Úrskurður nr. 185/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 30. mars 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 185/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17020003

Kæra [...]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 20. janúar 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 13. janúar 2017, um að synja henni og börnum hennar, [...], fd. [...], og [...], fd. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. og 78. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi gerir kröfu um að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests skv. ákvæðinu.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 1. september 2015. Með ákvörðun, dags. 5. febrúar 2016, komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að kærandi skyldi endursend til Ítalíu, ásamt börnum sínum, á grundvelli reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála þann 16. febrúar 2016.

Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 6. október 2016 ásamt talsmanni sínum. Með úrskurði, dags. 28. júní 2016, felldi kærunefnd hina kærðu ákvörðun úr gildi og lagði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar. Með ákvörðun, dags. 13. janúar 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 20. janúar 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 16. febrúar 2017.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kæranda kom fram að þau væru svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru grundvallaðar á framburði móður þeirra og henni hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun móður þeirra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli móður þeirra, að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að þau fylgdu móður sinni til [...].

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvarðananna með vísan til 1. mgr. 35. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún hafi flúið heimaland sitt, [...], vegna erfiðra félagslegra aðstæðna sinna. Kærandi sé fátæk, einstæð tveggja barna móðir og án baklands í heimalandi sínu. Þá sé hún [...] og eigi því ekki von á að geta stundað atvinnu í heimalandinu. Enn fremur glími kærandi við heilsubrest [...]. Það hafi mikil áhrif á líðan hennar [...]. Í [...] muni hún ekki geta fengið nauðsynlega læknisþjónustu og lyf vegna þessa. Kærandi hafi þurft að leita ítrekað til læknis hér á landi vegna [...]. Þá biðli kærandi til íslenskra stjórnvalda um að líta til barna sinna við ákvörðunartöku í málinu þar sem lífsskilyrði þeirra muni verða afar slæm í [...]. Þau muni hvorki geta gengið í skóla né notið annarrar þjónustu. Hvað málsatvik varðar vísar kærandi að öðru leyti til viðtals hjá Útlendingastofnun.

Í greinargerð sinni fjallar kærandi ítarlega um ástand mannréttindamála í [...]. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2015 komi fram að alvarleg mannréttindabrot eigi sér stað í [...], þ.á m. mansal, barnaþrælkun og lífshættulegar aðstæður í fangelsum, óhófleg valdbeiting lögreglu, spilling og ofbeldi gegn konum og börnum. Enn fremur viðgangist mismunun gegn konum, fötluðum, alnæmissmituðum, hinsegin fólki og ákveðnum þjóðarbrotum. Þá vísar kærandi jafnframt til skýrslu mannréttindasamtaka Amnesty International frá 2015-2016 og skýrslu nefndar um réttindi barnsins frá árinu 2014.

Kærandi kveður að þó að efnahagslegar aðstæður í [...] séu ekki jafn slæmar og í mörgum öðrum ríkjum [...] og hafi almennt batnað undanfarin ár, þá komi fram í nýlegri skýrslu um [...] að fátækt og ójöfnuður hafi aukist á mörgum stöðum í landinu. Sem dæmi búi fleiri börn við fátækt í landinu nú en áður.

Þrátt fyrir að jafnrétti sé lögfest í stjórnarskrá [...] standi konur enn ekki jafnfætis körlum. Samkvæmt [...] hefðum sé ætlast til þess að konur láti karlmenn njóta forgangs á öllum sviðum og eftirláti karlmönnum ákvarðanir sem tengist fjölskyldunni. Því séu konur í sömu stöðu og börn innan fjölskyldunnar. Enn fremur séu konur álitnar eignir feðra sinna og eiginmanna. Það hafi leitt til þess að konum sé refsað af karlmönnum fyrir meinta óhlýðni.

Í greinargerð kæranda er að finna ítarlega umfjöllun um sérstaklega viðkvæma einstaklinga, í skilningi 6. mgr. 3. gr. útlendingalaga. Konur og stúlkur hafi oft verið flokkaðar sem viðkvæmur hópur og megi sérstaklega nefna konur sem hafi lent í kynferðislegu ofbeldi, ungar konur og einstæðar mæður. Við mat á umsóknum kæranda og barna hennar beri að taka mið af sérstaklega viðkvæmri stöðu þeirra. Kærandi sé einstæð móðir með tvö börn á framfæri sínu. Því séu kærandi og börn hennar í sérstaklega viðkvæmri stöðu.

Þá teljist börn til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitenda, hvort sem þau séu í fylgd umönnunaraðila eða ekki. Taka skuli tillit til þeirrar verndar sem börn kæranda eigi rétt á samkvæmt ákvæðum íslenskra laga, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og annarra þjóðréttarreglna. Velferð barna kæranda sé alls ekki tryggð í [...] og enginn vafi leiki á því að þeim sé ekki fyrir bestu að verða send ásamt einstæðri móður sinni til [...] þar sem þeirra bíði fátækt og örbirgð. Þá hafi börnin aðlagast íslensku samfélagi vel á því eina og hálfa ári sem þau hafi dvalið hér ásamt móður sinni.

Til stuðnings kröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga, vísar kærandi til athugasemda í greinargerð með frumvarpi til útlendingalaga. Í athugasemdum við 74. gr. laganna komi m.a. fram að taka skuli mið af almennum aðstæðum í heimalandi eða því landi sem umsækjandi um alþjóðlega vernd yrði sendur til, þ.á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Þá séu nefndar aðstæður kvenna sem sætt hafi kynferðislegu ofbeldi eða felli sig ekki við kynhlutverk sem sé hefðbundið í heimalandi þeirra svo þær eigi á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Enn fremur sé tekið fram í athugasemdunum að sérstakt tillit skuli tekið til barna. Í því sambandi komi til greina að minni kröfur séu gerðar til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins, fái þau ekki alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Komi m.a. til skoðunar hvort framfærsla barns sé örugg. Líkt og fram hafi komið eigi kærandi ekki foreldra á lífi í heimalandinu. Þá sé hún einstæð móðir með tvö börn á sínu framfæri og sjái fram á sára fátækt í heimalandinu. Hún hafi jafnframt glímt við [...]. Að mati kæranda sé umfjöllun Útlendingastofnunar um heilbrigðisþjónustu í [...], og möguleika kæranda til að leita sér lækninga, afar rýr.

Kærandi telji að við mat á því hvort skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis séu fyrir hendi, sbr. 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga, þurfi að skoða stöðu kæranda með heildstæðum hætti. Þegar félagslegar aðstæður einstæðra mæðra, kvenna og barna í [...] séu skoðaðar, hagsmunir barnanna metnir og litið til heilsufars kæranda teljist skilyrði 1. mgr. 74. gr. uppfyllt. Þá sé ekki útilokað að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vegna efnahagslegra aðstæðna, þó að slíkt sé að jafnaði ekki gert. Kærandi telji að taka beri mið af efnahagslegum aðstæðum hennar í heimalandinu við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. séu uppfyllt og veita fjölskyldunni dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Kærandi eigi engan að í heimalandi sínu og hún hafi flakkað um Ítalíu ásamt börnum sínum við afar slæmar aðstæður. Þá hafi fjölskyldan dvalið hér á landi í langan tíma, í óvissu um framtíð sína. Af framangreindri umfjöllun sé ljóst að víða sé pottur brotinn í [...] og ekki hægt að útiloka að kærandi og börn hennar lendi í þeim aðstæðum sem að ofan sé lýst, verði þau send til baka. Viðkvæmir einstaklingar séu berskjaldaðri fyrir misnotkun og ofbeldi. Verði því að telja að kærandi sé afar útsett fyrir slæmri meðferð, sem einstæð móðir sem þurfi að leita allra mögulegra leiða til að sjá börnum sínum farborða.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Þegar kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, þann 1. september 2015, kvaðst hún hafa tapað persónuskilríkjum sínum og barna sinna á flugvellinum við komuna til Íslands. Þann 8. mars 2017 barst kærunefnd tölvupóstur frá Útlendingastofnun þess efnis að skilríki hennar og sona hennar hafi fundist í óskilamunum Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar, þ.á m. [...] vegabréf kæranda og barna hennar. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu [...] ríkisborgarar.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Kærandi er einstæð móðir með tvö börn á sínu framfæri. Verður tekið mið af því við meðferð málsins.

Réttarstaða barns kæranda

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sjá einkum 3. gr. samningsins.

Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með hagsmuni þess að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem er háð mati stjórnvalds skal huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins segir í fyrsta lagi að aðildarríki skulu gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leitar eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið er flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eiga og kveðið er á um í samningnum.

Svo sem fram er komið komu börn kæranda með henni hingað til lands. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd móður sinnar.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

· [...]

Samkvæmt ofangreindum gögnum er [...].

Fyrrgreindar skýrslur gefa þó til kynna að nokkuð skorti á réttindavernd kvenna, barna og frelsissviptra, svo og réttindi tiltekinna minnihlutahópa, þ.á m. fatlaðs fólks, hinsegin fólks og alnæmissjúklinga. Þá snúi alvarlegustu mannréttindabrotin í landinu að óhóflegri valdbeitingu lögreglu, óviðunandi fangelsisaðstæðum, mansali og misnotkun barna í gróðaskyni. Jafnframt fyrirfinnist spilling víða á vettvangi hins opinbera.

Jafn réttur kvenna og karla sé tryggður í stjórnarskrá [...] og með almennri löggjöf en sökum þjóðfélagslegra hefða og venja sé konum oft neitað um lögbundin réttindi sín, s.s. arf og eignir. Kyn- og frjósemisréttindi (e. reproductive rights) séu jafnframt lögbundin en nokkuð skorti á fræðslu til handa almenningi. Þá sé kynferðis- og heimilisofbeldi vandamál í [...]. Sérstakt löggæsluteymi sé starfandi í þessum málaflokki [...] sem starfi jafnframt náið með öðrum opinberum stofnunum og félagasamtökum.

Heilbrigðiskerfi [...] hafi upprunalega verið komið á fót á þeim grundvelli að heilbrigðisþjónusta skyldi vera endurgjaldslaus. Slíku kerfi hafi ekki verið viðhaldið lengi og hafi notendagjald verið kynnt til sögunnar árið [...] sem fest hafi verið í sessi árið [...]. Loks, árið [...], hafi verið komið á fót sjúkratryggingakerfi [...] í því augnamiði að tryggja heilsuvernd fyrir fátæka og aðra viðkvæma hópa samfélagsins. Markmið sjúkratryggingakerfisins hafi verið að ná fyrst til fátækra og síðan annarra notenda. Við lok árs [...] hafi notendur aðeins talið um [...]% landsmanna en hlutfallið hafi verið komið í [...]% árið [...]. Nú greiði aðeins um [...]% notenda iðgjald. Skilyrði fyrir sjúkratryggingu sé búseta í [...].

Börn öðlist ríkisfang við fæðingu skv. [...] lögum en nokkuð skorti á skráningu barna. Það geri börn berskjaldaðri fyrir misnotkun í gróðaskyni, mansali og snemmbúnum og/eða þvinguðum hjónaböndum. Þá njóti óskráð börn ekki menntunar. Á liðnu ári hafi [...] yfirvöld hleypt af stokkunum sjálfvirku skráningarkerfi í þeim tilgangi að auðvelda skráningu barna og auka áreiðanleika hennar. Þá tryggi stjórnarskrá [...] gjaldfrjálsa, skyldubundna og almenna menntun fyrir öll börn frá leikskólastigi og fram yfir yngra stig framhaldsskóla (e. junior high school). Um helmingur nemenda sem klári yngra stig framhaldsskóla haldi áfram námi. Þrátt fyrir að skólaganga sé ókeypis þurfi foreldrar að greiða fyrir ýmsan efniskostnað, s.s. skólabúninga, bækur og samgöngur. Þá séu stúlkur í norðurhluta [...] og í öðru dreifbýli ólíklegri til að ganga í skóla sökum neikvæðra samfélagslegra viðhorfa til formlegrar menntunar stúlkna. Ofbeldi gegn börnum sé jafnframt vandamál, þ.á m. heimilisofbeldi, kynbundið ofbeldi, misnotkun barna og vanræksla innan fjölskyldunnar, í skólakerfinu og á öðrum stofnunum. Líkamlegar refsingar séu enda almennt viðurkenndar í þeim tilgangi að aga börn. Samkvæmt [...] löggjöf sé kynferðislegt samneyti við barn yngra en 16 ára bannað, með eða án samþykkis, svo og sifjaspell og kynferðisleg misnotkun ólögráða barna. Árið 2015 hafi ofangreint löggæsluteymi, [...].

Lög kveði á um skyldubundna aðild almennings að almannatrygginga- og lífeyriskerfinu í [...] sem og sjúkratryggingakerfinu [...]. Sú aðild sé þó ekki alltaf tryggð á hinum óformlega vinnumarkaði. Þá hafi [...] yfirvöld ýtt úr vör áætlun til valdeflingar gegn fátækt [...]. [...] sé ætlað að veita þeim allra fátækustu í samfélaginu fjárhagslega aðstoð til að fullnægja grunnþörfum fjölskyldna sinna og tryggja skólagöngu barna sinna, svo fátt eitt sé nefnt. [...] lög kveði þó ekki á um atvinnuleysistryggingar. Lengi vel hafi enginn fjárhagslegur stuðningur verið í boði á vegum [...] ríkisins. Það að geta sótt um félagslega aðstoð hjá yfirvöldum sé því nýtilkomið. Aðgengi að [...]-verkefninu sé þó bundið við sárafátækar fjölskyldur með gamalmenni, fatlað fólk, munaðarlaus eða viðkvæm börn eða ungabörn undir tveggja ára aldri á framfæri sínu. Styrktarsjóður [...] sé fjármagnaður af [...] yfirvöldum, Alþjóðabankanum og bresku þróunarsamvinnustofnuninni (e. Department for International Development).

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Krafa kæranda byggir á því að hún sé í erfiðum félagslegum aðstæðum í heimalandi sínu sem fátæk og einstæð tveggja barna móðir. Þá geti hún ekki notið nauðsynlegrar heilbrigðisþjónustu í heimalandinu vegna veikinda sinna.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í hans umhverfi eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talin hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Krafa kæranda byggir á því að hún sé í erfiðum félagslegum aðstæðum sem fátæk, einstæð móðir tveggja barna og án baklands í heimalandi sínu, [...]. Þá kveður kærandi að hún muni ekki geta notið nauðsynlegrar heilbrigðisþjónustu í heimalandinu vegna veikinda sinna. Efnahagslegar aðstæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að annað eigi við í máli kæranda. Þau gögn sem kærunefnd hefur yfirfarið gefa til kynna að kærandi eigi kost á viðhlítandi heilbrigðisþjónustu í heimalandinu vegna veikinda sinna, endurgjaldslaust eða gegn vægu gjaldi. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hálfu [...] yfirvalda eða annarra aðila í [...] sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að [...] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda og börnum hennar viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Þá gildir ferðafrelsi að [...] lögum og hafa stjórnvöld almennt virt þann rétt. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda í heimaríki sínu og að flytja sig til innanlands telji hún þess þörf.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi þau móður sinni til heimaríkis þeirra.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Framkvæmd brott- eða frávísunar veiks einstaklings getur talist ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er það einungis í afar sérstökum málum sem aðstæður veikra einstaklinga ná alvarleikaþröskuldi ákvæðisins, n.t.t. aðstæður þar sem sýnt hefur verið fram á að skortur á viðeigandi læknismeðferð í móttökuríki, eða skortur á aðgengi að slíkri meðferð, geri einstakling útsettan fyrir alvarlegri, hraðri og óafturkræfri hnignun á heilsufari sem leitt getur til mikillar þjáningar eða verulegrar skerðingar á lífslíkum, sbr. Paposhvili gegn Belgíu (mál nr. 41738/10) frá 13. desember 2016. Svo sem fram er komið hefur kærandi átt við [...] að stríða vegna [...]. Samkvæmt framlögðu læknisvottorði [...] hefur kærandi nú fengið [...] sem hefur leyst [...] hennar að miklu eða öllu leyti. Hún glími þó við [...]. Á grundvelli þeirra heimilda sem kærunefnd hefur kynnt sér telur nefndin að kærandi komi til með að hafa aðgang að heilbrigðisþjónustu í heimalandi sínu, [...], þó að því kunni að fylgja einhver lágmarkskostnaður. Er það niðurstaða kærunefndar að endursending kæranda til [...] feli því ekki í sér brot á 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga.

Samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum, að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða hafi hann sótt um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga segir að um sé að ræða endanlega niðurstöðu hjá stjórnvöldum, þ.e. innan 18 mánaða á báðum stjórnsýslustigum. Þá sé ekki gert að skilyrði að útlendingur hafi fengið útgefið bráðabirgðadvalarleyfi skv. 77. gr. laganna.

Af skýru orðalagi 2. mgr. 74. gr. má ráða að með ákvæðunum sé einungis átt við málsmeðferð á stjórnsýslustigi. Líkt og fram hefur komið sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi þann 1. september 2015. Málsmeðferðin hefur þegar verið rakin. Frá því að kærandi sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi þar til úrskurður þessi er kveðinn upp, dags. 30. mars 2017, eru liðnir rétt tæplega 19 mánuðir. Því telst skilyrði 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga, um að kærandi hafi ekki fengið niðurstöðu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða frá því að hún sótti fyrst um alþjóðlega vernd, uppfyllt.

Það er jafnframt mat kærunefndar að kærandi uppfylli skilyrði a- til d-liðar 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Það er enn fremur mat kærunefndar að ekkert hafi komið fram í málinu sem gefi til kynna að ákvæði 2. mgr. 74. gr. gildi ekki um kæranda af ástæðum sem raktar eru í a- til d-lið 3. mgr. 74. gr.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndarinnar að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar umsóknir kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd hér á landi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar eru staðfestar hvað varðar umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children are affirmed with regard to their applications for international protection. The Directorate of Immigration shall issue the appellant and her children a residence permit based on Article 74, paragraph 2, of the Act on Foreigners no. 80/2016.

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson