Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 314/2019

Þriðjudaginn 29. október 2019

A

gegn

Vinnumálastofnun – Fæðingarorlofssjóði

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Arnar Kristinsson lögfræðingur og Þórhildur Líndal lögfræðingur.

Með kæru, dags. 28. júlí 2019, kærði A, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 29. apríl 2019, um að skerða fæðingarorlofsgreiðslur hennar um 13 daga.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Með umsókn, dags. 29. janúar 2019, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar X 2019. Í tilkynningu um tilhögun fæðingarorlofs kemur fram að upphafsdagur fæðingarorlofs skyldi vera X 2019. Barn kæranda fæddist X 2019. Með ákvörðun, dags. 29. apríl 2019, var kæranda tilkynnt að þar sem hún hygðist hefja fæðingarorlof X 2019 myndi fæðingarorlofið styttast um 13 daga til samræmis við 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof.

Kærandi lagði fram kæru hjá úrskurðarnefnd velferðarmála 28. júlí 2019. Með bréfi, dags. 14. ágúst 2019, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs ásamt gögnum málsins. Greinargerð sjóðsins barst með bréfi, dags. 27. ágúst 2019, og var hún send kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 30. ágúst 2019. Athugasemdir bárust frá kæranda 12. september 2019 og voru þær sendar Fæðingarorlofssjóði til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 13. september 2019. Viðbótargreinargerð barst frá Fæðingarorlofssjóði með bréfi, dags. 23. september 2019, og var hún send kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags.  26. september 2019. Frekari athugasemdir bárust síðan frá kæranda með bréfi, dags. 7. október 2019.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi greinir frá því að við fæðingu barns hennar hafi hún verið í veikindaleyfi frá vinnu, sbr. vottorð þess efnis frá 9. apríl 2019. Kærandi hafi því ekki verið við vinnu og uppfylli því skilyrði 3. mgr. 8. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 en ákvæðið tiltaki ekki hvers eðlis orlofið þurfi að vera. Við nánari skoðun á frumvarpi til laganna sjáist að tilgangur ákvæðisins sé að koma í veg fyrir að konur sem séu nýbúnar að fæða barn séu við vinnu. Kærandi hafi ekki verið við vinnu heldur í veikindaleyfi sem vinnuveitandi hennar geti staðfest sé þess óskað. Ekkert í lögunum né frumvarpinu bendi til þess að slík tilhögun sé bönnuð.

Kærandi telur að Fæðingarorlofssjóður hafi ekki neina heimild til að skerða rétt hennar með þessum hætti þegar umrædd tilhögun sé ekki sérstaklega bönnuð í lögunum. Kærandi bendir á að stjórnvaldi sé almennt ekki heimilt að skerða rétt aðila máls nema með heimild í lögum og því stangist ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs á við lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Að auki sé um mjög íþyngjandi skerðingu að ræða sem hafi áhrif á fjárhag aðila og það á viðkvæmum tíma og því brjóti ákvörðunin gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í athugasemdum kæranda er vísað til þess að það sé hennar mat að þrátt fyrir að vikurnar tvær sem nefndar séu í 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 séu hluti af þeim tíma sem kona eigi rétt á í fæðingarorlofi þá breyti það ekki því að ekki sé að finna skýra skerðingarheimild í lögunum. Kærandi telji að Fæðingarorlofssjóði sé því eigi heimilt að skerða rétt hennar með þessum hætti. Sú tilhögun kæranda að hefja fæðingarorlof tveimur vikum eftir fæðingardag barns sé ekki sérstaklega bönnuð í lögunum og það sé ekki sérstaklega skylt að þiggja greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði fyrstu tvær vikurnar, heldur eingöngu vera í orlofi. Samkvæmt lögunum sé heimilt að dreifa orlofi á lengri tímabil, skipta því upp á nokkur tímabil ásamt fleiri útfærslum. Það að kærandi vilji ekki byrja að þiggja greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði fyrr en tveimur vikum eftir fæðingu barns sé ekki annað en önnur útfærsla af sama meiði. Sú útfærsla sé ekki bönnuð í lögunum og kærandi telji sér því heimilt að nýta rétt sinn á þennan hátt. Úrskurðir þeir sem Fæðingarorlofssjóður vísi til eigi allir það sameiginlegt að eiga við um atvik þar sem sótt hafi verið of seint um orlof og meginástæða kæru hafi verið sú að greiðslur hefðu bara verið greiddar einn mánuð aftur í tímann. Það eigi ekki við um mál kæranda þar sem hún hafi sótt tímanlega um greiðslur.

Í viðbótarathugasemdum kæranda er ítrekað að það ákvæði sem Fæðingarorlofssjóður vísi til beri ekki með sér skýra skerðingarheimild. Það eitt að skylda aðila til orlofs sé ekki skýrt orðalag til skerðingar. Lögin banni ekki að ekki sé tekið við greiðslum frá sjóðnum á þessum tveimur vikum heldur er eingöngu skylt að vera frá vinnu. Kærandi hafi verið frá vinnu líkt og þegar framlögð gögn sýni. Kærandi bendir á að tilgangur laganna sé að auðvelda foreldrum að vera heima með börn sín. Að mati kæranda sé þeim tilgangi ekki mætt þegar mjög takmarkaður réttur foreldra sé skertur með þessum hætti. Kærandi sé skráð í orlof með barn sitt frá X og út X 2019 þó að ekki séu þegnar greiðslur frá sjóðnum nema fram í X 2019. Með sama hætti sé ekki óeðlilegt að kærandi geti hafið töku greiðslna á öðrum tíma eins og hún geti hætt töku greiðslna, dreift greiðslum o.s.frv. Kærandi hafi nýtt rétt sinn frá vinnuveitanda til að minnka það tekjutap sem fylgi því að fara í fæðingarorlof. Það hafi kærandi gert til að geta verið lengur heima með barn sitt eins og flestir sérfræðingar mæli með og sé yfirlýst markmið ríkisstjórnarinnar, sbr. stefnuyfirlýsingu sitjandi ríkisstjórnar frá 30. nóvember 2017.

III.  Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs

Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs er vísað til 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof þar sem fram komi að móðir skuli vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns. Í athugasemdum með ákvæðinu segi orðrétt: „Í 3. mgr. er kveðið á um skyldu kvenna sem hafa nýlega alið barn til að vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu þess. Skal orlofið eigi hefjast síðar en við fæðingu barns. Ákvæðið byggist á 2. mgr. 8. gr. tilskipunar ráðs Evrópusambandsins um lögleiðingu ráðstafana til að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið börn eða hafa börn á brjósti, nr. 92/85/EBE. Þetta er þáttur í ráðstöfunum til verndar öryggi og heilbrigði starfsmanna en talið er að konur sem nýlega hafa alið börn þurfi að njóta hvíldar eftir fæðingu barns til að jafna sig líkamlega áður en störf eru hafin að nýju. Þessar tvær vikur eru hluti af þeim tíma sem konan á rétt á í fæðingarorlofi.“ Ákvæði 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 mæli þannig skýrt fyrir um það að móðir skuli vera í fæðingarorlofi fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns. Það sé síðan áréttað í athugasemdum með ákvæðinu þar sem jafnframt komi fram að þessar tvær vikur séu hluti af þeim tíma sem konan eigi rétt á í fæðingarorlofi.

Í máli þessu sé óumdeilt að kærandi hafi verið í launuðu veikindaleyfi frá fæðingardegi barnsins til X 2019, sbr. yfirlýsingu hennar þar um, dags. X 2019, sem fái stoð í staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra fyrir X 2019 en þar megi sjá að kærandi haldi fullum launum hjá sínum vinnuveitanda í mánuðinum. Þá hafi kærandi með kæru sinni lagt fram læknisvottorð til atvinnurekanda vegna fjarvista, dags. 9. apríl 2019, þar sem fram komi að hún verði óvinnufær vegna sjúkdóms tímabilið X til X 2019 og að áætlaður fæðingardagur barnsins sé X2019. Þar sem 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 mæli skýrt fyrir um það að móðir skuli vera í fæðingarorlofi fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns sem sé síðan áréttað í athugasemdum með ákvæðinu og að þessar tvær vikur skuli teljast hluti af þeim tíma sem konan eigi rétt á í fæðingarorlofi sé ekki annað unnt en að stytta fæðingarorlof kæranda um 13 daga, enda hafi hún ekki verið í fæðingarorlofi tímabilið X til X 2019 heldur launuðu veikindaleyfi. Enga heimild sé að finna í lögum nr. 95/2000 né reglugerð nr. 1218/2008 til að túlka launað veikindaleyfi kæranda sem fæðingarorlof í skilningi 3. mgr. 8. gr. eins og hún geri kröfu um eða víkja lagaákvæðinu til hliðar eins og atvikum sé háttað í máli kæranda, sjá einnig til hliðsjónar úrskurði í málum nr. 89/2012, 51/2013 og 23/2014.

Með vísan til alls framangreinds telji Fæðingarorlofssjóður að staðfesta beri þá ákvörðun, dags. 29. apríl 2019, að stytta fæðingarorlof kæranda um 13. daga.

Í athugasemdum Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að þegar stjórnvald taki íþyngjandi ákvörðun líkt og að stytta fæðingarorlof móður sem hafi ekki byrjað í fæðingarorlofi við fæðingu barns, eins og til hátti í máli kæranda, verði slík ákvörðun að eiga sér skýra lagastoð samkvæmt lögmætisreglunni. Þá lagastoð sé að finna í 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 og Fæðingarorlofssjóður telji hana skýra en þar segi orðrétt: „Móðir skal vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns“. Við túlkun og beitingu á skerðingarákvæðum líkt og 3. mgr. 8. gr. laganna þurfi jafnframt að gæta að því að þeim verði almennt ekki gefin önnur merking en leiði af orðalagi þeirra. Þannig verði þeim til dæmis ekki gefin merking út frá ályktunum frá lögskýringargögnum sem lagatextinn beri ekki með sér. Fæðingarorlofssjóður árétti það sem fram komi í athugasemdum við 8. gr. í frumvarpi til laga nr. 95/2000 og rakið hafi verið í greinargerð sjóðsins frá 27. ágúst 2019. Að mati Fæðingarorlofssjóðs hafi við túlkun og beitingu á 3. mgr. 8. gr. laganna, í máli kæranda, verið gætt að því að ákvæðinu væri ekki gefin önnur merking en leiði af orðalagi ákvæðisins sjálfs og að því væri ekki gefin merking út frá ályktunum frá lögskýringargögnum sem lagatextinn beri ekki með sér. Hvað varðar athugasemd kæranda um að henni sé ekki sérstaklega skylt að þiggja greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns heldur eingöngu vera í fæðingarorlofi þá sé það þannig að sjálfstæður réttur kæranda til fæðingarorlofs sé þrír mánuðir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 og þar af skuli hún vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns, sbr. 3. mgr. 8. gr. laganna. Þriggja mánaða sjálfstæðum rétti kæranda til fæðingarorlofs samkvæmt 8. gr. fylgi síðan þriggja mánaða réttur til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt 13. gr. laganna. Þar sem réttinum til fæðingarorlofs fylgi réttur til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði styttist eðli málsins samkvæmt rétturinn til greiðslna um þann dagafjölda sem fæðingarorlof styttist samkvæmt 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000.

IV.  Niðurstaða

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að skerða fæðingarorlofsgreiðslur kæranda um 13 daga á þeirri forsendu að hún hafi ekki tekið fæðingarorlof fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barnsins líkt og skylt sé samkvæmt 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof eiga foreldrar sjálfstæðan rétt til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði hvort um sig vegna fæðingar, frumættleiðingar eða töku barns í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 8. gr. kemur fram að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns en foreldri sé þó heimilt að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfesta skuli með læknisvottorði. Þá segir í sömu málsgrein að réttur til fæðingarorlofs vegna fæðingar falli niður er barnið nái 24 mánaða aldri.

Í 10. gr. laganna er kveðið á um tilhögun fæðingarorlofs. Þar segir í 1. mgr. að starfsmaður skuli eiga rétt á að taka fæðingarorlof í einu lagi. Í 2. mgr. 10. gr. segir að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni þó heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr. Þar segir að móðir skuli vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns. Í 10. gr. laga nr. 95/2000 felst því almenn heimild foreldra til að haga töku fæðingarorlofs vegna fæðingar barna sinna á hvern þann hátt sem þeim best hentar, með þeim takmörkunum þó sem felast í 2. og 3. mgr. 8. gr., þ.e. að töku fæðingarorlofs verði lokið áður en barnið nær 24 mánaða aldri og að móðirin sé í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns. Í athugasemdum við 8. gr. í frumvarpi til laga nr. 95/2000 segir svo um ákvæði 3. mgr.:

„Í 3. mgr. er kveðið á um skyldu kvenna sem hafa nýlega alið barn til að vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu þess. Skal orlofið eigi hefjast síðar en við fæðingu barns. Ákvæðið byggist á 2. mgr. 8. gr. tilskipunar ráðs Evrópusambandsins um lögleiðingu ráðstafana til að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið börn eða hafa börn á brjósti, nr. 92/85/EBE. Þetta er þáttur í ráðstöfunum til verndar öryggi og heilbrigði starfsmanna en talið er að konur sem nýlega hafa alið börn þurfi að njóta hvíldar eftir fæðingu barns til að jafna sig líkamlega áður en störf eru hafin að nýju. Þessar tvær vikur eru hluti af þeim tíma sem konan á rétt á í fæðingarorlofi.“

Barn kæranda fæddist X 2019 en upphafsdagur fæðingarorlofs hennar var X 2019, sbr. tilkynningu um tilhögun fæðingarorlofs. Kærandi hefur vísað til þess að hún hafi verið í veikindaleyfi frá vinnu við fæðingu barnsins og því uppfylli hún skilyrði 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 þar sem ákvæðið tiltaki ekki hvers eðlis orlofið þurfi að vera. Veikindaleyfið er staðfest í læknisvottorði, dags. 9. apríl 2019, þar sem fram kemur að kærandi hafi verið óvinnufær með öllu frá X til X 2019.

Úrskurðarnefndin fellst ekki á framangreind rök kæranda. Í 3. mgr. 8. gr. er skýrlega tekið fram að móður beri að vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns. Fæðingarorlof er leyfi frá launuðum störfum, sbr. 1. mgr. 7. gr. laganna. Af staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra fyrir X 2019 er ljóst að kærandi var á fullum launum þann mánuð en svo sem rakið hefur verið var hún í veikindaleyfi á þeim tíma. Af þessu verður þannig ekki ráðið að kærandi hafi verið í leyfi frá launuðum störfum í skilningi laga nr. 95/2000, enda þáði hún laun á viðkomandi tímabili.  

Þá beri að mati úrskurðarnefndarinnar að túlka þau ummæli í greinargerð að umræddar tvær vikur séu hluti af þeim tíma sem kona eigi rétt á í fæðingarorlofi þannig að markmið löggjafans hafi verið að mæðrum yrði skylt sökum heilsufarsástæðna að vera í fæðingarorlofi fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns þannig að sá tími teljist hluti þess tímabils sem móðir eigi rétt á samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 29. apríl 2019, um að skerða fæðingarorlofsgreiðslur til handa A, um 13 daga, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson