Mál nr. 13/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. mars 2019
í máli nr. 13/2018:
Hreint ehf.
gegn
Kópavogsbæ og
Sólar ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. ágúst 2018 kærði Hreint ehf. útboð Kópavogsbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 18061101 auðkennt „Ræstingarþjónusta í fimm grunnskólum Kópavogsbæjar“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Sólar ehf. í útboðinu „að því er varðar ræstingarþjónustu í Hörðuvallaskóla og Smáraskóla“ og jafnframt að varnaraðila „verði gert að velja tilboð Hreint ehf. í umrædda skóla og ganga til samninga við Hreint ehf.“ Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðila gert að bjóða þjónustuna út á nýjan leik. Þá er þess krafist að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem varnaraðila verði gert að greiða málskostnað.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum mótteknum 27. ágúst og 10. september 2018 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Sólar ehf. gerði sömu kröfu með greinargerðum 27. ágúst og 10. september 2018. Kærandi skilaði andsvörum 3. október 2018 og kom frekari ábendingum á framfæri með tölvupóstum 21. og 29. nóvember sama ár. Með bréfi 2. nóvember 2018 óskaði kærunefnd eftir frekari upplýsingum um framkvæmd útboðsins frá varnaraðila og var því erindi svarað með bréfi mótteknu 15. sama mánaðar.
Með ákvörðun 4. september 2018 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að hið kærða innkaupaferli yrði stöðvað um stundarsakir.  

I

Í júní 2018 stóð varnaraðili fyrir hinu kærða útboði þar sem óskað var eftir tilboðum í ræstingu, sumarhreingerningu, reglulega bónun og bónbætingu um áramót í fimm grunnskólum í Kópavogi. Í útboðsgögnum kom fram að um „opið“ útboð væri að ræða sem væri auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 1.1.4 kom fram að óskaði bjóðandi eftir nánari upplýsingum eða frekari skýringum á útboðsgögnum eða hann yrði var við ósamræmi í þeim, sem gæti haft áhrif á tilboðsinnihald og tilboðsfjárhæðina, skyldi hann senda skriflega fyrirspurn til varnaraðila eigi síðar en sjö almanaksdögum fyrir opnun tilboða. Fyrirspurnir sem bærust síðar yrðu ekki teknar til greina. Þá kom fram að fyrirspurn og samhljóða svarbréf yrði sent öllum sem fengið hefðu útboðsgögn eigi síðar en fjórum almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rynni út. Fyrirspurnir og svör yrðu hluti af útboðsgögnum.

Í grein 1.1.6 útboðsgagna kom fram að útboðinu væri skipt upp í fimm hluta þar sem hver og einn skóli teldust til eins hluta. Bjóðendum væri heimilt að bjóða í hvern hluta fyrir sig en bjóða þyrfti í alla verkhluta hvers hluta. Tilboð í hvern hluta skyldu færast á sérstaka tilboðsskrá, tilboðsskrá 1. Í tilboðsskrá 2 gætu bjóðendur boðið afslátt í prósentum af tilboði sínu í tilboðsskrá 1, gegn því að samið yrði við bjóðendur um þá hluta grunnskóla sem þeir tilgreindu í tilboðsskrá 2. Þá kom fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að semja við einn eða fleiri verktaka um einn eða fleiri hluta. Einnig kom fram í grein 1.2.4 að horft yrði til eftirfarandi þriggja þátta við mat á tilboðum sem raðað væri eftir mikilvægi: Tilboðsfjárhæðar bjóðenda, gagna sem fylgdu tilboðum sem geymdu almennar upplýsingar um fjárhag og rekstur bjóðenda og vals bjóðenda á umhverfisvænum hreinsiefnum, tækjum og ræstingaraðferðum. Í grein 1.2.5 kom fram að varnaraðili myndi taka hagstæðasta gilda tilboði frá bjóðanda í einn eða fleiri hluta/grunnskóla, eða hafna öllum. Í grein 2.4 var að finna nánari skýringar á því hvernig hver og einn verkliður skyldi unninn. Á tilboðsblaði 2 var bjóðendum gefinn kostur á því að gefa afslátt af einingaverðum sem boðin voru fyrir hvern og einn hluta verksins gegn því að samið yrði við þá um fleiri en einn hluta þess. Bjóðendur skyldu þannig taka fram hvaða hlutar væru saman í pakka og gefa afslátt af ræstingu í þá.

Gögn málsins bera með sér að fjölmargar fyrirspurnir hafi borist varnaraðila á fyrirspurnartíma og að þeim hafi verið svarað með bréfum 6. júlí, 13. júlí, 25. júlí og 27. júlí 2018. Jafnframt liggur fyrir að útboðsgögn voru uppfærð a.m.k. tvisvar á fyrirspurnartíma, síðast 30. júlí 2018. Í málinu liggur einnig fyrir bréf Samtaka verslunar og þjónustu frá 18. júlí 2018 þar sem gerðar voru ýmsar athugasemdir við skilmála útboðsgagna, meðal annars um rangar og misvísandi upplýsingar, um samspil krafna í útboðsgögnum við kjarasamninga starfsmanna ræstingarfyrirtækja, ósanngjarnar kröfur um verðbreytingar o.fl.

Opnun tilboða fór fram 3. ágúst 2018. Af fundargerð opnunarfundar verður ráðið að Sólar ehf. hafi átt lægsta heildartilboð í ræstingarþjónustu allra fimm skólanna, en tilboð kæranda hafi verið lægst að fjárhæð í tvo hluta útboðsins, þ.e. í ræstingarþjónustu í Smáraskóla og Hörðuvallaskóla. Af greinargerð innkaupastjóra varnaraðila 3. ágúst 2018 verður ráðið að Sólar ehf. hafi boðið 3,3% afslátt af tilboðsfjárhæð yrði samið við fyrirtækið um alla fimm hluta útboðsins. Bæjarráð Kópavogsbæjar samþykkti 9. ágúst 2018 að ganga til samninga við Sólar ehf. um ræstingarþjónustu í öllum fimm skólum bæjarins. Bjóðendum var tilkynnt um þá ákvörðun með tölvubréfi sama dag og jafnframt að biðtími samningsgerðar væri 10 dagar frá tilkynningunni. Fyrir liggur að varnaraðili skrifaði undir samning við Sólar ehf. um framangreinda ræstingarþjónustu 20. ágúst 2018.

II

Kærandi byggir á því að hann hafi átt lægsta tilboðið í ræstingarþjónustu í Smáraskóla og Hörðuvallaskóla og því hafi varnaraðila borið að ganga til samninga við hann um þá hluta útboðsins samkvæmt greinum 1.1.6, 1.2.4 og 1.2.5 í útboðsgögnum. Hefði varnaraðili viljað áskilja sér rétt til að hafna fjárhagslega hagstæðustu tilboðum í einstaka skóla hefði slíkur áskilnaður þurft að koma skýrt fram í útboðsskilmálum. Í öllu falli hafi þessi aðferð ekki samræmst meginreglum laga um opinber innkaup um gagnsæi, fyrirsjáanleika og jafnræði.

Kærandi byggir einnig á því að tveir af þremur aðalverkþáttum, þ.e. hreingerningar og bónun, hafi verið háðir mikilli óvissu um umfang og tíðni. Skort hafi á sundurliðun og skilgreiningu á lágmarksgæðum þjónustunnar sem hafi veitt bjóðendum óhæfilegt svigrúm til að bjóða misjafna þjónustu. Þá hafi skólastjórum hvers skóla verið falið að semja um umfang bónunar hverju sinni. Þessi verkþættir hafi í raun verið valfrjálsir sem hafi leitt til ógagnsæis og ójafnræðis. Telur kærandi að þetta hafi leitt til þess að bjóðendur hafi getað boðið lágt fermetraverð í þessa þætti með það fyrir augum að standa betur að vígi hvað varðaði reglulegu hreingerningarnar, jafnvel þótt í reynd væri boðið hærra verð í þær. Þá er byggt á því að útboðsgögn hafi verið óskýr eins og sjá hafi mátt af fjölda fyrirspurna í útboðinu og breytingar á útboðsgögnum allt þar til fjórir dagar voru í opnun tilboða. Loks hafi innkaupastjóri gefið sér of stuttan tíma til að leggja til val á tilboði og þar með ekki virt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

III

Varnaraðili byggir á því að í útboðsgögnum hafi hann áskilið sér allan rétt til að semja við einn eða fleiri verktaka um einn eða fleiri hluta útboðsins. Þá myndi varnaraðili taka hagstæðasta tilboði frá bjóðanda í einn eða fleiri verkhluta. Því hafi bjóðendur mátt búast við því að gengið yrði til samninga við einn verktaka um alla hluta útboðsins. Sólar ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið í verkið án afsláttar, en auk þess hafi fyrritækið boðið afslátt af einingarverði vegna allra fimm hluta útboðsins. Því hafi verið gengið til samninga á grundvelli fjárhagslega hagkvæmasta tilboðs útboðsins sbr. 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Því er hafnað að útboðsgögn hafi verið haldin slíkum annmörkum að bjóðendur hafi ekki getað gert sér fyllilega grein fyrir forsendum útboðsins. Útboðsgögn hafi greint frá því hvaða forsendur hafi legið fyrir vegna bónunar á gólfum og haft að geyma ítarlega útlistun á því hvaða kröfur hafi verið gerðar til sumarhreingerninga. Þá hafi varnaraðili tali ð breytingar á útboðsgögnum óverulegar og því ekki skylt að veita lengri frest en fjóra daga sbr. 4. mgr. 57. gr. laga um opinber innkaup. Loks hafi málsmeðferð verið í samræmi við ákvæði laga og gætt hafi verið jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis.

Sólar ehf. byggir á því að þegar sé kominn á samningur sem ekki verði felldur úr gildi eða breytt jafnvel þó að ákvörðun kaupanda um gerð samnings yrði talin ólögmæt, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup. Því sé ekki hægt að verða við kröfum kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Sólar ehf. eða um að varnaraðila verði gert að bjóða út þjónustuna á nýjan leik. Þá hafi Sólar ehf. átt lægsta tilboð í ræstingu allra fimm hluta útboðsins í heild að teknu tilliti til boðins afsláttar. Varnaraðila hafi í ljósi útboðsgagna verið heimilt að velja saman tilboð í skóla frá einum eða fleiri bjóðendum með það að markmiði að ná fram hagstæðasta heildarverði að teknu tilliti til boðins afsláttar. Bjóðendum hafi mátt vera þetta markmið ljóst af útboðsgögnum. Þá er mótmælt málatilbúnaði kæranda um óskýrleika útboðsgagna, að hluti verkþátta í útboðinu hafi verið valfrjáls eða ekki nægjanlega sundurliðaður og skilgreindur í útboðsgögnum.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur að varnaraðili og Sólar ehf. gerðu með sér samning á grundvelli hins kærða útboðs 20. ágúst 2018. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna þeim kröfum kæranda að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Sólar ehf. og honum gert að velja tilboð kæranda, sem og varakröfu hans um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðila gert að bjóða þjónustuna út á nýjan leik. Kemur því einungis til skoðunar krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup skal kaupandi velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboð á grundvelli lægsta verðs, minnsta kostnaðar eða besta hlutfalls milli verðs og gæða. Samkvæmt 7. mgr. sömu greinar skal kaupandi tilgreina í útboðsgögnum hlutfallslegt vægi hverrar forsendu sem liggur til grundvallar vali á fjárhagslega hagkvæmasta tilboði, nema þegar val byggir eingöngu á verði. Þetta vægi má setja fram sem ákveðið bil með hæfilegum hámarksvikmörkum, eða, ef ómögulegt er að tilgreina tiltekið vægi forsendna vegna hlutlægra ástæðna, skal forgangsraða forsendum eftir mikilvægi þeirra. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 66. gr. laganna skal ákvörðun um gerð samnings tekin á grundvelli forsendna sem fram koma í 79. – 81. gr. laganna enda uppfylli tilboð kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem komi fram í útboðsgögnum.

Í grein 1.2.4 í útboðsgögnum kom fram að við mat á tilboðum yrði horft til þriggja þátta sem raðað væri eftir mikilvægi; tilboðsfjárhæð bjóðenda, gagna sem fylgdu tilboðum sem geymdu almennar upplýsingar um fjárhag og rekstur bjóðenda og val bjóðenda á umhverfisvænum hreinsiefnum, tækjum og ræstingaraðferðum. Í grein 1.2.5 kom fram að varnaraðili myndi taka hagstæðasta gilda tilboði frá bjóðanda í einn eða fleiri hluta/grunnskóla, eða hafna öllum. Varnaraðili hefur ekki fært rök fyrir því að það hafi verið ómögulegt að tilgreina tiltekið vægi framangreindra valforsendna vegna hlutlægra ástæðna í útboðsgögnum. Þá verður ekki séð að varnaraðili hafi framkvæmt sérstakt mat á tilboðum í samræmi við grein 1.2.4., heldur virðist einungis hafa verið litið til verðs við mat tilboða. Verður því að miða við að val varnaraðila á tilboði Sólar ehf. í hinu kærða útboði hafi ekki farið fram í samræmi við ákvæði útboðsskilmála og varnaraðili því brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup.

Samkvæmt grein 1.1.6 í útboðsgögnum var útboðinu skipt upp í fimm hluta og var bjóðendum heimilt að bjóða í hvern hluta fyrir sig. Fyrir liggur að kærandi átti lægsta tilboð að fjárhæð í ræstingaþjónustu Smáraskóla og Hörðuvallaskóla. Þá hefur komið fram undir rekstri málsins að tilboð voru ekki metin með hliðsjón af öllum þeim valforsendum sem greindar voru í útboðsgögnum og er óvissa um hver endanleg röð bjóðenda hefði orðið ef það hefði verið gert. Eins og mál þetta liggur fyrir verður því að miða við að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og að möguleikar hans hafi skerst við brot hans. Er það þar af leiðandi álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt úrslitum málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda 600.000 kr. í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Kópavogsbær, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Hreint ehf., vegna hins kærða útboðs.

Varnaraðili greiði kæranda 600.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 21. mars 2019.


Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson