um hvernig meta ætti tiltekin atriði í tilboðum bjóðenda. Nánar tiltekið verður ráðið af gögnum málsins að Baldri hafi verið ætlað að meta annars vegar innra skipulag og frágang húsnæðis en hins vegar ytra umhverfi, staðsetningu og hvernig mannvirki og lóð féllu að umhverfinu. Samanlagt vógu þessi atriði 25% af heildareinkunn. Ljóst er að ráðgjöf Baldurs um þessi atriði var ótvírætt til þess fallin að hafa áhrif á lokaniðurstöðu matsefndar um einkunn fyrir framlögð tilboð. Bar því að gera þá kröfu til Baldurs að hann væri hæfur samkvæmt þeirri höfuðreglu sem birtist í 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt almennum reglum bar Baldri að gæta að hæfi sínu sjálfur og skýra frá því ef hann hafði einhver þau tengsl við bjóðendur sem gerðu hann hugsanlega vanhæfan til ráðgjafar.

Að mati nefndarinnar verður að leggja til grundvallar að utanaðkomandi sérfræðingur, sem sinnir verkefnum fyrir einn bjóðanda í útboði, sé almennt vanhæfur til að veita ráðgjöf um hvernig meta beri tilboð, sbr. grundvallarreglu þá sem felst í 6. lið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Styðst sú niðurstaða einnig við almennar jafnræðisreglur, eins og áður er sagt. Frá þessari meginreglu verður því aðeins vikið að verkefni sérfræðingsins séu smávægileg eða þá að þátttaka sérfræðingsins í matinu sé að öðru leyti með þeim hætti að hverfandi hætta sé á að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á niðurstöður.

Í máli þessu liggur fyrir að fyrirtæki Baldurs Svavarssonar arkitekts sinnti verkefnum fyrir ÍAV hf. á þeim tíma sem hann lét uppi umrætt álit sitt. Að mati nefndarinnar eru þessi verkefni svo umfangsmikil að ástæða var til þess að draga óhlutdrægni Baldurs í efa. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu að framangreind nefnd menntamálaráðherra fór með lokaákvörðunarvald um einkunnargjöf fyrir tilboðin.

VIII.

Eins og áður greinir var umrætt útboð lokað og fór það fram að undangengnu forvali. Samkvæmt útboðsgögnum voru tveir hópar þátttakendur í útboðinu. Annars vegar kærendur, en hins vegar ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. Samkvæmt gögnum málsins voru tvö tilboð lögð fram í umræddu útboði. Annað í nafni kærenda, en hitt í nafni ÍAV hf., ISS á Íslandi ehf. og Landsafls hf.

Í útboðsgögnum er á engum stað gefinn kostur á því að aðrir aðilar en þeir, sem valdir voru í framangreindu forvali, geti tekið þátt í útboðinu. Er það í samræmi við 1. mgr. 34. gr. laga nr. 94/2001 sem felur í sér að í lokuðu útboði taki ekki aðrir þátt en þeir sem valdir hafa verið í undangengnu forvali. Að mati nefndarinnar hafa engin haldbær rök verið færð fram fyrir heimild Landsafls hf. til að standa að umræddu tilboði sameiginlega með ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. Einnig er óútskýrt hvers vegna Landsafls hf. er ekki getið sem bjóðanda í fundargerð kærða af opnunarfundi tilboða heldur einungis ÍAV hf. og ISS á Íslandi ehf. Samkvæmt þessu verður ekki séð að sá hópur aðila, sem valin hafði verið í undangengnu forvali og tilgreindur var í útboðsgögnum, hafi staðið að því tilboði sem hér um ræðir. Verður ekki hjá því komist að telja þessa annmarka á tilboðinu verulega og utan marka þess sem heimilt er að leiðrétta eftir opnun tilboða.

Í annan stað kemur til skoðunar hvort tilboð ÍAV hf., ISS á Íslandi ehf. og Landsafls hf. samrýmist útboðsgögnum að því er varðar hæð þeirrar byggingar sem tilboð þeirra gerir ráð fyrir. Í lið 1.0.2.1. í útboðsgögnum kemur skýrt fram að meginbyggingar verði 5-7 hæðir", en einstakir byggingarhlutar s.s. tengibyggingar geti orðið lægri." Í lið 0.1.1.0. í útboðsgögnum er áréttað, í samræmi við 49. gr. laga nr. 94/2001, að tilboð sem ekki uppfylli lágmarkskröfur komi ekki til álita við mat og verði því hafnað. Í lið 0.0.7. í útboðsgögnum er tekið fram að frávikstilboð séu ekki heimil.

Í málinu hafa nú verið lögð fram ítarleg gögn um þá byggingu sem gert er ráð fyrir í tilboði ÍAV hf., ISS á Íslandi ehf. og Landsafls hf. Verður af þeim ráðið að umrædd bygging sé í þremur meginhlutum og er miðhlutinn sex hæðir en hinir tveir hlutarnir fjórar hæðir. Er það miðhlutinn sem rætt er um sem turn" í tilboði ÍAV hf., ISS á Íslandi ehf. og Landsafls hf. Að mati nefndarinnar er ljóst að umræddur turn" er einn meginhluta hússins og þannig meira en aðeins stiga- eða lyftuhús. Þetta haggar þó ekki þeirri niðurstöðu að í umræddu tilboði er ekki gert ráð fyrir því að meginbyggingar verði 5-7 hæðir heldur aðeins þessi hluti þeirra. Getur það og ekki haggað þessari niðurstöðu að umhverfisnefnd Akureyrarbæjar hefur, eftir að ákvörðun nefndarinnar 20. júní 2002 um stöðvun útboðsins um stundarsakir lá fyrir, talið bygginguna í samræmi við deiliskipulag bæjarins, enda er engan fyrirvara að finna í útboðsgögnum um að umræddir útboðsskilmálar kunni að breytast í takt við túlkun bæjaryfirvalda á deiliskipulagi.

Samkvæmt framangreindu verður ekki hjá því komist að telja að tilboð ÍAV hf., ISS á Íslandi ehf. og Landsafls hf. sé í ósamræmi við kröfu útboðsgagna um að meginbyggingar séu 5-7 hæðir. Þar sem frávikstilboð voru ekki leyfð í umræddu útboði verður að telja að umrætt tilboð sé ógilt einnig af þessum ástæðum.

Samkvæmt framangreindu verður lagt fyrir kærða að hafna tilboði ÍAV hf., ISS á Íslandi ehf. og Landsafls hf. sem ógildu. Þá verður ákvörðun nefndar menntamálaráðherra um einkunnir fyrir lausnir bjóðenda einnig felld úr gildi. Þar sem niðurstaða útboðsins liggur enn ekki fyrir er ekki ástæða til að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða.

Eftir úrslitum málsins er rétt að kærði greiði kærendum sameiginlega kostnað við að halda kærunni uppi sem þykir hæfilega ákveðinn 200.000 krónur.

Úrskurðarorð :

Lagt er fyrir kærða, Ríkiskaup, að hafna tilboði ÍAV hf., ISS á Íslandi ehf. og Landsafls hf. sem ógildu.

Mat nefndar um byggingu rannsókna- og nýsköpunarhúss við Háskólann á Akureyri á lausnum í tilboðum bjóðenda í útboði nr. 12733 auðkennt Rannsókna- og nýsköpunarhús við Háskólann á Akureyri" er fellt úr gildi.

Kærði greiði kærendum sameiginlega 200.000 krónur í kostnað við að halda kærunni uppi.

Reykjavík, 8. ágúst 2002.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson